Sentencia SOCIAL Nº 6701/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4687/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8026295

F.S.

Recurso de Suplicación: 4687/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6701/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio , Irene , Leonor , Jose Pablo , Luis Manuel , Luis Pablo , Juan Ignacio , Noemi , Petra y Agustín frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 15 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 469/2015 y siendo recurrido/a Indo Optical, S.L.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-6-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, con desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de prescripción, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Teodosio , Dª. Irene , Dª. Leonor , D. Jose Pablo , D. Luis Manuel , D. Luis Pablo , D. Juan Ignacio , Dª. Noemi , Dª. Petra y D. Agustín contra INDO OPTICAL, S.L.U., absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º:- Los demandantes prestaron servicios para la empesa INDO INTERNACIONAL, S.A., con la antigüedad, categoría profesional y salario que se detallan en el encabezamiento de la demanda, al que se remite por razones de economía procesal. El día 20.1.2011, su relación laboral quedó extinguida por Auto del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, en el seno del procedimiento concursal nº 562/2010-D (folios nº 86 a 117).

2º.- En el momento de la extinción colectiva concursal de contratos de trabajo, la Administración concursal certificó que INDO INTERNACIONAL, S.A., adeudaba a los actores diversas cantidades salariales en concepto de retribución variable del año 2009 y atrasos de IPC del año 2010. Los demandantes solicitaron las correspondientes prestaciones al FONDO DE GARAINTÍA SALARIAL, que estimó su petición mediante resolución de fecha 17.10.2011, en la que reconocía a los

demandantes los siguientes importes, con relación al total reconocido y certificado como deuda por los conceptos antedichos por el Administrador concursal (folios n° 119 a 134):

Variable IPC 2010 Total FOGASA DIFERENCIA

(abonado)

Sr. Teodosio 3.549,29 327,06€ 3.876,35 € 1.566,57 2.309,78€

Sra. Irene 1.774,65 € 286,42 € 2.061,07€ 1307,07€ 754€

Sra. Leonor 4.498,19€ 549,05€ 5.047,24€ 2.903,24€ 2.144€

Sr. Jose Pablo 1.537,33€ 570,36€ 2.107,69€ 1.494,80€ 612,89€

Sr. Luis Manuel 6.144,99€ 970,96€ 7.115,95€ 2.813,68€ 4.302,27€

Sr. Luis Pablo 1.847,34€ 652,18€ 2.499,52 € 1.544,40€ 955,12€

Sr. Juan Ignacio 12.455,42 € 571,56€ 13.026,98€ 2.823,22€10.203,76 €

Sra. Noemi 3.113,91€ 698,43€ 3.812,34€ 2.144,51€ 1.667,83€

Sra. Petra 14.315,54€ 690,54€ 15.006,08€ 2.704,87€ 12.301,21€

Sr. Agustín 4.432,84€ 792,86€ 5.225,70€ 2.665,68€ 2.560,02€

3.- El 17.12.2012, el JM n° 6 de Barcelona dictó sentencia por la que se aprobaba el convenio de acreedores. El 21.9.2012, los demandantes recibieron carta de la empresa INDO INTERNACIONAL, S.A., por la que les reconocía la deuda concursal en las diferencias no antedichas, esto es, en lo no abonado por el FOGASA., fijando un calendario de pagos para liquidar dicho débito. Abierta la fase de liquidación del concurso el 27.9.2013, con propuesta de transmisión, ex art. 148 LCo, de las tres sociedades del GRUPO INDO como unidad productiva autónoma, por incumplimiento del convenio de acreedores, la empresa INDO INTERNACIONAL, S.A., sólo había abonado uno de los plazos previstos (en agosto de 2013, detallado en el hecho 5º de la demanda), de modo que la deuda pendiente se fija en los siguientes importes, que son los que se reclaman por los demandantes en esta litis (folios nº 135 a 156):

Sr. Teodosio 1.153,33 €

Sra. Irene 374.43 €

Sra Leonor 1.069,54€

Sr. Jose Pablo 303,82€

Sr. Luis Manuel 4.293,91€

Sr. Luis Pablo 474,57€

Sr. Juan Ignacio 10.198,98 €

Sra. Noemi 1 830,94€

Sra. Petra 10.930,40€

Sr Agustín 1.276,98€

4.- En fecha 27.9.2013, el Juzgado Mercantil n 6 de Barcelona dictó Auto de apertura de la fase de liquidación, teniendo por presentada oferta escrita vinculante de compra de la unidad productiva, formulada por CREALUX INNOVA, S.L. (la cual, previamente, había elaborado un estudio de plan industrial). Dicho Auto otorga un plazo de 15 días a la Administración concursal para que presente un plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado, que no conforman unidad productiva de enajenación, conforme a los arts. 148 y 149 LCo, lo que ésta efectúa en fecha 2.12.2013; asumiendo finalmente, tras mejora presentada por la Administración concursal, la mercantil adjudicataria a 321 trabajadores por vía de subrogación (folios nº 157 a 266).

