Sentencia Social Nº 671/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 627/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

ROLLO Nº : RSU 627/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.20de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA1192/13

RECURRENTE/S: D. Felicisimo

RECURRIDO/S: la empresa PORTZAR S.L., LA EMPRESA ICIBIC INVEST S.L., LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORTZAR Y Dª Mariana y siendo parte el FOGASA,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de Octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 671

En el recurso de suplicación nº627/16interpuesto por el Letrado Dº JOSE MANUEL RUIZ LOPEZ en nombre y representación deD. Felicisimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha 3-2-16 ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1192/13del Juzgado de lo Social nº20de los de Madrid, se presentó demanda por D. Felicisimo contrala empresa PORTZAR S.L., LA EMPRESA ICIBIC INVEST S.L., LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORTZAR Y Dª Mariana y siendo parte el FOGASA,en reclamación deCANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la excepción de legitimación pasiva esgrimida por las codemandadas Dª Mariana y la empresa Icibic Invest. S.L y desestimando la demanda formulada por D. Felicisimo contra la empresa PORTZAR S.L., LA EMPRESA ICIBIC INVEST S.L., LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORTZAR Y Dª Mariana y siendo parte el FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

En cuanto a FOGASA y LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORTZAR habrán de estar y pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El actor prestaba servicios para la empresa Portzar S.L. desde 5.12.2012 con la categoría de Director General Nivel 12 devengando un salario de 55.000 euros anuales en doce mensualidades y una retribución variable anual que determinados por la Administradora de la sociedad cada año en base al cumplimiento de los objetivos que con carácter anual sean fijados.

Se define en el contrato la retribución variable bruta correspondiente al ejercicio económico 2013, en los siguientes términos se fijan un máximo del 50% de la retribución dineraria fija y que se condiciona al cumplimiento de objetivos, en las fechas y términos que a continuación se detallan:

El 1 de febrero 2013 se pagará en concepto retribución variable bruta del 10% (5.500 € brutos) de la retribución dineraria fija estipulada por la realización del proyecto denominado Portzar on line en la etapa denominada prototipo Portzar line.

El 1 de mayo 2013 se pagará en concepto retribución variable bruta del 20% (11.000 € brutos) de la retribución dineraria fija estipulada por la realización del proyecto denominado Portzar on line en la etapa denominada versión beta.

El 31 de julio 2013 se pagará en concepto retribución variable bruta del 10% (5.500 € brutos ) de la retribución dineraria fija estipulada por la realización del proyecto denominado Portzar on line en la etapa denominada V1 y primeros ingresos según plan de negocio.

El 31 de Diciembre 2013 se pagará en concepto retribución variable bruta del 20% (11.000 € brutos) de la retribución dineraria fija estipulada por la realización del proyecto denominado Portzar on line en la etapa denominada 'Break Even de Portzar'.

Asimismo se contemplaban en el contrato una participación en los beneficios de la sociedad.

A partir del segundo año de vigencia del contrato el directivo tendrá derecho hecho a una retribución variable anual no prorrateable adicional al estipulado en el punto anterior en un 10% los beneficios líquidos de la empresa después de impuestos aprobados por la Junta General de Socios de la sociedad, la cual se devengará al mes siguiente de aprobarse por dicha junta los resultados anuales, en el caso de finalización por cualquier causa de la vigencia del contrato, sin haberse aprobado por la Junta General las cuentas anuales del ejercicio, el directivo no tendrá derecho a pedir la retribución por este concepto. (Doc nº2 ramo actora y Doc nº1 ramo Portzar)

SEGUNDO.-En las nóminas del actor figura como antigüedad la de 5 diciembre 2012, coincidiendo con el alta en la Seguridad Social del trabajador si bien el actor vino prestando servicios con anterioridad, esa fecha 5.12.2012 fue la que acordaron las partes como fecha de inicio de la relación laboral porque el actor tenía otros compromisos, si bien el actor adelantó su incorporación para familiarizarse con el proyecto, haciendo trabajos puntuales que en un principio no se remuneraron, si bien la Administradora habló con los accionistas y se le pagaron sus servicios una vez que empezó el contrato, abonándosele los servicios prestados en noviembre en la nómina de diciembre 2012.

