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16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 671/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 438/2017 de 07 de Julio de 2017
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Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Social
Fecha: 07 de Julio de 2017
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MORENO GONZALEZ-ALLER, IGNACIO
Nº de sentencia: 671/2017
Núm. Cendoj: 28079340012017100659
Núm. Ecli: ES:TSJM:2017:7933
Núm. Roj: STSJ M 7933:2017
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0030666
Recurso número: 438/17
Sentencia número: 671/17
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a SIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 438/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ISMAEL ISTAMBUL FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Benigno contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 660/2016, seguidos a instancia del recurrente contra CLARO SOL FACILITIES SLU,sobre Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Que el actor D Benigno prestó servicios para la empresa demandada Claro Sol Facilities SLU, desde el 1.10.2014, antigüedad reconocida de 29.10.2012, categoría de Peón en Cámaras de Congelado y salario mensual prorrateado de 977,97 €, Grupo profesional VI; salario promediado enero 2016 a mayo 2016.
SEGUNDO.- En el contrato de trabajo del actor consta como Convenio aplicable el de Campo y Reposición; posteriormente aplicable Convenio Colectivo de empresa el cual actualmente está vigente tras previa nulidad del mismo por defecto formal que fue subsanado.
TERCERO.- Que el actor venía realizando funciones, entre otras, de clasificación y paletización de mercancía, en las instalaciones de la plataforma logística ECI, en las instalaciones de El Corte Inglés en Valdemoro.
CUARTO.- Que por carta y efectos de 2.06.2016 la demandada Claro Sol procede al despido disciplinario del actor. Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.
QUINTO.- En relación a las causas del despido, se constata:
- Que el actor presta servicios en la empresa demandada en el centro de trabajo indicado en la Sección de Congelados; las normas establecidas por la empresa para los trabajadores afectos a dicha sección, motivada por su continua actividad en cámaras frigoríficas, vienen estableciendo una pauta máxima de permanencia de 45 minutos con 15 minutos fuera de las mismas.
- Que asimismo tienen pautado una hora de descanso para bocadillo que estaba establecida sobre las 11:00 horas para los trabajadores del turno de mañana, turno del actor. La empresa por razones de organización retrasó dicha hora alrededor de las 9:15 horas de comienzo; ello originó malestar entre los trabajadores.
- Que el actor y a raíz del cambio de Convenio Colectivo y en aplicación del Convenio de empresa, en unión de otro grupo de trabajadores instó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo; en sede judicial se llegó a un Acuerdo con el resto de trabajadores excepto con el actor, que mantiene dicho procedimiento, pendiente en sede judicial.
- Que el día 1.06.2016 se produjo un incidente grave con agresión mutua de dos trabajadores lo que supuso una disminución del personal operativo de dos empleados que tuvieron que ser trasladados por responsables a centros hospitalarios.
- Tal incidente motivó la presencia en el centro de trabajo del Responsable de Coordinación y Logística de la empresa, D Ildefonso , en el centro de trabajo; al llegar al mismo sobre las 12:30 horas, se encontró al actor junto a los compañeros de la Sección de Frío reunidos en la parte habilitada para descansos; al preguntar qué ocurría, el demandante erigiéndose en portavoz le indicó que en nombre del personal de congelados, existiera o no trabajo pendiente no realizarían horas extras esa jornada.
Asimismo se le indicó el malestar por el cambio de la hora de bocadillo, a lo que les dijo que si ese era el problema que volvieran a la hora habitual.
Tras ello al retornar el actor a su puesto de trabajo, D Ildefonso le indicó que tenían que hablar con él y que se tomar el resto de la jornada libre.
- Que con fecha 8.04.2016 constó una propuesta del sindicato UGT a elecciones sindicales en la empresa entre cuyos candidatos figura el actor; no se han producido dichas elecciones sindicales y actualmente mantiene prorrogado su mandato el Comité de Empresa que agotó el mismo en octubre 2016.