5º. Mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, de fecha 17.12.2013 , se adjudican provisionalmente los bienes y derechos que integran la unidad productiva de las compañías INDO LENS GROUP, S.L.U., INDO EQUIPMENT GROUP, S.L.U. e INDO INTERNACIONAL, S.A. a la sociedad CREALUX INNOVA, S.L., debiendo el adjudicatario, en el plazo de 2 meses, adoptar las medidas necesarias para adecuar la unidad productiva a los requisitos de la oferta adjudicataria, declarando que no concurre sucesión de empresa con respecto a las deudas de las concursadas respecto a la Agencia Tributaria, Seguridad Social y trabajadores de las concursadas (folios nº 266 a 272 y 541 a 546).

El juzgado Mercantil n9 6 de Barcelona, mediante Auto de fecha 21.2.2014 , estimó el recurso de reposición contra el Auto de 17.12.2013 , fijando que a efectos laborales es de aplicación el art. 149-2 ECo. En fecha 6.3.2014, el Juzgado Mercantil n° 6 de Barcelona aclaró el Auto de 21.2.2014 , señalando la exclusión de sucesión de empresa a efectos laborales así como que la entidad adquirente de la unidad productiva no debe responder de las deudas por salarios o indemnizaciones con trabajadores no incluidos en las unidades productivas definida por la oferta adjudicataria que no sean asumidas por el FOGASA, conforme al art. 33 ET (folios nº 273 a 289 y 547 a 556).

6º.- Conforme a escritura pública de fecha 20.6.2014, se produce, con efectos de

1.7.2014, la transmisión de los activos titularidad de INDO LENS GROUP, S.L.U., INDO EQUIPMENT GROUP, S.L.U. e INDO INTERNACIONAL, S.A.; CREALUX INNOVA, S.L. (constituida el 14.5.2013), designó a INDO OPTICAL, S.L.U. para adquirir la unidad productiva, atendiendo a la facultad que se reservó en la oferta definitiva de adjudicación, siendo ésta la adjudicataria final (folios n° 290 a 374 y 426 a 540).

7º.- Interpuesta la correspondiente papeleta de conciliación en fecha 19.6.2015, se agotó la vía administrativa previa con resultado de sin avenencia, tras el acto celebrado en fecha 13.7.2015 (folio nº 82).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Teodosio Y OTROS, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto, lo que debe ser estimado para añadir un segundo párrafo e inicio de un tercero con el contenido: ' En relación con el procedimiento de venta de los bienes que si conforman unidad productiva de enajenación se sigue un procedimiento de venta urgente que fue aprobado por auto del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona de fecha 21.10.2013 . En dicho procedimiento de venta urgente se produjo una mejora en relación con la oferta , vinculante presentada inicialmente y tras la presentación de ofertas, valoración de las mismas por la administración concursal, y apertura de plicas, ....

En segundo lugar, la recurrente pretende la inclusión de un hecho probado cuarto bis, al amparo de los documentos que se presentan al amparo del art. 233 de la LRJS - que deben ser estimados por esta Sala para evitar la vulneración de un derecho fundamental-, lo que debe ser estimado para añadir como contenido: ' CUARTO BIS.' De la tramitación del plan de liquidación y de su alcance y contenido. En fecha 23/10/2013 el administrador concursal designado por el Juzgado de lo Mercantil presentó el 'PLAN DE LIQUIDACIÓN a que se refiere el artículo 148 LC '. Dicho Plan de liquidación se realizó según consta en el mismo 'sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa de la sociedad, que no conforman la Unidad Productiva objeto de enajenación. En fecha 10/07/2014 el Juzgado Mercantil nº6 dictó Auto por el que se acordó la aprobación del referido Plan de Liquidación presentado por el administrador concursal en fecha 23/10/2013 .