TERCERO.-Con fecha de 25.07.2103 la empresa comunica al actor su despido disciplinario con efectos del día 12 12.08.2013, según la carta los hechos que motivan el despido, se basan fundamentalmente en un descenso en su rendimiento laboral como Director General no alcanzando los objetivos marcados y acordados con usted en el momento de su contratación en esta empresa, así como sus bajos niveles de productividad. A juicio del órgano de administración de esta empresa, dicha circunstancia constituye causa suficiente para aplicar medidas de carácter disciplinario y proceder a su despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54,2 e) del estatuto los trabajadores .

En virtud de lo establecido en el artículo 56,2 ET y a los efectos de evitar el devengo de los salarios de tramitación, se le ofrecen este acto en concepto de indemnización, conforme al contrato de alta dirección suscrito entre ambas partes, la indemnización legal establecida, correspondientes a despidos por causas objetivas que contempla el ET y con los límites allí establecidos. Lo que en su caso asciende al importe de 2260, entre unos

Con independencia de la indemnización anteriormente descrita, la indemnización que mutuamente se ha acordado en concepto de indemnización pactada asciende a la cantidad de 4.563,33 €. La empresa abonó al trabajador la liquidación de haberes por medio de transferencia bancaria el mismo 12 agosto 2013 (Doc nº 4 ramo Portzar).

La carta de despido del actor la firma por poder don Raimundo , Administrador de la codemandada Icibic, por encontrarse su mujer doña Mariana , Administradora Portzar, de viaje.

CUARTO.- El proyecto principal para que el que se contrata al actor era el desarrollo de una plataforma Web para artistas, como una web social, dedicándose exclusivamente al mismo. La Administradora Portzar creía en la viabilidad de este proyecto y consideraba que don Vidal era buen programador pero no tenía mano para dirigir el proyecto y por eso se contrata al actor

Junto con el actor que tenía la condición de Director General, existían otros programadores, el actor decidía la contratación, buscaba a la gente y decidía a quien se contrataba, si bien los contratos los firmaba la administradora.

En el año de actividad que tuvo la empresa entraban y salían trabajadores, hubo tres programadores y una diseñadora que la eligió el actor.

Se fueron fijando objetivos por meses al actor.

Se reunían con el actor cada tres o cuatro semanas la Administradora, su marido, y su hijo Pablo Jesús que era accionista para intercambiar impresiones.

Pablo Jesús es el accionista mayoritario de Portzar y el único empleado de Icibic.

El actor ante clientes, proveedores y terceros hablaba en nombre de la empresa.

El material de oficina que se utilizaba en Portzar esencialmente los ordenadores formaban parte del alquiler de Icibic y de sus instalaciones, los gastos de electricidad se pusieron dentro del precio del alquiler

QUINTO.-El actor según la Administradora no cumplió las expectativas del contrato, a los dos meses consideraba que no tenía una dirección concreta, que el proyecto se le había ido de las manos y había que reconducirlo, la dirección le dio un poco de margen a ver qué pasaba , las directrices no las marcaban la Administradora, tenía un equipo de profesionales a su cargo.

Trabajaban todos en una sala, el actor tenía un cuartito que lo hizo despacho.

La fase beta del proyecto no se lanzó al público porque tenía demasiados fallos, el proyecto no salía de la fase inicial y en julio se decide despedirle porque tenía un sueldo importante y no había cumplido con el objetivo marcado.

El resto de la plantilla pidió seguir pero se consideró que ya no era factible, que tenían un presupuesto limitado y deciden resolver los contratos, poniendo dinero de sus bolsillos para pagar las indemnizaciones.