SEXTO.- Que la parte demandante en el acto de la vista oral desistió de su acción de cesión ilegal y por tanto contra la entidad El Corte Inglés.
SÉPTIMO.- Que el actor fue contratado inicialmente por Planificación y Control Logístico SA el 21.08.2012 mediante contrato temporal prorrogado hasta el 28.09.2012; otro contrato posterior por dicha empresa por contrato temporal desde 1.10.2012 a 11.10.2012.
El 29.10.2012 es contratado por la sociedad Intecons SA, pasando a ser subrogado por Claro Sol Facilities SLU el 1.10.2014.
Significar que el actor siempre ha prestado servicios en el mismo centro de trabajo y que las sociedades empleadoras constituyen un grupo empresarial hasta que en octubre 2014 se efectuó una transformación mercantil en que desaparecieron las citadas empresas y se constituyeron las sociedades Claro Sol Cartera SL, Claro Sol Cleaning SL, Claro Sol Facilities SL y Claro Sol Logistics SA.
De ahí la subrogación operada del demandante y proveniente de una de las sociedades del Grupo Intecons SA, que desaparece al igual que Planificación y Control Logístico.
La demandada reconoce al actor una antigüedad de 29.10.2012.
OCTAVO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC; solicitando la nulidad con indemnización adicional de 10.000 €, subsidiariamente la improcedencia .
Se acordó la desacumulación de la reclamación de cantidad por exceder de la liquidación.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que estimando como estimo la petición subsidiaria de la demanda de despido formulada por D Benigno contra CLARO SOL FACILITIES SLU, debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o bien le indemnice con la cuantía de cuatro mil ciento setenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (4.171,52) (128 días).
Caso de optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación desde el 2 de junio de 2016 a la readmisión, a razón de un salario día de treinta y dos euros con cincuenta y nueve céntimos (32,59)'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de abril de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 21 de junio de 2017, señalándose el día 5 de Julio de 2017 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, declarando la improcedencia del despido, condenando de sus consecuencias legales y económicas a la empresa CLARO SOL FACILITIES SLU, destinando el primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del hecho probado quinto, a fin, en definitiva, de introducir dos adiciones al mismo que considera relevantes, cuales son que fue en fecha 23-11-15, anterior así a la fecha de efectos del despido el 2-6-16, cuando el actor, a raíz del cambio de Convenio Colectivo, dándose entrada a un nuevo Convenio de empresa, junto a otros trabajadores, instó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en sede judicial, llegándose a un acuerdo con todos a excepción del demandante que mantiene dicho procedimiento abierto, así como que fue en fecha 21-4-16, un mes antes del despido, cuando el actor acudió para testificar en procedimiento judicial de un compañero, adición esta última que viene referida en el fundamento de derecho tercero con claro valor fáctico, adiciones que esta Sala no tiene inconveniente en aceptar, al deducirse así de manera contundente e incuestionable de los folios que las sustentan, con trascendencia para la suerte de la litis, cumpliéndose con los requisitos exigidos para ello por la doctrina de esta Sección de Sala y que sintetiza por todas su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 :
'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
SEGUNDO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcta cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del artículo
TERCERO.- El Juez de instancia funda la declaración de improcedencia, que no de nulidad, en que'la conducta imputada al actor en la carta de despido, erigiéndose en portavoz de los compañeros e indicando al Responsable de Logística que no se iban a realizar horas extras en el día de los hechos -1.6.2016-, en modo alguno puede justificar un despido por cuanto la conducta del demandante viene amparada por la legalidad, al tener las horas extras carácter de voluntarias; indudablemente no se va a negar que existía un malestar soterrado y larvado en el tiempo que afectaba a la plantilla de frío tanto por el cambio de convenio como por el cambio de hora del bocadillo y asimismo se aprovechó la incidencia de la agresión mutua de dos compañeros que motivó el descenso de la plantilla operativa en dos operarios, que contribuyó en tomar la decisión indicada; sin embargo, ello en modo alguno puede argüirse como causa de despido del actor, por más que se erigiera en portavoz del sentir general del resto de los compañeros (..)'.