En tercer lugar, la recurrente pretende la modificación del hecho probado tercero, lo que debe ser estimado para suprimir la frase 'ex art. 148 LCo' y fijar como importes de deuda pendiente respecto a la SRA Petra 1.276,98 y al SR. Agustín 10.930,40.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la inaplicación de los arts. 149.1.1 y 149.2 de la LC (vigente al momento de la enajenación) y aplicación del art. 148 de la LC ; inaplicación del art. 44.3 del ET y aplicación del art. 57 bis; indebida interpretación y aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2001/23/CE ; inaplicación de la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22/04/2014, Recurso 299/2012; inaplicación de la doctrina contenida en Sentencia del Tribunal de Justícia de 19 de junio de 2015, Recurso de Suplicación 2649/2015; inaplicación e indebida interpretación de la doctrina contenida en el Auto de 28 de enero de 2015 del Tribunal de Justícia de la Unión Europea (asunto C-668/2013), e infracción del principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE .

La recurrente considera que la sociedad INDO OPTICAL SLU debe responder por sucesión empresarial respecto de las deudas contraídas por la sociedad INDO INTERNACIONAL S.A. con los actores al ser adquirente en el trámite de adjudicación en sede concursal de la unidad productiva que constituyen todos los activos de la sociedad INDO LENS GROUP SLU. No está conforme con una de las premisas que fija el juez en su sentencia para considerar que no existe sucesión de empresa que extienda la responsabilidad a la adjudicataria consistente en que los arts. 149.2 y 44 del ET no resultan de aplicación al tratarse de una regulación supletoria respecto a la regulación preferente establecida en un plan de liquidación conforme al art. 148 de la LC , pues el plan de liquidación se aprobó en julio de 2014, una vez consumada la adjudicación en el auto de 17/12/2013 y se limitaba a la realización de bienes y derechos de la masa activa no integrados en las unidades productivas que son objeto de enajenación. El propio juez mercantil dictó un auto en fecha 21 de febrero de 2014 consciente de que la cuestión no estaba en ningún plan de liquidación, sino en el ámbito del art. 149.2 de la LC , lo que no se modifica y revoca en el auto aclaratorio de 6 de marzo de 2014. Tampoco están de acuerdo con las consideraciones que hace el magistrado de instancia en cuanto a que el juzgado de lo Mercantil tiene una facultad libérrima, exclusiva y excluyente, para acordar que el adquirente no se subrogue en deudas no asumidas por el FOGASA a los trabajadores que se consideran no incluídos en la unidad productiva que es objeto de transmisión, para así salvaguardar el principio de conservación de empresa y flexibilidad. Considera que el art. 149.2 de la LC señala como imperativa la sucesión de empresa y que otorga una facultad de exoneración de deudas con un límite cuantitativo, que se traduce en la posibilidad de acordar que el adquirente de la empresa se exima sólo del abono de las indemnizaciones abonadas con cargo al Fogasa, pero no respecto del resto de las indemnizaciones o salarios no satisfechos, que constituyen ya un derecho adquirido por los trabajadores acreedores de la sociedad concursada. Esta solución es compatible con la Directiva 2001/23, como se desprende del auto del TJUE de 24/018/2015, caso 688/13, pues si bien el art. 5 no dispone la asunción de las obligaciones de sucesión y subrogación al cesionario en las operaciones de transmisión de activos en empresas incursas en insolvencia, admite pacto en contrario, que es lo que hace el art. 149.2 de la LC , que fija la sucesión a efectos laborales con la única salvedad de las cantidades que asuma el FOGASA y la sucesión afecta a deudas anteriores como posteriores a la transmisión, sin distinguir entre trabajadores con contrato vigente o extinguido, como recuerda la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2014. No cabe que el Juzgado Mercantil actuando en el ámbito de las reglas del art. 149 del Estatuto de los Trabajadores , cuando no consta que se haya aprobado un plan de liquidación, y consta que se está tramitando un plan de Iiquidación que no incluye la unidad productiva que es objeto de transmisión, desconozca el contenido y obligaciones que se derivan del art. 149.2 LC y 44.3 ET . Cita sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2015 rec. 2649/2015 y de la AN de 22/04/2014 rec 299/2012 . De considerarse procedente dicha decisión judicial, se estaría violando el principio de igualdad ex art. 14 CE , puesto que se trata de diversa forma a un colectivo de trabajadores, -aquellos que tienen el contrato extinguido- frente a otro colectivo - aquellos que mantienen el vínculo Iaboral- respecto a un mismo derecho, cual es el de satisfacción de sus respectivos créditos laborales pendientes al momento de producirse la transmisión.

