Sentencia Social Nº 671/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1979/13

RECURSO SUPLICACION - 001979/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 671 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001979/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-04-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000636/2010, seguidos sobre Base Reguladora-Fecha efectos, a instancia de D. Florentino , asistido del Letrado Dª Elena Serra Escribano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE y IBERDROLA S A, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión de incapacidad absoluta y Estimando la de incapacidad total, formuladas en la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florentino a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 15 y IBERDROLA, S.A.sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN O SUBSIDIARIAMENTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debo declarar y declaro que el trabajador se encuentra afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración y que le abonen una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 2.694,97 euros/mes, que se incrementará al 75% a partir del cumplimiento de los 55 años, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos del día siguiente a la finalización del abono de la prestación de IT motivada por el alta médica impugnada en su día, sin perjuicio de la incompatibilidad con las prestaciones de IT de los períodos que ha mantenido dicha situación; absolviendo a UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 15 y a IBERDROLA, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Florentino , con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 -1955, con categoría de instalador líneas eléctricas, sufrió un accidente de trabajo el 28-02-00, mientras prestaba servicios para la empresa Iberdrola, S.A., que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones.- SEGUNDO.-Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO -autos 545/06- de fecha 18-05-07, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, en base a padecer: AT el 20-02-00 en el que se lesionó la rodilla. RM de 29-03-00 en la que presenta rodilla derecha meniscopatía sin signos de rotura. LCA conserva sus inserciones pero con liquido alrededor que podría serde edema por torsión sin signos de rotura. Ligero adelgazamiento de cartílago rotuliano. Intervenido el 02-10-00 rotura del libro posterior de menisco interno, ligamentos sanos, cartílagos sanos. Se realizó meniscectomia parcial. EMG 05-02-11: Mínima afectación radicular de L4 dr. RM rodilla 11- 10-11, erosión del asta posterior del menisco interno, signos de edema, cambios posquirúrgicos en parte anterior. RM 01-04-03: rotura LCA de rodilla dr., grado leve de condromalacia rotuliana. - Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 09-09-08 ; siendo la base reguladora establecida de 2.416,07 euros/mes.- TERCERO.- Con fecha 13-03-09, causó baja, derivada de accidente no laboral, siendo emitido Informe Médico de Evaluación de IT el 31-03-10, con el siguiente juicio diagnóstico: Cervicalcia. Lumbalgia. Dorsalgia. Gonalgia. Algias varias localizaciones. Estenosis de canal lumbar. Hernias de disco. SAP Sd. postlaminectomia. Sr. Facetario cervical. Meralgia parestesica de nr. Femorocutaneo d.. .- CUARTO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 07-04-10, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 07-04-10, dictó resolución por la que se procedía a emitir el Alta Médica con fecha 14-04-10, al agotar la duración máxima de doce meses de percepción del subsidio. - Contra dicha Resolución fue presentada, el 26-04-10, disconformidad con el Alta Médica emitida, por no poder desarrollar cualquier tipo de trabajo, que fue desestimada mediante Resolución del INSS, de fecha 29-04-10, que elevó a definitiva la mencionada alta médica.- Contra las anteriores resoluciones el actor presento Reclamación Previa el día 19-05-10 solicitando que se declarara que sus lesiones conjuntamente consideradas derivadas de enfermedad común le incapacitaban para el desarrollo de cualquier oficio o profesión; siendo desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 03-06-10 confirmando las anteriores; contra la que formuló la demanda origen de este procedimiento.-Durante el período del 27-10-10 al 09-12-11 el actor permaneció en situación de IT, volviendo a causar nueva baja el día 12-12-11.- QUINTO.