Pero considera que no estamos ante un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad en razón a que:
A).- En relación a la existencia de un pleito por modificación sustancial de condiciones de trabajo aún no se ha resuelto en vía judicial, estando imprejuzgada la pretensión.
B).- En relación a la propuesta de 8-4-16 del Sindicato UGT de incluir al actor como candidato en las elecciones sindicales, estas últimas no se han celebrado y ni siquiera consta que tuviera conocimiento la empresa.
C).- En relación al hecho de que el 21-4-2016 el actor depusiera como testigo de un compañero, porque ello no es relevante pues 'al actor se le imputa como despido una conducta concreta, conducta acreditada, si bien el error radica en la calificación y valoración de la empresa por cuanto la misma no incurre en ilícito laboral, sin que puedan considerarse como indicios racionales para amparar la nulidad los aportados por el actor en base a las argumentaciones esgrimidas, pero es más, tampoco son motivo para considerarse como (sic) ni violación del derecho a la indemnidad, libertad sindical y tutela judicial efectiva'.
CUARTO.- La empresa en su escrito de impugnación se opone al recurso, aunque se aquieta a la declaración de improcedencia, haciendo valer, entre otros extremos, que la riña entre dos compañeros el 1-6-16 supuso una disminución del personal operativo, y que no se trataba de que el actor hiciera horas extras sino que cumpliera con las horas flexibles (180 al año) de que dispone la empresa para organizar la jornada, alusión que no está contenida en la carta de despido y que se esgrime por primera vez en la impugnación al recurso, concluyendo que el recurrente, al no prolongar más su jornada habitual más allá de su hora habitual de salida, 'erigiéndose en portavoz de sus compañeros de congelados', actuó de forma deliberada y con evidente mala fe aprovechando los problemas organizativos producidos en el centro de trabajo.
QUINTO.- Hasta aquí los argumentos de las partes, y del propio Juez de instancia, para la calificación del despido, siendo así la cuestión que centra el debate en el recurso si la extinción contractual merece calificarse de improcedente o de nula, porque aun cuando la empresa se ha aquietado a la improcedencia niega que haya vulnerado la garantía de indemnidad.
SEXTO.- No es infrecuente que algunas empresas actúen, ante el ejercicio legítimo de los derechos de sus trabajadores, en vía judicial o extrajudicial, siguiendo una pauta reactiva de extinción del contrato de trabajo. Para impedir que se produzcan estas conductas está la garantía de indemnidad que en una primera aproximación podemos definir como aquella protección conferida al trabajador por el ejercicio de sus derechos ante la consecuente represalia de la compañía. Esta figura, originariamente no contemplada en la ley (al menos no contemplada de manera específica bajo esta denominación), ha sido construida por los tribunales y la doctrina en los últimos años. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.
Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que confiere a éstos el derecho 'al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.
El origen constitucional de la garantía de indemnidad se encuentra -por lo que al Derecho español se refiere- en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , que consagra, como uno de los derechos fundamentales de toda persona, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, 'sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'. Inmediatamente se pensó que si el ejercicio por parte de cualquier persona de una acción en defensa de un derecho podía dar lugar a represalia por parte del obligado a respetar ese derecho, entonces el titular del mismo (esto es, el que había ejercitado la acción) habría sufrido una importante indefensión cuya producción había que evitar.
Esta norma de nuestra Ley Fundamental fue la que dio lugar a que el Tribunal Constitucional reconociera, tempranamente, la garantía de indemnidad asentándola en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin indefensión. Puede citarse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional número 11, de 8 de abril de 1981 , (en sí misma un verdadero tratado del Derecho del Trabajo con el mérito añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil) como una de las primeras dictadas en este sentido. En un pasaje del extenso fundamento jurídico 22 de esta sentencia se dice: " resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores ] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción".