En primer término debemos recordar a la recurrente que las Sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas no tienen el carácter de jurisprudencia a los efectos del artículo 1 del CC , por lo que carecen de virtualidad en relación con la censura jurídica amparada en el artículo 193 c) de la LRJS , no teniendo más trascendencia que la puramente ilustrativa del criterio de otra Sala, no vinculante para este Tribunal.

La cuestión debatida ha sido abordada y examinada por esta Sala en Sentencia dictada por el Pleno de la misma el 19 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación n º 3271/2015 , recordando que 'el antiguo art. 51.11 de la versión original del ET establecía que 'en el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el art. 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspender la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto'. Ahora bien, tal previsión quedó suprimida con la reforma de 2012 aunque la ley Concursal 22/03, de 9 de julio, ya había añadido al ET el art. 57 bis, para disponer que 'en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal'. Desapareció, por tanto, la previsión legal que inequívocamente imponía la aplicabilidad de la normativa sobre subrogación laboral en el caso de venta judicial de la empresa para quedar solamente la remisión hecha por el ET a las especialidades previstas en la ley Concursal.

De otro lado, se ha de tener presente que la Directiva 2001/23/CE, alegada por todos los recurrentes, no exige en todo caso el respeto de las garantías relativas a la subrogación en los contratos de trabajo en los supuestos de transmisión de la empresa ya que su art. 5.1 dispone: 'Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los arts. 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y estos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente).'

Los arts. 3 y 4 de la Directiva constituyen el núcleo básico del régimen de protección establecido por dicha norma al establecer y regular la conservación de los contratos de trabajo y el mantenimiento de los derechos y obligaciones tras la cesión o traspaso (3.'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso'; 4. 'El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo'); pero el art. 5.1 establece que, salvo previsión en contrario por un Estado miembro, no será aplicable 'a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y estos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente'.

Además, y continuando en el ámbito europeo, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015 que aduce una de las recurrentes, resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, concluía que la citada Directiva permite que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario cuando se asegura una protección como mínimo equivalente a la que garantiza la Directiva 80/987 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Sus términos eran los siguientes:

'En estas circunstancias, ha de entenderse que las siete cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, que procede examinar conjuntamente, preguntan, en esencia, si la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal prevea o permita que, con ocasión de una transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia, se autorice al cesionario a no asumir las cargas del cedente en relación con los contratos o las relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen de la seguridad social, por cuanto estas deudas son anteriores a la fecha de transmisión de la unidad productiva. Dicho órgano jurisdiccional pregunta asimismo si la circunstancia de que las relaciones laborales se hubieran extinguido antes de la mencionada fecha es relevante al respecto.'

'Cuando un Estado miembro hace uso de esta aplicación facultativa, dicho artículo 5, apartado 2, le permite, no obstante, bajo ciertas condiciones, no aplicar determinadas garantías recogidas en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23 , siempre que se abra un procedimiento de insolvencia y este se encuentre bajo la supervisión de una autoridad pública competente (sentencia Comisión/Italia, EU:C:2009:363 , apartado 38).

Así, como excepción al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23 , ese Estado miembro puede disponer, con arreglo al artículo 5, apartado 2, letra a) y b), de esta, que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento asegure, en virtud de la legislación de ese Estado miembro, una protección como mínimo equivalente a la que garantiza la Directiva 80/987, y que, en la medida en que la normativa o la práctica en vigor lo permitan, puedan pactarse cambios en las condiciones contractuales de empleo, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa.'

(...)

'Cuando un Estado miembro hace uso de esta facultad, el apartado 2, letra a), del mismo artículo 5 dispone que dicho Estado puede establecer una excepción al artículo 3, apartado 1, de esta Directiva en el sentido de que no se transfieran al cesionario las cargas correspondientes al cedente en la fecha de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, en virtud de los contratos o de las relaciones laborales, siempre y cuando exista en ese Estado miembro una protección al menos equivalente a la establecida por la Directiva 80/987, que exige que se instaure un mecanismo de garantía del pago de los créditos adeudados a los trabajadores conforme a los contratos o relaciones laborales acordados con el empresario insolvente. Esta posibilidad de establecer una excepción permite no sólo garantizar el pago de los salarios de los trabajadores afectados, sino también mantener el empleo garantizando la supervivencia de la empresa en dificultad'.