SEXTO.- La empresa codemandada Icibic Invest S.L se constituye en escritura pública con fecha de 12 mayo 2005 siendo sus administradores solidarios doña Mariana y su marido don Raimundo , siendo su objeto social entre otros: la adquisición, tenencia, administración, arriendo, enajenación y disfrute por cualquier título de toda clase de bienes inmuebles, la prestación de servicios de consultoría en materia de búsqueda y selección de personal para otras empresas, el asesoramiento técnico, económico contable organizativo otras empresas, la realización de estudios por cuenta propia o ajena de toda clase de operaciones mercantiles, industriales e inmobiliarias, dejando a salvo aquellas actividades sujetas a legislación especial (...) se fija como domicilio de la sociedad es de calle Sil número 9 de Madrid.(Doc nº1 ramo Icibic)

Con fecha de 29 junio 2005 tiene lugar mediante escritura el traslado de domicilio social y aumento de capital de la entidad a la calle Marciano Santamaría número 4º 1. izquierda de Madrid.(Doc nº2 ramo Icibic).

SEPTIMO.-Obra al Doc nº3 ramo Icibic Escritura pública de aumento de capital de la codemandada Icibic de fecha de 27 abril 2007, que se tiene por producido.

OCTAVO.-Obra al Doc nº4 ramo Icibic cuentas anuales del ejercicio 2013, al Doc nº5 y 6 impuestos de sociedades la codemandada Icibic correspondientes a los ejercicios 2012 y 2103, que se tienen por reproducidos.

NOVENO.-Obra al Doc nº4 ramo Icibic Tc1 Y Tc2 de la codemandada Diciembre 2012 / agosto soto 2103.

DECIMO.-Obra los Doc nº8 ramo Icibic y Doc nº13 ramo Portzar planos de la finca en la que estuvo ubicadas las codemandada Icibic piso de arriba y Portzar piso de abajo.

DECIMO-PRIMERO.-Obra al Doc nº8 ramo Portzar cuentas anuales del ejercicio 2013, al Doc nº9 y 10 impuestos de sociedades la codemandada Portzar correspondientes a los ejercicios 2012 y 2103, que se tienen por reproducidos.

DECIMO-SEGUNDO.-Obra al Doc n º11 ramo Portzar solicitud de declaración de concurso voluntario formulado por Portzar SL, memoria, pasivo y lista de acreedores e inventario de activo al 31 octubre 2014,que se tiene por reproducido

Obra al Doc n º12 ramo Portzar diligencia del Juzgado de lo mercantil número 11 de Madrid autos de concurso abreviado 797/2014 de fecha de 5 diciembre 2014 y auto del Juzgado de lo mercantil número 11 de fecha de 15 enero 2015, declarando en situación concurso de acreedores voluntario a la codemandada Portzar y abriendo la fase de liquidación

DECIMO-TERCERO.-La codemandada Portzar S.L antes de la declaración de concurso de acreedores, como un año antes, no tenía actividad efectiva a partir del primer semestre 2013, no llegó a tener facturación, sólo soportó gastos, tenía trabajadores a su cargo, no llegó a tener ingresos.

DECIMO-CUARTO.-El actor después del despido ha prestado servicios para empresas que tienen una actividad idéntica a la empresa Portzar, en concreto dedicadas al diseño, desarrollo, explotación de software y páginas web, programas informáticos y creación de aplicaciones web, etc

Obran a los Doc nº6 y 7 ramo Portzar la publicación del perfil profesional del demandante a través de la aplicación Linkedin, que acreditan que el actor ha prestado servicios para la empresa Cake Development mangemenmt y que está trabajando en Chorehat, empresa que según publicita facilita poderosas herramientas que permiten mejorar los softwares de gestión de tareas tanto para desarrolladores como para usuarios.

DECIMO-QUINTO.-Por medio de la presente demanda la parte actora interesa se dicte sentencia por la que se condene a las codemandados solidariamente a abonar al actor la suma de 82.339,04 € por el pacto de no competencia postcontrato y los incentivos de 2013 según el desglose que se contiene en el hecho octavo de la demanda y del escrito de ampliación.