-Habiendo sido presentada la solicitud de invalidez permanente, requerida por este Juzgado al beneficiario, el día 09-04-12, fue tramitado el oportuno expediente, realizándose Informe de Valoración Médica del 25-04-12, con las siguientes deficiencias más significativas: 'Gonalgia bilateral. Artropatía degenerativa de rodilla derecha (antecedentes de traumatismos y síndrome compartimental interno). Meniscopatia de rodilla izquierda. Cervicalgia por espondilartrosis y estenosis foraminal. Lumbalgia crónica por síndrome postlaminactomia y espondilartrosis lumbar, con estenosis de canal. Radiculopatía L5 leve/moderada SAHOS en tto. con CPAP. Obesidad. T. Depresivo.'.- Asimismo, con fecha 02-05-12 fue emitido el oportuno dictamen propuesta del EVI por el que se propuso no revisar la situación de Incapacidad Permanente, que las nuevas dolencias derivan de la contingencia de enfermedad común y que debe continuar tratamiento; siendo dictada resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 03-05-12,denegando la Incapacidad Permanente, por no ser, las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de sus lesiones, según lo dispuesto en los arts.128 , 131 bis , 136 y 137 de la LGSS . Por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad.Continuar tratamiento. - Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 26-06-12, confirmando la anterior.- SEXTO.-La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total, derivada de enfermedad común, es la de 2.694,97 euros/mes, según consta en el expediente administrativo y la derivada del accidente de trabajo sufrido en su día de 2.416,07 euros/mes. - SÉPTIMO.-Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'Cervicalgia por cervicoartrosis con estenosis foraminal bilateral cervical en espacios C5-C6 y C6-C7. Hernia discal D3-D4y D10-D11, síndrome postlaminectomia y espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal discopatías múltiples, radiculopatia L5 derecha leve/moderada e inestabilidad lumbar global, Gonalgia bilateral de predomio derecho, con síndrome compatimental interno en rodilla derecha intervenida y rotura de menisco interno en rodilla izquierda. Apnea obstructiva del sueño que precisa CPAP. Síndrome ansioso depresivo.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que fue impugnado fuera de plazo según se determina en la Diligencia de Ordenación de 3 de octubre de 2013 (folio 27 del rollo) que no consta fuera recurrida, se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), 'para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento', denunciando infracción de los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 97.2 de la LJS y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en síntesis que la reclamación prevía de la vista correspondiente a la demanda inicial se refería a un alta médica y no a una incapacidad permanente, invocando la sentencia de esta Sala de 26/11/2008, y otra de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, siendo la solicitud de incapacidad permanente de fecha 13/4/2012 posterior al día de la vista (5/4/2012), incidiendo en que el Decreto de 24 de abril de 2012 cuando dice 'tiene por subsanada', no se sabe a qué subsanación se refiere, al no existir a la fecha de la suspensión de la vista oral solicitud alguna de incapacidad permanente, por lo que de conformidad con 'las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/11/72 y 6/1/82 , así como las del Tribunal Central de Trabajo de 16/1/82 y 7/6/83 ' debería declararse la nulidad de actuaciones.

2. En el escrito formulando reclamación previa, se solicitaba (folio 9 de los autos) que 'previos los trámites procedentes en derecho dicte Resolución en la que se declare que las lesiones conjuntamente consideradas, derivadas de enfermedad común, me incapacitan para el desarrollo de cualquier acto o profesión', de ahí que, sin perjuicio de lo que luego se dirá, la reclamación previa a la demanda inicial del proceso que terminó con la sentencia de instancia, deba estimarse que correspondía a lo luego postulado en vía judicial, por lo que este motivo deberá ser desestimado. A mayor abundamiento, una de las eventuales causas de terminación de la situación de incapacidad temporal es el alta médica con propuesta de invalidez ( artículos 131 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y 10.1.a) de la Orden de 13 de octubre de 1967) incapacidad permanente que es precisamente lo que se estaba postulando por la parte actora, ahora recurrida. La subsanación que refiere la resolución de 24 de abril de 2012 es precisamente la relativa a la formalización en impreso normalizado de una solicitud de incapacidad permanente, que ya había sido formulada según lo antes dicho, y tal y como se indica en la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo: '...aunque es evidente que lo que se había producido, en un principio, era un alta