Posteriormente han recaído otras muchas sentencias del propio Tribunal Constitucional consagrando la garantía de indemnidad (y otorgándole, además, ya esa denominación). Pero la importancia de esta sentencia del Tribunal Constitucional, como hace observar con finura autorizada doctrina (San Martín Rodríguez), reside en que recayó incluso antes de dictarse una norma de carácter internacional de carácter supralegal sobre nuestro Derecho interno ( art. 96 CE ) en la que también se reconoce esta garantía, aun sin darle esta denominación. Se trata del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985) , cuyo artículo 5.c) señala que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de"presentar[el trabajador]una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".
Y es que el Convenio Núm. 158, no solamente se refiere aquellas cuestiones que no constituyen causa justificada para terminar la relación de trabajo, sino también, y lo que es tan importante como lo anterior, el Convenio consagra en el art. 4 la recomendación a los Estados miembros del Principio de imposibilidad del fin de la relación de trabajo a instancias del empresario, sin causa que la sustente.
En igual sentido, el Convenio en su art. 6 se refiere también a recomendación de la imposibilidad para constituir una causa justificada de terminación de la relación del trabajo a instancia del empresario la 'ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión'.
Y como colofón, el Convenio recomienda a los Estados miembros que no debe de darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o con su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
A partir de estos antecedentes que podemos calificar como 'de origen constitucional', ya el Tribunal Supremo -cúspide de la jurisdicción ordinaria- ha asumido también en muchas de sus resoluciones la aplicación de la garantía de indemnidad, y posteriormente la han consagrado las leyes procesales laborales (primero la Ley de Procedimiento Laboral y actualmente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) en el sentido de dulcificar el soporte de la carga que al trabajador le incumbe con el fin de acreditar que una medida adversa de su empresario haya obedecido a vulneración de la garantía de indemnidad.
La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.
En el caso de apreciarse en la sentencia que la medida empresarial ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, procede declarar la nulidad de la medida de que se trate, por ser discriminatoria. Así resulta de numerosa jurisprudencia, incluso constitucional. Puede citarse al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 5 de 20 de enero de 2003 , en cuyo fundamento jurídico 7, con invocación de otras muchas, puede leerse: " una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ".
Ello sin perjuicio de poder pedir el trabajador la correspondiente indemnización, que el juez concederá si la estima procedente, tal como se desprende del artículo 183.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".
Con todo, es preciso reconocer, si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como apunta recocida doctrina científica (San Martín Rodríguez) no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia. En este sentido, la jurisprudencia no ha definido hasta el momento una línea clara en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que la conducta empresarial no sea considerada como represalia, si bien de un análisis de las sentencias más relevantes recaídas en los últimos años en que se contempla la conexión temporal de esta figura, se puede inferir que con carácter general se empieza a dudar de la garantía que asiste al trabajador pasado un año y medio, o más, de la reclamación o acción ejercitada, aunque la experiencia nos dice que debe estudiarse caso por caso.
Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.
Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término 'reclamación- blindaje', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.
El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.
Así las cosas, demostrándose la utilización fraudulenta de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial. Por ello, son numerosos los autores y magistrados que consideran que la mera presentación de una reclamación o acción sin fundamento por parte del empleado no debe bloquear el normal ejercicio de los poderes disciplinarios y de organización de la empresa, pues a ésta le bastará probar que su decisión, aunque pueda ser discutible desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, está basada en motivos reales y consistentes, que no tienen nada que ver con la intención de represaliar al trabajador por la solicitud planteada o el litigio previamente entablado contra la empresa.
SEPTIMO.- Como afirmó esta Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 3 de marzo de 2017, rec. 1090/2016 :
'La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.
Por esta razón se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental o libertad pública, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.
Y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en fin, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.
La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental o libertad pública.
En definitiva, es al demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba quien debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.
No hemos de obviar que el art. 181.2 LRJS dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad .'
No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.