DECIMO-SEXTO.-Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 9 septiembre 2013, celebrándose el mismo en fecha de 25 septiembre 2013, con el resultado de sin avenencia respecto de la empresa Portzar S.L. y sin efecto respecto de la codemandada Icibic Invest S.L.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día5-10-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en reclamación de cantidades por los conceptos de retribución variable e indemnización por pacto de no competencia postcontractual. El recurso ha sido impugnado de un lado por la empleadora PORTZAR S.L. y de otro por las codemandadas ICIBIC INVEST S.L. y Dª Mariana .

Los dos primeros motivos se amparan en el apartado a) del art. 193 de la LRJS . En el primero se alega infracción del art. 97.2 de la LRJS en relación con el art. 24 de la Constitución , por entender que el hecho probado 14º contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

Este motivo en términos idénticos ya quedó resuelto al examinar su anterior recurso, que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 30-11-15 anulando - por otros motivos - la primera dictada por el Juzgado. Por ello tendremos que reiterar lo que ya razonamos entonces.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11-6-85 son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo'aquellas palabras o frases que, por actuar dentro del ámbito de la técnica jurídico - laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de Derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley'.La predeterminación del fallo consiste básicamente en sustituir el relato de los acaecimientos de la realidad que deben considerarse acreditados en el proceso con base en las pruebas practicadas, por declaraciones o expresiones de contenido jurídico, con lo cual se anticipa la solución del litigio, sustituyendo las circunstancias de hecho por la valoración que se va a efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia. Otra cosa es que los hechos probados de la sentencia delimitan el supuesto de hecho al que se van a aplicar las normas mediante la denominada operación de subsunción, en la que se decide si el supuesto de hecho es el que prevé la norma, pero eso no es predeterminación del fallo ( sentencias de esta Sala y sección de 13-7-09 recurso 3247/09 y 5-3-12 rec. 701/12 ). Así, si un hecho probado declara, p.ej. que el trabajador demandante sin previo aviso se abalanzó sobre el empresario y le abofeteó hasta hacerlo caer al suelo, no cabe aducir que ello predetermina un fallo de despido procedente, porque se trata de hechos; lo que sucede es que seguramente esos hechos acreditados encajan con alto grado de certeza en el supuesto de hecho del art. 54.2.c) del ET .

El hecho probado 14º es del siguiente tenor literal:

'El actor después del despido ha prestado servicios para empresas que tienen una actividad idéntica a la empresa Portzar, en concreto dedicadas al diseño, desarrollo, explotación de software y páginas web, programas informáticos y creación de aplicaciones web, etc

Obran a los Doc nº6 y 7 ramo Portzar la publicación del perfil profesional del demandante a través de la aplicación Linkedin, que acreditan que el actor ha prestado servicios para la empresa Cake Development mangemenmt y que está trabajando en Chorehat, empresa que según publicita facilita poderosas herramientas que permiten mejorar los softwares de gestión de tareas tanto para desarrolladores como para usuarios.'

En este apartado se recogen circunstancias de hecho, y no valoraciones jurídicas. Los hechos son los relativos a la prestación de servicios del trabajador, para qué empresas lo ha hecho, cuál es la actividad de esas empresas, etc. Por ello, conforme a los razonamientos precedentes, no se trata de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se alega la nulidad de la sentencia por infracción del art. 217.7 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución . Para ello aduce, en síntesis, que en cuanto a la reclamación por incentivos es la empresa la que tiene toda la documentación del trabajo desarrollado por el actor, que acredite el cumplimiento o incumplimiento de los objetivos de que depende el devengo de los incentivos. Añade que no ha aportado la empresa ningún requerimiento respecto al retraso o deficiencias en el desempeño del trabajo del actor y en cambio sí consta que efectuó un primer pago en febrero de 2013 de 2.500 €.

El art. 217 de la LEC , en los apartados que ahora interesan, dispone lo siguiente:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

(...)