médica; la oposición a la misma, siempre ofrece al beneficiario una doble vía de impugnación, por un lado la de instar el mantenimiento de la IT y, por otro, el de solicitar una invalidez permanente, si entiende que las lesiones son definitivas e incapacitantes para todo profesión y oficio; pudiendo y debiendo seguirse, para cada uno de los casos, los trámites administrativos que procedan, según lo expresamente indicado en la solicitud del beneficiario, que tenía derecho a recibir una respuesta respecto de lo concretamente solicitado y no otra distinta; ya que si la vía utilizada no se consideraba correcta para lo que se pretendía, por haberlo efectuado mediante una denominada reclamación previa, junto a su posible desestimación, también podía tramitarse la misma como una inicial solicitud, o requerir para que ésta se efectuara en la forma que se considerara necesaria para resolver la expresa petición de incapacidad permanente formulada, pero no prescindir de dicha pretensión como si no se hubiera producido. Respecto de la obligatoriedad de que el INSS tramite y de respuesta a una solicitud de incapacidad permanente,puede verse, entre otras, la sentencia del TS de trece de junio de dos mil siete (RJ 20075356)que señala: '...para resolver el debate planteado hay que tener en cuenta que lo que se pide en el suplico de la demanda, origen de estas actuaciones, es que se reconozca que el actor está afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, y que se le abone por ello la correspondiente pensión;pero tal pretensión no puede ser atendida dado que, en relación con la mencionada solicitud del actor, la Entidad Gestora no se ha pronunciado sobre la existencia o inexistencia de una incapacidad permanente, siendo dicho pronunciamiento un requisito ineludible para que los Tribunales puedan resolver sobre la cuestión debatida. Por ello, lo que procede es estimar parcialmente la pretensión de la demanda y declarar el derecho del demandante a que el Instituto Nacional de la Seguridad Social tramite el referido expediente de invalidez y se pronuncie sobre la situación en la que pueda encontrarse el beneficiario en relación con la invalidez permanente que tiene solicitada,condenando a la reiterada Entidad Gestora a que realice todas las actuaciones y trámites que sean necesarios a tal fin.' Por ello, si a la existencia de la referida petición se añade que en la demanda solo se reclama el reconocimiento de una incapacidad permanente, y no otra cosa, cuyo contenido y alcance no solo era conocido por el INSS desde el inicio del procedimiento, sino que dio lugar a una primera suspensión, provocada, precisamente, por la inexistencia del reiterado y obligatorio expediente administrativo, por cuyo motivo se acordó requerir al demandante para que volviera a instar la solicitud de la invalidez pretendida; reiterando así la efectiva puesta en marcha de su tramitación para su aportación a los autos; cuando una vez tramitado, no solo no se aporta, ni se acude con él a la segunda comparecencia a juicio, sino que se niega la posibilidad de efectuarlo y de discutir otra cosa que no fuera una impugnación del alta médica; la efectiva celebración del juicio, en esta segunda vez, por la invalidez pretendida, no puede ser considerada como generadora de ningún tipo de indefensión para quién conociendo la pretensión de la demanda y la existencia del reiterado expediente se niega a su debate; sin que el beneficiario tenga que soportar el retraso producido por la alegada interpretación de la representación del INSS; teniendo en cuenta, además, que la aportación posterior del mismo permitía cualquier posibilidad de defensa para todas las partes...'.

SEGUNDO.1. En el siguiente motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, postula también la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, entendiendo infringidos los artículos 72 y 140 de la LJS. Argumenta en síntesis que se desconocía a qué causa legal obedecía la suspensión acordada del juicio, y que el día de la segunda vista, en 18 de octubre de 2012, se produjo una total variación de la demanda al interesarse la revisión de una resolución distinta y posterior en el tiempo, la resolución de 4 de mayo de 2012, correspondiente a un nuevo expediente administrativo sustanciado a resultas de la solicitud de 6 de abril de 2012, respecto del que desconocía su existencia y que nada tenía que ver con el objeto del pleito, lo que le produjo absoluta indefensión, invocando en defensa de su tesis lo indicado por esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2008 y por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón en sentencia de 7/10/2008 .