TERCERO.- Por lo que respecta a nuestro Derecho español, la Ley Concursal, en sus arts. 148 y 149 (atendiendo a su redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, dada por ley 38/11; y, por tanto sin atender a los cambios introducidos en estos y otros artículos que, en su caso, serían relevantes para un asunto posterior, introducidos por el RD-Ley 11/14, de 5 de septiembre y la Ley 9/2015, de 25 de mayo) disponían lo siguiente:

'Artículo 148. Plan de liquidación

1.En el informe al que se refiere el art. 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración.

El secretario acordará poner de manifiesto el plan en la Oficina judicial y en los lugares que a este efecto designe y que se anunciarán en la forma que estime conveniente.

2. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo, el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.

3. Asimismo, el plan de liquidación se someterá a informe de los representantes de los trabajadores, a efectos de que puedan formular observaciones o propuestas de modificación, aplicándose lo dispuesto en el apartado anterior, según que se formulen o no dichas observaciones o propuestas.

4. En el caso de que las operaciones previstas en el plan de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 64.'

'Artículo 149. Reglas legales supletorias

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 3 del art. 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2ª En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, se estará a lo dispuesto en el art. 64.

3ª Los bienes a que se refiere la regla 1ª, así como los demás bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 155 .

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.

2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

(...)'

De la consideración del conjunto de dichas normas, debe destacarse a los efectos de la resolución del presente asunto, la previsión del supuesto en que en la fase de liquidación la administración concursal hubiera presentado al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso (que habrá de procurar contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de alguno de ellos), en cuyo caso dicho plan podrá ser aprobado mediante auto por el juez, bien en los términos exactos en que se hubiera planteado, bien introduciendo en él modificaciones o bien acordar que se siga la liquidación según las reglas supletorias del art. 149. Ha de destacarse que dicho auto solo se dictará tras haberle sido dada la publicidad correspondiente por el secretario judicial (hoy, letrado de la Administración de Justicia) al citado plan de liquidación para que deudor y acreedores concursales puedan formular observaciones o propuestas de modificación y para que se someta a informe de los trabajadores para los mismos fines; así como que este auto puede ser objeto de recurso de apelación, para cuya interposición están legitimados los trabajadores, por cuanto son titulares de un interés legítimo y, por tanto, están comprendidos dentro del art. 184. 4 y 6 de la LC .

Así, en el citado art. 148 no se menciona en absoluto que las actuaciones que regula lleven consigo la sucesión de la empresa a efectos laborales; es decir, por tanto, que no hay disposición española en sentido contrario a la previsión del art. 5.1 de la Directiva 21/2003 (que establece la exclusión de la aplicación de sus artículos 3 y 4) cuando se trata de la cesión de una empresa en el seno de un proceso concursal. Para tal caso, el art. 148 concede al juez un amplio margen de decisión, sin perjuicio de resolver tras permitir y atender las alegaciones que tuvieran por conveniente formular deudor y acreedores y recibir el informe de la representación de los trabajadores y teniendo en cuenta que tal decisión es recurrible en apelación.

Por su lado, el art. 149, en su número 2, sí nos dice que 'se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa', pero se trata de una previsión supletoria, esto es, para el caso de no aprobarse un plan de liquidación o en lo que no hubiere previsto el aprobado (de ahí su expresivo epígrafe: 'reglas legales supletorias'). Con lo cual, esta norma estatal se halla en consonancia con la previsión del número 2 del art. 5 de la Directiva 21/2003 , cuando permite que la legislación de un Estado miembro establezca determinadas limitaciones a las consecuencias de la subrogación prevista en términos generales en sus artículos 3 y 4, cuando se transmite una unidad productiva que mantenga su identidad para poder desarrollar una actividad económica, garantizando en todo caso la protección mínima que se establece en la Directiva 80/987 .

Por último, merece ser añadido que cuando el Juez de lo Mercantil decide sobre el alcance de la subrogación por parte del adquirente en los derechos y obligaciones de la empresa concursada no estamos ante una cuestión prejudicial de las previstas en el art. 9 de la LC ('1. La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca'); no se trata de una cuestión que resuelva incidenter tantum o de modo accesorio sino un extremo que, en virtud del art. 148, entra plenamente dentro de su competencia y vincula a este orden social; de modo que no sería aceptable que esta Sala resolviera sobre el alcance de la responsabilidad de la adquirente en términos diferentes a los fijados en el auto del Juez de lo Mercantil que aprobó el plan de liquidación. Por tanto, esta Sala no comparte los razonamientos de la sentencia nº78/2014, de 22 de abril, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional -que alega la parte demandante-, ya que conforme a tal resolución el auto del Juzgado Mercantil carecería de efectos vinculantes por carecer de los efectos de la cosa juzgada positiva, conforme al art. 222.4 de la LEC .