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

De acuerdo con tales reglas, corresponde al demandante acreditar, al menos, la ejecución de los trabajos por los cuales pretende haber devengado la retribución variable, en este caso, el trabajo que haya efectuado para la realización del proyecto denominado Portzar on line, que constaba de cuatro fases, Portzar line, versión beta, etapa VI y etapa denominadaBreak even de Portzar,fases de las que ha de presumirse que ambas partes conocían su significado, al no constar ningún indicio en contra de ello. Al menos el demandante debería acreditar, según la carga de la prueba que le correspondía, el trabajo que había hecho desde su ingreso el 5-12-12 (y período anterior según el hecho probado 2º) hasta su despido con efectos el 12-8-13 ( art. 217.2 LEC ). La empresa sostiene que el trabajo tenía demasiados fallos y no superó la fase inicial y por ello pese a dar al actor un poco de margen finalmente en el mes de julio decidió despedirlo, y de estos hechos le correspondería la carga de la prueba a la demandada ( art. 217.3 LEC ), pero para ello sería preciso que el actor hubiera superado la carga que a él le correspondía. Una vez que el demandante hubiera acreditado el trabajo realizado sería cuando la demandada debería probar que era defectuoso. Pero el demandante no ha propuesto prueba alguna y no puede compartirse que le resulte imposible acreditar el trabajo realizado. Incluso si no tuviera en su poder ningún elemento en documento escrito o electrónico respecto al trabajo hecho, la norma procesal contiene mecanismos a su alcance que le permiten exigir a la parte demandada su aportación, bastando con aludir a los arts. 77 y 90.3 en relación con el 94.2 de la LRJS , que no han sido utilizados por el recurrente, y que sirven precisamente de ayuda a la parte que tiene dificultades probatorias obligando a la parte contraria a la aportación de documentos necesarios para probar el derecho que se postula; y no habiendo desplegado el recurrente tal diligencia procesal no cabe acudir a la regla del art. 217.7 de la LEC .

Por lo razonado se desestima el motivo.

TERCERO.-Los siguientes motivos se destinan a la revisión de hechos probados, al amparo del art. 193.b) de la LRJS .

Motivo tercero.-Se impugna el hecho probado 5º pero las modificaciones que se introducen en la redacción propuesta son intrascendentes, pues ya consta en la sentencia que en la nómina de febrero de 2013 se le pagó retribución variable por importe de 2.250 € brutos y se expresa debidamente que el contenido del hecho probado 5º procede del interrogatorio de los demandados. Se desestima.

Motivo cuarto.-Se impugna el hecho probado 14º para que se declare que la publicidad web de las empresas allí mencionadas está en inglés y no se ha aportado declaración jurada alguna. Frente a ello debe tenerse presente que el art. 144 de la LEC dispone lo siguiente:'1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. 2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.'La traducción privada es, pues, válida, al no haber sido impugnada expresando las razones de la discrepancia. Se desestima el motivo.

Motivo quinto.-Se solicita la adición en el hecho probado 1º consistente en que el contrato de trabajo establecía un período de prueba de dos meses. El dato es cierto, pero irrelevante, ya que nada obligaba a la empresa a hacer uso de la facultad extintiva pudiendo haber optado lícitamente por dar un mayor margen al trabajador. La no utilización de la extinción en período de prueba no determina forzosamente que el trabajo del actor fuera necesariamente impecable. Se desestima el motivo.

Motivo sexto.-Se pide la inclusión en el hecho probado 1º del texto de la estipulación séptima del contrato de trabajo relativa al pacto de no competencia postcontractual, lo cual es innecesario puesto que la sentencia ya refleja ese pacto en su fundamento jurídico quinto. Se desestima el motivo.

Motivo séptimo.-Interesa la modificación del hecho probado 13º para añadir que Portzar se había constituido mediante escritura pública otorgada el 22-11-12. El hecho es cierto pero se considera intrascendente, al no contribuir a modificar el sentido del fallo, como se razonará más adelante, pues el hecho de que una sociedad sea de reciente constitución no le impide estipular una cláusula de no competencia postcontractual. Se desestima el motivo.