2.Como ya indicamos en el apartado 2 del fundamento jurídico anterior, en el escrito formulando reclamación previa, se solicitaba (folio 9 de los autos) que 'previos los trámites procedentes en derecho dicte Resolución en la que se declare que las lesiones conjuntamente consideradas, derivadas de enfermedad común, me incapacitan para el desarrollo de cualquier acto o profesión', de ahí que subrayáramos que la reclamación previa a la demanda inicial del proceso que terminó con la sentencia de instancia, debía estimarse que correspondía a lo luego postulado en vía judicial.

3.Teniendo en cuenta el criterio sentado por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 112/1997, de 3 de junio , acerca de que con carácter general se ha rechazado que los requisitos formales tengan sustantividad propia y se ha 'resaltado que constituyen medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de modo que sus eventuales anomalías no pueden ser convertidas sin más en meros obstáculos formales impeditivos de la continuación de aquél, sino que resulta obligada una interpretación de tales defectos guiada por un criterio de proporcionalidad entre la finalidad que cumple la exigencia formal y la entidad real del defecto observado en ella, atendiendo a las consecuencias que se siguen para la efectividad del derecho a la tutela judicial (entre la reiterada jurisprudencia constitucional, SSTC 17/1985 , 29/1985 , 110/1985 , 49/1987 , 174/1988 , 2/1989 , 240/1991 ). Estos criterios han sustentado, en primer lugar, el respaldo de este Tribunal a la posibilidad de subsanar algunos de tales defectos en la demanda. En relación, concretamente, a la materia laboral, la STC 118/1987 (después reiterada, entre otras, en las SSTC 11/1988 , 25/1991 , 70/1992 , 120/1993 y 335/1994 ) ya manifestó que el trámite de subsanación previsto en la Ley de Procedimiento Laboral'(...) se propone garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla, y si bien es claro que una demanda que olvide no los requisitos esenciales no puede ser admitida a trámite, pues viciaría el propio debate de la 'litis', que ha de quedar delimitada en su aspecto nuclear claramente, también lo es que una interpretación del art. 72 ha de pasar por unos moldes espiritualistas y antiformalistas insitos en la propia legislación y exigidos por el mandato constitucional (...)' (f. j. 3º). Pero, además, los criterios anteriormente mencionados se proyectan sobre la exigibilidad misma de ciertos requisitos en la demanda por parte del órgano judicial, al margen y con independencia del trámite de subsanación. Dicho de otro modo, la proporcionalidad que debe existir entre el defecto observado y su entidad real considerando que determina el archivo de la demanda -o, en otros casos, la imposibilidad de obtener una respuesta sobre el fondo-, obliga a tener en cuenta, de un lado, la finalidad que cumple el requisito formal en cuestión y, de otro, la imposibilidad de que su incumplimiento o cumplimiento defectuoso opere, sin más, al margen de su trascendencia efectiva en el proceso ( SSTC 118/1986 , 216/1989 ). Ambos elementos resultan imprescindibles para valorar ciertas omisiones de la demanda, atendiendo a su incidencia en la identificación de la pretensión o a su relevancia real en el tipo de conflicto que se ventila en el procedimiento ( SSTC 118/1987 , 216/1989 , 25/1991 ), teniendo en cuenta, de otro lado, si el dato omitido puede deducirse de otros documentos obrantes en autos ( STC 154/1992 ) o si puede debatirse posteriormente en el procedimiento ( SSTC 118/1987 , 216/1989 ). En todo caso, el derecho a la tutela judicial de la otra parte y, más en concreto, su derecho de defensa, constituye el límite infranqueable a la aplicación en estos casos del principio 'pro actione' ( SSTC 216/1989 , 25/1991 , 154/1992 , 120/1993 )...'.