TERCERO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso que examinamos, se observa que en fase de liquidación, se presenta una oferta escrita vinculante de compra de la unidad productiva, aprobada por el Juzgado de lo Mercantil, declarando que no existe sucesión de empresa respecto de las concursadas a efectos laborales, no debiendo responder por las deudas por salarios o indemnizaciones que no sean asumidas por el FOGASA; por tanto, no estamos en presencia de una sucesión empresarial del art. 44 del ET ni de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para la adquirente respecto a las deudas laborales de la transmitente, lo cual viene autorizado por el art. 148 de la LC y, en último lugar, por el art. 5.1 de la Directiva 21/2003 .

Por tanto, no son aplicables al presente caso las reglas previstas en el art. 149.2 de la LC ni en el art. 44 del ET ; tal y como resolvió esta Sala en el recurso de suplicación nº 3271/2014, sentencia nº 5869/2014, de 12 de septiembre , y en las sentencias de 19.10.2010, recurso 2838/2010 y 28.12.2012, recurso 1830/2012 ; y a diferencia de nuestra sentencia de 16.10.2104, nº 6847/2014 , recurso 4556/2014, en que no consta la existencia de tal plan de liquidación.

La solución acordada por la sentencia recurrida, y pretendida por los actores, crearía una grave inseguridad jurídica a las empresas compradoras de los activos cuando efectúan estas operaciones, que lo hacen partiendo de las condiciones entonces estipuladas y conscientes del alcance de sus responsabilidades, que resultan avaladas por una resolución firme del Juzgado de lo Mercantil -no apelada por ningún interesado- dictada en el ámbito de su competencia ( art. 8 de la LC ), y que, además, fueron supervisadas por los representantes de los trabajadores.

Y tal conclusión es conforme a la alegada Directiva, puesto que es de aplicación su art. 5 y no sus artículos 3 y 4; y al alegado auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea puesto que el art. 148 de la Ley Concursal permite, de conformidad con el artículo 5, apartado 2, letra a) y b), de la citada Directiva, que las obligaciones del cedente derivadas de los contratos o de las relaciones laborales que puedan existir antes de la fecha de la transmisión o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia no se transfieran al cesionario.'

Estas consideraciones son plenamente aplicables al caso de autos, tal y como esta Sala ha resuelto respecto a la misma empresa para con otro trabajador en sentencia reciente de fecha 17 de mayo de 2016 Rec. 490/2016 , sin que podamos entender que no sean aplicables los argumentos mencionados pues sí ha existido plan de liquidación, sin que el hecho de que se haya acordado la venta de unidad productiva autónoma con carácter previo a la aprobación de dicho plan suponga una exclusión a la aplicación de la doctrina, pues ello se ha realizado con carácter de urgencia para favorecer la rápida transmisión de dicha unidad para garantizar la continuidad de la actividad empresarial y el mantenimiento de la mayoría de los puestos de trabajo, cumpliendo diversas garantías de audiencia a la Administración concursal, representantes de los trabajadores y partes personadas e interesados, pero sin que por ello esté desvinculado del plan de liquidación que posteriormente se presentó, siendo una medida complementaria acordada por el juez atendiendo a los intereses del concurso. No existiendo sucesión de empresa y existiendo un auto del juzgado mercantil que la excluye expresamente acordando que la entidad adquirente no responda de las deudas por salarios e indemnizaciones de trabajadores no incluídos en la unidad productiva definida por la oferta adjudicataria que no sean asumidas por el FOGASA, no podemos hacer responsable a la empresa INDO OPTICAL S.L.U. de las deudas que los actores tienen respecto derivadas de la relación laboral con INDO INTERNACIONAL S.A.

Ninguna vulneración del art. 14 de la CE se ha producido pues los trabajadores que no han sido subrogados no están en idéntica posición a los que han sido subrogados.

Todo lo anterior, determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Teodosio Y OTROS contra la sentencia del juzgado social 1 de TERRASSA Nº 73/2016, autos 469/2015-LL, de fecha 15 de febrero de 2016, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.