Según una constante doctrina jurisprudencial, el precepto lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.
Los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso ', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.
La garantía de indemnidad, como recuerda nuestra sentencia de 5-12-2014, rec. 691/2014 , es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981 . Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.
En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril . En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.
Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que:
« como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ,) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que « como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos ».
En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 :
' Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ' .
Para apreciar la concurrencia del indicio, como ha señalado nuestra jurisprudencia, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3 , 216/2005 , FJ 6).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre FF.JJ. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.
OCTAVO.- Nuestro Tribunal Constitucional ha ido todavía más lejos. Si reparamos en su Sentencia 6/2011, de 14 de febrero , señala que la vulneración del art. 24.1 CE se puede producir en un doble plano: las lesiones intencionales y las lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad. Ello conduce a afirmar que el análisis que a tal efecto corresponde realizar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer plano (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde este prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo. Para el máximo intérprete de nuestra Constitución es preciso un análisis que descarte también la vulneración en el segundo de los planos esbozado. A su juicio, al margen ahora del fundamento de dichos argumentos y de que permitieran, en su caso, excluir la intencionalidad lesiva, la cuestión planteada no puede resolverse únicamente con tal aproximación. Es necesario añadir un análisis sobre la conexión causal entre el ejercicio del derecho y el perjuicio denunciado, pues puede concurrir una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental. Basta al Tribunal con analizar el relato fáctico de la Sentencia para acreditar la conexión causal entre el ejercicio del derecho y la exclusión de la bolsa de contratación. Vemos pues como en esta evolución el TCO en una imparable tenencia expansiva entiende ha considerado la garantía más allá de la represalia, superando el perfil « represivo» o de « respuesta », elemento que se había considerado hasta ahora como definidor de la propia figura.
NOVENO.- Por cierto, y a propósito de esta tendencia expansiva de la garantía de indemnidad, esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid se ha hecho eco en su sentencia de 20-2-2015, rec. 886/14 , de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 6/2011, de 14 de febrero , expresándose así:
' (...) ya vimos que la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad apreciada por la Juez de instancia se basó en una interpretación amplia del mismo con apoyo en una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Bien mirado, no se trata de doctrina emanada de esta Sala, sino del propio Tribunal Constitucional, que en su sentencia 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07 ) proclama: '(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada ' garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre )'.
Añade a continuación:
'(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]'.
Tras exponer los criterios clásicos sobre la garantía de indemnidad, dice luego:
'(...) Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero ; 124/1998, de 15 de junio ; 126/1998, de 15 de junio ; 225/2001, de 26 de noviembre ; y 66/2002, de 21 de marzo )' ( STC 80/2005, de 4 de abril )'.
Y finaliza así:
'(...) En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.
DÉCIMO.- A juicio de esta Sala existen en el caso enjuiciado indicios sólidos, consistentes y vehementes que hacen surgir la sospecha racional y fundada de que la extinción del contrato de trabajo por la empresa obedece, en última instancia, a la continuada acción reivindicativa del actor, erigiéndose en portavoz de sus compañeros de trabajo, ante el ambiente conflictivo presente en el centro de trabajo con motivo de la alteración horaria de la pausa de bocadillo y cambio de Convenio Colectivo, con conexión entre este panorama indiciario y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental, sin que por la demandada se dé una explicación satisfactoria y coherente de que su comportamiento es proporcionado y absolutamente extraño a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. El propio Juez de instancia es consciente de que'existía un malestar soterrado y larvado en el tiempo que afectaba a la plantilla de frío tanto por el cambio de convenio