4.Siendo así que en el acta donde se acordó la suspensión del procedimiento y el requerimiento de subsanación a la parte actora en 5 de abril de 2012 (folio 64 de los autos), no consta se formulara por el INSS comparecido reparo ni protesta algunos (artículo 191.3.d) de la LJS), manifestando la parte actora en el escrito obrante al folio 65 de los autos que en cumplimiento del requerimiento aportaba 'modelo de incapacidad permanente presentado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a los efectos de obtener una negativa expresa por parte del citado organismo y poder el Juzgador a quo entrar a valorar sobre el fondo del asunto en el presente procedimiento'. Deberemos concluir con la desestimación de este motivo ya que, como se dijo -frente a lo que resolvimos en sentencia de 26 de noviembre de 2008- donde no había existido reclamación previa, aquí se había formulado, precisamente solicitando la incapacidad permanente luego pretendida en la demanda inicial del proceso, y aunque se había aprovechado el trámite de impugnación del alta médica habida sin propuesta de invalidez, entendemos, dada la interpretación que debe darse a los preceptos legales invocados como infringidos y que de acuerdo con la doctrina constitucional de referencia deben pasar por unos moldes espiritualistas y antiformalistas insitos en la propia legislación y exigidos por mandato constitucional, que con la solicitud de referencia se estaba instando el procedimiento administrativo previo, que formalmente tuvo lugar como consecuencia del requerimiento de subsanación de 5 de abril de 2012, y que consideramos no impedía entender como solicitud la contenida implícitamente en la reclamación previa inicial. Debiendo destacarse que estando conectada la suspensión del proceso con la aportación del modelo normalizado de solicitud de incapacidad permanente, que el INSS conocía (al menos desde que se requirió a la parte actora en 5 de abril de 2012), no apreciamos indefensión alguna para el mismo que pudo en definitiva defenderse en forma de la pretensión ejercitada, que constituye el único límite infranqueable a la aplicación en estos casos del principio 'pro actione' , según la doctrina constitucional antes indicada.

TERCERO.1.El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las lesiones que el actor padece no le inhabilitan para ejercer su profesión de técnico de electricidad para Iberdrola, ya que 'no se acredita ni resulta presumible que ésta presente requerimientos esenciales incompatibles de forma permanente con dichas limitaciones sin que se haya demostrado lo contrario'.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El actor, nacido el NUM001 -1955, con categoría de instalador líneas eléctricas, sufrió un accidente de trabajo el 28-02-00, mientras prestaba servicios para la empresa Iberdrola, S.A., que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente de sus obligaciones. B) Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO -autos 545/06- de fecha 18-05-07, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, en base a padecer: AT el 20-02-00 en el que se lesionó la rodilla. RM de 29-03-00 en la que presenta rodilla derecha meniscopatía sin signos de rotura. LCA conserva sus inserciones pero con liquido alrededor que podría serde edema por torsión sin signos de rotura. Ligero adelgazamiento de cartílago rotuliano. Intervenido el 02-10-00 rotura del libro posterior de menisco interno, ligamentos sanos, cartílagos sanos. Se realizó meniscectomia parcial. EMG 05-02-11: Mínima afectación radicular de L4 dr. RM rodilla 11-10-11, erosión del asta posterior del menisco interno, signos de edema, cambios posquirúrgicos en parte anterior. RM 01-04-03: rotura LCA de rodilla dr., grado leve de condromalacia rotuliana. Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 09-09-08 ; siendo la base reguladora establecida de 2.416,07 euros/mes. C) Con fecha 13-03-09, causó baja, derivada de accidente no laboral, siendo emitido Informe Médico de Evaluación de IT el 31-03-10, con el siguiente juicio diagnóstico: Cervicalcia. Lumbalgia. Dorsalgia. Gonalgia. Algias varias localizaciones. Estenosis de canal lumbar. Hernias de disco. SAP Sd. postlaminectomia. Sr. Facetario cervical. Meralgia parestesica de nr. Femorocutaneo d.. D) Tras la oportuna propuesta por el EVI el 07-04-10, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 07-04-10, dictó resolución por la que se procedía a emitir el Alta Médica con fecha 14-04-10, al agotar la duración máxima de doce meses de percepción del subsidio. Contra dicha Resolución fue presentada, el 26-04-10, disconformidad con el Alta Médica emitida, por no poder desarrollar