Motivo octavo.-Se solicita la adición en el hecho probado 14º de la siguiente frase:'el actor ha trabajado desde julio de 1994 ininterrumpidamente en empresas dedicadas a las tecnologías de Internet, en puestos de jefatura'.Así se desprende, en efecto, del mismo documento que ha servido de base para la redacción del hecho 14º de la sentencia. El recurrente sostiene que el hecho es relevante porque dada su amplia experiencia previa no es posible apreciar competencia postcontractual, porque en las empresas posteriores al despido de la demandada se estaría valiendo de sus propios conocimientos y no de los adquiridos en la empresa. Pero si fuera así, la cláusula 7ª del contrato de trabajo sería imposible de aplicar y por tanto nula por ausencia de objeto, y no existiría derecho a percibir la indemnización en aplicación de la cláusula. La tesis del motivo conduciría a que el actor podría trabajar en cualquier empresa porque no incurriría en competencia, pero no a tener derecho a la indemnización, que quedaría sin contraprestación alguna. Por ello el dato interesado no puede contribuir a modificar el sentido del fallo. Se desestima el motivo.

CUARTO.-En los restantes motivos se alega la vulneración de normas sustantivas, al amparo del art. 193.c) de la LRJS . En el noveno motivo se alega la infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la estipulación 7ª del contrato de trabajo, para sostener que el actor tiene derecho al percibo de la indemnización de 50.000 € en cumplimiento de dicha cláusula.

Se ha de partir de lo declarado en el hecho probado 14º, que es del siguiente tenor literal:'El actor después del despido ha prestado servicios para empresas que tienen una actividad idéntica a la empresa Portzar, en concreto dedicadas al diseño, desarrollo, explotación de software y páginas web, programas informáticos y creación de aplicaciones web, etc

Obran a los Doc nº6 y 7 ramo Portzar la publicación del perfil profesional del demandante a través de la aplicación Linkedin, que acreditan que el actor ha prestado servicios para la empresa Cake Development mangemenmt y que está trabajando en Chorehat, empresa que según publicita facilita poderosas herramientas que permiten mejorar los softwares de gestión de tareas tanto para desarrolladores como para usuarios.'

Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04 rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90 ). La sentencia del TS de 14-5-09 rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del TS de 30-11-09 rec. 4161/08 , la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

La sentencia de esta Sala de fecha 29-10-10 rec. 857/10 declaró por su parte lo siguiente:'(...) Como ya señaló esta Sección de Sala en su sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el recurso 1142/08 , en supuestos como el presente, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva, que atiendan al curso normal de los acontecimientos. La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente han prestado servicios los trabajadores demandados permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que los trabajadores demandados sí prestan servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que los trabajadores incumplieron el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación.'

Partiendo de la jurisprudencia reseñada, es erróneo entender que para la aplicación del pacto de no competencia postcontractual conforme al art. 21.2 del ET sea necesario que la empresa demuestre pormenorizadamente las funciones concretas y exactas desarrolladas en la nueva entidad, o que se acredite una absoluta coincidencia en las actividades de una y otra empresa, o que se demuestre la existencia de un perjuicio sufrido en términos económicos, o que se acredite una conducta dolosa o una concurrencia desleal del trabajador, pues no existe equivalencia con la causa de despido disciplinario procedente que da lugar a la extinción del contrato sin indemnización, ya que se trata de un pacto cuya licitud y validez solamente requiere la existencia de un interés comercial o industrial por parte de la empresa y el abono de una compensación económica adecuada.

A tenor del hecho probado 14º, el actor después de su despido ha trabajado para dos empresas de idéntico sector de actividad, sin que pueda restringirse el alcance de la cláusula al concreto proyecto que el actor desarrollaba en la empresa demandada, de tal modo que solamente quedara prohibida la realización de otro proyecto de similares características, pues semejante interpretación carece de base alguna. Ni tampoco puede entenderse limitado el interés comercial de la empresa a ese concreto proyecto, sino que el ámbito de referencia es el sector de actividad en el que opera la empresa; aparte de que si lo que el recurrente niega es el interés comercial, como se desprende de algunos pasajes del motivo, entonces el pacto sería nulo, pero no por ello tendría derecho el actor a la indemnización que reclama, sino a prestar servicios para otras empresas sin cortapisas.