como por el cambio de hora del bocadillo y asimismo se aprovechó la incidencia de la agresión mutua de dos compañeros que motivó el descenso de la plantilla operativa en dos operarios, que contribuyó en tomar la decisión indicada', si bien, y dicho sea con los debidos respetos, no nos convence la conclusión alcanzada por el mismo, a la vista de tales datos, de que no son suficientes los indicios racionales aportados para amparar la nulidad del despido. La conducta del actor fue complaciente en todo momento con el ejercicio legítimo de sus derechos, aprovechándose por la empresa la reyerta entre dos compañeros de trabajo el 1-6-16, en la que nada tuvo que ver el demandante, para reprocharle no se ampliase la jornada de trabajo fijada para ese día ante la disminución del personal operativo, careciendo a todas luces de fundamento y de causa las acusaciones de que con ello se pretendía por el demandante amplificar sus efectos. Nótese una de las razones por las que se despide al actor (folio 33), y así se deduce en la carta de despido, es que aparece como 'cabecilla' o persona significada entre los trabajadores en su acción reivindicativa, ya que era él quien'hablaba en nombre de todo el equipo de congelaos y le advertía que hoy (por ayer) hubiese o no trabajo pendiente se marcharían todos (a) la hora prevista, sin prolongar ni un minuto la jornada'. Con ello ningún ilícito laboral cometía el actor, por cuanto las horas extraordinarias por encima de la jornada legal o pactada tienen carácter voluntario para los trabajadores, sin que nos valga el argumento introducido ex novo en el recurso de que la empresa tenía un número de horas determinadas que podía utilizar como jornada flexible, debiéndose recordar el apartado 2 del artículo 105 LRJS precisa que'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido', o lo que es lo mismo, para evitar la indefensión que supondría para el trabajador tener que defenderse en el acto del juicio, sin haberse preparado para ello, de hechos que no estén consignados en la carta de despido se impide a la empresa oponerse a la demanda por hechos distintos a los expresados en la comunicación por escrito dirigida a aquél. El Juez de lo Social no podrá así ni permitir alegaciones del empresario que no se correspondan con las expresadas en el contenido de la comunicación escrita, ni confeccionar los hechos probados de la sentencia basándose en datos e incumplimientos que no aparezcan debidamente reseñados en la carta, -al ser la misma un límite al debate- aunque sean alegados por primera vez por el demandado en la vista oral.
DÉCIMO-PRIMERO.- Así pues, el recurrente aportó dos indicios consistentes y vehementes para justificar la discriminación por vulneración de la garantía de indemnidad que le produjo la decisión extintiva del contrato:
A).- Que en fecha 23-11-15, anterior así a la fecha de efectos del despido el 2-6-16, instó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en sede judicial, llegándose a un acuerdo con todos a excepción del demandante que mantiene dicho procedimiento abierto.
B).- Que en fecha 21-4-16, un mes antes del despido, acudió para testificar en procedimiento judicial de un compañero.
Pues bien, estos dos datos -prescindiendo incluso del preaviso de elecciones del 8-4-16 en el que figuraba como candidato el actor en la listas de UGT y que no llegaron a celebrarse- son más que reveladores de la existencia del panorama indiciario de vulneración del art. 24 CE , recayendo entonces en la parte demandada la carga de probar que su actuación obedecía a causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador, lo que no ha acreditado en el caso enjuiciado, demuestre que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En suma, se ha adoptado por el empresario una medida de represalia derivada de una previa actuación del trabajador encaminada a obtener judicial o extrajudicialmente la tutela de sus derechos y la de sus compañeros de trabajo, no habiendo acreditado la demandada que exista causa real y de entidad suficiente como para justificar el despido, por lo que es claro el despido se ha producido con violación de los derechos fundamentales, debiéndose, en coherencia, estimar el recurso, condenando a CLARO SOL FACILITIES SLU a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir ( art. 113 LRJS ).
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Benigno contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid en fecha 14 de diciembre de 2016 , en sus autos nº 660/2016, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra CLARO SOL FACILITIES SLU, sobre Despido, y con estimación de la petición principal contenida en el suplico de la demanda declaramos la nulidad de la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa, y condenamos a CLARO SOL FACILITIES SLU a que readmita inmediatamente al trabajador y le abone los salarios dejados de percibir.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000043817.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.