cualquier tipo de trabajo, que fue desestimada mediante Resolución del INSS, de fecha 29-04-10, que elevó a definitiva la mencionada alta médica. Contra las anteriores resoluciones el actor presento Reclamación Previa el día 19-05-10 solicitando que se declarara que sus lesiones conjuntamente consideradas derivadas de enfermedad común le incapacitaban para el desarrollo de cualquier oficio o profesión; siendo desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 03-06-10 confirmando las anteriores; contra la que formuló la demanda origen de este procedimiento. Durante el período del 27-10-10 al 09-12-11 el actor permaneció en situación de IT, volviendo a causar nueva baja el día 12-12-11. E) Habiendo sido presentada la solicitud de invalidez permanente, requerida por este Juzgado al beneficiario, el día 09-04-12, fue tramitado el oportuno expediente, realizándose Informe de Valoración Médica del 25-04-12, con las siguientes deficiencias más significativas: 'Gonalgia bilateral. Artropatía degenerativa de rodilla derecha (antecedentes de traumatismos y síndrome compartimental interno). Meniscopatia de rodilla izquierda. Cervicalgia por espondilartrosis y estenosis foraminal. Lumbalgia crónica por síndrome postlaminactomia y espondilartrosis lumbar, con estenosis de canal. Radiculopatía L5 leve/moderada SAHOS en tto. con CPAP. Obesidad. T. Depresivo.' Asimismo, con fecha 02-05-12 fue emitido el oportuno dictamen propuesta del EVI por el que se propuso no revisar la situación de Incapacidad Permanente, que las nuevas dolencias derivan de la contingencia de enfermedad común y que debe continuar tratamiento; siendo dictada resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 03-05-12,denegando la Incapacidad Permanente, por no ser, las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de sus lesiones, según lo dispuesto en los arts.128 , 131 bis , 136 y 137 de la LGSS . Por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad.Continuar tratamiento. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 26-06-12, confirmando la anterior. F) El actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'Cervicalgia por cervicoartrosis con estenosis foraminal bilateral cervical en espacios C5-C6 y C6-C7. Hernia discal D3-D4y D10-D11, síndrome postlaminectomia y espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal discopatías múltiples, radiculopatia L5 derecha leve/moderada e inestabilidad lumbar global, Gonalgia bilateral de predomio derecho, con síndrome compatimental interno en rodilla derecha intervenida y rotura de menisco interno en rodilla izquierda. Apnea obstructiva del sueño que precisa CPAP. Síndrome ansioso depresivo.' Estas dolencias le impiden realizar tareas que requieran bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, adoptar posturas de rodillas o acuclillarse, así como la sobrecarga de columna axial (fundamentalmente a nivel cervical y lumbar), como sería la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas, incapacitándole así mismo para el ejercicio de actividades que requieran la conducción de vehículos o que pongan en peligro su vida y la de terceros por la medicación de opiáceos que requiere diariamente en la actualidad.

3. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 30 abril 2007 reiterando doctrina precedente ya indicó que 'la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones ( Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91 -rcud 564/91 -; 27/12/91 -rcud 332/91 -; y 21/01/93 -rcud 2277/91 -), todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 (31/julio), y del RD 1799/85 (2 /octubre), que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles. Criterio que atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 -, dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98 -, que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -recud 2198/93 - y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -recud 2799/93 -, 22/04/94 - rcud 1554/93 -, 20/04/94 - rcud 1780/93 -, 21/09/94 - rcud 3670/93 -, 24/10/94 - rcud 3127/93 -, 19/12/94 - rcud 467/94 -, 23/06/95 - rcud 2253/94 EDJ 1995/2957 -, 13/07/95 - rcud 2097/94 - y 23/10/95 - rcud 3657/94 -, todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 -rcud 3670/99-, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 (23/mayo ) , al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica, 'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 -rcud 428/05 , respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05 -, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor 'declarativo' y no 'constitutivo' del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente'...'.