Tampoco es relevante el hecho de que la demandada haya dejado de tener actividad como un año antes de la solicitud de concurso, que tuvo lugar en octubre de 2013 (hechos probados 12º y 13º) pues, partiendo de que la cláusula es válida (el propio recurso dice que 'la cláusula de no competencia entró en vigor indiscutiblemente'), el hecho de la inactividad de la empresa no influye sobre el derecho a la indemnización: si el trabajador cumple la estipulación y no trabaja en empresas competidoras, tendrá derecho a la indemnización, con independencia de los avatares de la empresa; y si el trabajador no cumple la cláusula y presta servicios para empresas del mismo sector, no tendrá derecho a la indemnización y no existe razón alguna para que obtenga ese derecho en virtud del fin de la actividad de la empresa, pues de tal hecho solamente derivaría el cese de la obligación del trabajador por la sobrevenida ausencia de interés comercial de la empresa.

Se aduce también la inexistencia de competencia porque el actor ya tenía una dilatada experiencia antes del contrato de trabajo con la demandada y por ello aunque prestase después servicios para empresas competidoras, no habría competencia prohibida por la cláusula porque estaría utilizando sus propios conocimientos y no los adquiridos en la empresa. Frente a ello baste señalar que de ser válido ese argumento no conduciría al derecho a la indemnización, sino a la nulidad de la estipulación, como ya se ha dicho en el fundamento jurídico tercero, pues la cláusula 7ª del contrato de trabajo sería nula por ausencia de objeto, y en virtud de esta nulidad el actor podría trabajar en cualquier empresa porque no incurriría en competencia, pero no tendría derecho a la indemnización, que según su tesis debería percibir sin contraprestación alguna por su parte.

Por todo lo razonado se desestima el motivo.

QUINTO.-En el décimo motivo se alega la infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores (RD legislativo 1/1995) al no haber declarado la sentencia la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, trayendo a colación la doctrina de varios Tribunales Superiores de Justicia que por sus fechas no recogen la más reciente jurisprudencia.

La actual doctrina del TS sobre esta cuestión parte de la sentencia de 27-5-13 rec. 78/12 y la sentencia de 24-9-15 rec. 309/14 sintetiza la jurisprudencia en estos términos:

'(...) la existencia de un grupo laboral requiere de acuerdo con la doctrina de esta Sala IV/TS, recogida entre otras, en la STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014) y que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios:

a) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el solo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.

A tenor de los hechos probados no concurre ninguno de los elementos decisivos, esto es: prestación de trabajo indistinta del actor, confusión de plantillas, confusión patrimonial o 'caja única', creación de empresa aparente o utilización abusiva de la personalidad jurídica, íntimamente unida a la confusión patrimonial y de plantillas, ejercicio anormal de la dirección unitaria como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

No son elementos relevantes para la apreciación del grupo de empresas a efectos laborales: la dirección unitaria, ni la dirección comercial común, ni la política de colaboración, ni la apariencia externa unitaria, ni la coincidencia en el accionariado o en la titularidad de los puestos u órganos de dirección, ni la presencia de diversos familiares en dichos órganos, ni la coincidencia de objetos sociales o domicilio social, ni la utilización de infraestructuras comunes.

El recurrente alude a 'las empresas codemandadas', cuando solo se trata de una empresa, ICIBIC INVEST S.L., mientras que la otra codemandada, Dª Mariana , es una persona física, administradora de la citada sociedad junto con su marido D. Raimundo , y ella sola de PORTZAR S.L. Para aplicar la doctrina del levantamiento del velo, como dice la sentencia del TS de 16-7-15 rec. 312/14 , sería necesario que esos elementos adicionales que hemos puesto de relieve concurrieran también respecto de la persona física, es decir, que fuera ésta la que apareciera como verdadera empleadora y se dieran respecto de ella y de su patrimonio los mismos rasgos de confusión que son exigibles en relación con las sociedades mercantiles.