4.Como quiera que las dolencias que presentaba el actor conforme al Informe Médico de Evaluación de IT de 31-03-10, consistían en 'Cervicalcia. Lumbalgia. Dorsalgia. Gonalgia. Algias varias localizaciones. Estenosis de canal lumbar. Hernias de disco. SAP Sd. postlaminectomia. Sr. Facetario cervical. Meralgia parestesica de nr. Femorocutaneo d.', y que las dolencias declaradas en la sentencia de instancia consistentes en 'síndrome postlaminectomia y espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal discopatías múltiples, radiculopatia L5 derecha leve/moderada e inestabilidad lumbar global, Gonalgia bilateral de predomio derecho, con síndrome compatimental interno en rodilla derecha intervenida y rotura de menisco interno en rodilla izquierda. Apnea obstructiva del sueño que precisa CPAP. Síndrome ansioso depresivo', son prácticamente idénticas, y le impiden realizar tareas que requieran bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, adoptar posturas de rodillas o acuclillarse, así como la sobrecarga de columna axial (fundamentalmente a nivel cervical y lumbar), como sería la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas, incapacitándole así mismo para el ejercicio de actividades que requieran la conducción de vehículos o que pongan en peligro su vida y la de terceros por la medicación de opiáceos que requiere diariamente en la actualidad.

5. .Puestas en conexión las dolencias presentadas por el actor con su profesión habitual, deberemos concluir con la sentencia de instancia, que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente y precisamente en el grado reconocido al presentar reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen su capacidad laboral ( art.136.1 de la Ley General de la Seguridad Social ), y atendiendo a lo expresamente instituído en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria (dada la falta de desarrollo reglamentario de lo previsto en el art.137.3 de dicha ley en su redacción vigente, según expresa la Disposición Transitoria Quinta bis de esa ley) que define tal grado de incapacidad permanente como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, .porque estimamos que tanto las tareas propias de un instalador de líneas eléctricas, como las de un Oficial de Asistencia Técnica (mantenimiento, colocación y retirada de contadores de la luz), que el propio actor reconoce que venía realizando desde 2005, y atendiendo a que el I Convenio Colectivo, empresa Iberdrola Operación y Mantenimiento S.A.U. (IOMSA), ya establecía en su artículo 7 un Sistema Organizativo fundamentado en la definición de grupos profesionales ' en los términos regulados el art. 22 del vigente Estatuto de los Trabajadores , según el cual se entiende por Grupo Profesional el que agrupa las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de las prestaciones y que puede incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales... estableciéndose cuatro grupos profesionales (Titulados Superiores, Técnicos Medios, Encargados y Oficiales y Auxiliares), es patente que atendiendo a la posible movilidad funcional regulada en el artículo 8 del Convenio Colectivo de referencia, partiendo del actual destino del actor como Oficial de Asistencia Técnica, entendemos que las limitaciones que como consecuencia de las dolencias sufridas presenta el actor, tal y como quedó dicho en el apartado anterior de este fundamento jurídico, le impiden realizar tareas que requieran bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, adoptar posturas de rodillas o acuclillarse, así como la sobrecarga de columna axial (fundamentalmente a nivel cervical y lumbar), como sería la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos a ese nivel o el manejo de cargas pesadas, incapacitándole así mismo para el ejercicio de actividades que requieran la conducción de vehículos o que pongan en peligro su vida y la de terceros por la medicación de opiáceos que requiere diariamente en la actualidad, por lo que por el momento no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de Oficial de Asistencia Técnica que requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga , y constante movilidad del tronco, por lo que sin perjuicio de una eventual revisión en el futuro del grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia de instancia, procede, como quedó adelantado desestimar el motivo.

SEGUNDO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas ya que la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Alicante el día veintinueve de abril de dos mil trece , en proceso sobre prestación de incapacidad permanente seguido a instancia de don D. Florentino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 15 y IBERDROLA, S.A. y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1979 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.