La sentencia de instancia ha considerado acreditado, y ello no ha sido rebatido en el motivo, que las sociedades demandadas tienen su propia organización, actúan en el tráfico mercantil de forma independiente y diferenciada, tienen domicilios separados, están ubicadas en lugares físicos distintos, no consolidan cuentas (hasta aquí, se trata de datos que aun si hubieran concurrido no determinarían el grupo de empresas a efectos laborales), tienen plantillas diferenciadas, no ha habido prestación indistinta de servicios por el actor, y no ha habido unidad de caja ni confusión patrimonial como ha manifestado la administración concursal. El actor prestó servicios para PORTZAR S.L. que fue quien le abonó los salarios y extinguió su relación laboral (aunque firmara la carta de despido por poder el administrador de ICIBIC y marido de Dª Mariana ). Dadas las anteriores premisas, el hecho de que cada tres o cuatro semanas se reunieran con el actor la administradora de PORTZAR S.L. Dª Mariana , junto con su marido D. Raimundo administrador de ICIBIC, y el hijo de ambos D. Pablo Jesús , accionista mayoritario de ICIBIC y su único empleado, para intercambiar impresiones (hecho probado 4º) no tiene la trascendencia que le atribuye el recurrente, pues de este hecho no cabe deducir que el demandante prestara servicios de forma indistinta para ambas sociedades, ya que el proyecto que tenía que desarrollar era una actividad propia y exclusiva de PORTZAR S.L.

Por todo lo razonado se desestima el motivo.

SEXTO.-En el undécimo y último motivo se alega la infracción del art. 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (RD legislativo 1/1995) en relación con la estipulación quinta apartado 1.b) del contrato de trabajo, sosteniendo que la sentencia debería haber condenado a las empresas codemandadas al pago de la retribución variable pactada en su contrato de trabajo. Aduce el recurrente que no consta ningún requerimiento escrito de la empresa ni actas de reuniones en que se instara al actor a agilizar o corregir el proyecto, y que la empresa se limita a hacer manifestaciones respecto a las deficiencias del trabajo del actor pero no lo ha acreditado cuando tiene en su poder todos los materiales que fueron el resultado del trabajo del actor.

En realidad ya hemos dado respuesta a tales argumentaciones al desestimar el motivo sobre la aplicación del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba en este litigio. Reiteramos que cuando menos le corresponde al demandante acreditar el trabajo ejecutado desde su ingreso hasta el despido ( art. 217.2 LEC ). Una vez cumplida por el trabajador la parte de prueba que le corresponde, la empresa debería acreditar los fallos de ese trabajo cuya realización queda acreditada ( art. 217.3 LEC ). Pero el demandante no ha propuesto prueba alguna y aunque los elementos materiales o electrónicos se hallaren totalmente en poder de la empresa, podría haber solicitado su comunicación previa a la demanda o su aportación en el acto del juicio, conforme a los arts. 77 y 90.3 LRJS respectivamente, de tal forma que el incumplimiento del requerimiento del Juzgado podría dar lugar a tener por acreditados los hechos, conforme al art. 94.2 LRJS .

De ahí que la sentencia de instancia razone acertadamente que la parte actora no ha logrado la prueba de los hechos básicos de su pretensión cuya carga le incumbía y que no se ha acreditado que el trabajo estuviera realizado y con ello que tuviera derecho a los incentivos que reclama, por lo que habrá de acarrear con las consecuencias de su insuficiente actividad probatoria, lo cual fundamenta, a su vez, la atribución de eficacia probatoria a las declaraciones del interrogatorio de los demandados, conforme al art. 316.2 de la LEC .

En consecuencia se impone la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de MADRID en fecha 3-2-16 en autos 1192/2013 seguidos a instancia del recurrente contra PORTZAR S.L., LA EMPRESA ICIBIC INVEST S.L., LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORTZAR Y Dª Mariana y siendo parte el FOGASA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00627/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00627/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.