Sentencia SOCIAL Nº 671/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000430/2021

NIG: 3803844420200002211

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000671/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000263/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Rubén; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE TEGUESTE; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 263/2020 sobre despido y reclamación de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Tomás contra el Ayuntamiento de Tegueste y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de enero de 2021 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Rubén, con DNI NUM000, ha prestado servicios retribuidos para el Ayuntamiento de Tegueste, con la categoría profesional de Docente, en el centro de trabajo calle Plaza San Marcos (Tegueste), a jornada completa, mediante la suscripción de los siguientes contratos de obra o servicio, cuya causa alegada en los mismos era 'programa de formación en alternancia con el empleo para el ejercicio 2016, en concurrencia', en los siguientes periodos indicados en los contratos de trabajo:

. Del 30/12/2016 al 12/12/2017 (347 días)

. Del 08/02/2018 al 21/01/2019 (347 días)

. Del 01/03/2019 al 15/02/2020 (351 días)

(folio 184 a 198, -contrato de trabajos-; folio 237, -vida laboral-).

SEGUNDO.- El actor tiene un salario mensual bruto prorrateado de 1.673,91 euros, (SB 1.434,78€ + PP. Extras 239,13 €), (folios 88 a 91, -nóminas-).

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical (hecho no controvertido).

CUARTO.- Con fecha 24/11/2017 y 07/01/2019, se notifica al actor carta del organismo demandado por el que le comunica la finalización del primer y segundo contrato suscritos por el organismo demandado (folio 73, y folio 74, reverso-).

QUINTO.- El Ayuntamiento de Tegueste ha recibido por el Servicio Canario de Empleo, en virtud de las convocatorias publicadas para los años 2016, 2017, 2018 y 2019, subvenciones destinadas a la financiación del programa de formación en alternancia con el empleo en régimen de concurrencia competitiva (folio 92 a 163, -resoluciones del SCE-).

SEXTO.- El ayuntamiento de Tegueste en virtud de la subvención económica recibida por el SCE para los años 2016 a 2019, para la ejecución del programa de Formación en Alternancia con el Empleo, denominado 'AGROEMPLEA TEGUESTE', dictó decretos para la contratación de un equipo directivo y docente de acuerdo con las bases reguladores para el Programa de Formación en Alternancia con el Empleo, entre los que se encontraba el actor (folio 48, 64, - decretos-).

SÉPTIMO.- El Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Tegueste (BOP núm. 24 de 23/02/2001) señala en su art. 1, que el ámbito funcional y personal del mismo indica que están excluidos del ámbito de aplicación de dicho convenio el personal de convenios de colaboración. Igualmente, indica que las retribuciones para el personal laboral se componen del Salario base, antigüedad, tres pagas y media extra, y dos complementos (peligrosidad y especial dedicación) en atención al cumplimiento de los requisitos para su devengo (art. 10). En el convenio colectivo no figura la categoría profesional de Docente.

OCTAVO.- El salario base mensual bruto correspondiente a un Técnico medio (grupo 2), es de 1.230,05 euros, con el valor del trienio de 32,17 euros brutos (folio 87, -informe técnico de fecha 15/01/2021-).

NOVENO.- El actor presentó reclamación previa el día 09/03/2020 (folio 7 a 12).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Desestimo la demanda presentada por D. Rubén, frente al AYUNTAMIENTO DE TEGUESTE, y en consecuencia, absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra en el seno del presente procedimiento, y declarando ajustado a derecho el cese operado el 15/02/2020 por finalización del contrato de trabajo temporal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Tomás, trabajador que con la categoría profesional de Docente prestara servicios para el Ayuntamiento de Tegueste desde el día 30 de diciembre de 2016, articulándose formalmente dicha relación mediante la suscripción de tres contratos de trabajo temporales en la modalidad de obra o servicio determinado, que interesaba que se declarara su condición de personal laboral indefinido del Ayuntamiento por concurrir fraude en su contratación temporal y que su cese por fin de contrato es constitutivo de despido improcedente, por no haber mediado denuncia por parte del Ayuntamiento demandado y por no existir causa que justifique el cese, también solicitaba que se le abonaran las diferencias salariales resultantes de la aplicación de las tablas salariales del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento.

Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la denuncia de los contratos temporales llevada a cabo por el Ayuntamiento de Tegueste, por la siguiente:

'Con fecha 24/11/2017 y 07/01/2019, se notifica al actor carta del organismo demandado por el que le comunica la finalización del primer y segundo contrato suscritos por el organismo demandado (folio 73, y folio 74, reverso-). Sin embargo, en fecha 15/02/2020 se procedió por parte del Ayuntamiento de Tegueste a causar baja en la Seguridad Social al actor sin que se le comunicara la extinción de la relación laboral'.

No señala ningún documento concreto que sirva de base a sus pretensiones revisorias, limitándose a mantener que 'en toda la prueba documental obrante en autos, no consta la comunicación por escrito de la extinción de la relación laboral'.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado por dos órdenes distintos de razones. En primer lugar, porque no señala la Corporación recurrente documento o documentos concretos que evidencien el error cometido por la Juzgadora de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de prueba negativa, artificio procesal que no es hábil para sustentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de noviembre de 1990). Y, en segundo lugar porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, el mismo resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 49 párrafo 1º letra c) del Estatuto de los Trabajadores de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo denunciado el Ayuntamiento demandado el fin del último de los contratos de obra o servicio determinado que le unían con el actor, la terminación irregular del mismo ha de ser calificada como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

En el presente caso, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, el motivo de censura jurídica articulado por el actor está irremediablemente condenado al fracaso, porque la alegación relativa a que el último de los contratos temporales por obra o servicio determinado suscrito por el actor no fue denunciado formalmente por el Ayuntamiento, a diferencia de lo que había ocurrido con los dos anteriores, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura:

de la demanda que origina el presente procedimiento (folios 1 a 5 de las actuaciones), en la que la actor interesa que se declare que su cese por fin de contrato de obra o servicio determinado sea calificado como despido improcedente, por haberse celebrado el mismo en fraude de ley y no existir causas que justifiquen su extinción; y

del acta del juicio oral (obrante al folio 54 bis de las actuaciones y grabada en el Sistema ATLANTE), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, en que la parte actora se limitó a ratificar su demanda y solicitar el recibimiento del juicio a prueba;

se desprende que la parte demandante en ningún momento procesal hasta ahora, en sede de recurso, ha planteado el referido debate, constituyendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que:

'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos',

no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el demandante.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 15 párrafos 1º letra a), 3º y 5º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que cita en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese del actor por fin de contrato en el Ayuntamiento para el que prestaba servicios ha de ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes, pues los tres contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado que suscribiera desde el año 2016 lo fueron en fraude de ley y para cubrir necesidades permanentes de mano de obra de la Corporación demandada.

Primeramente hemos de decir que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario, sino que puede aplicarse también a cualquier otro despido causal, es decir, cualquier cese en el que el empresario alegue una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual, pues estos ceses deben ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia.

El contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado, previsto en el artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores, tiene como objeto le realización de obras o la prestación de servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada e el tiempo, es en principio de duración incierta. En éste tipo de contratos temporales la obra o servicio es la causa de la contratación, por lo que se extinguen con la finalización de la referida obra o servicio determinados que les sirvieron de objeto; por tanto, la duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b. del Real Decreto 2.720/1998).

El requisito para utilizar correctamente esta modalidad de contrato de trabajo temporal es la perfecta y suficiente identificación, con precisión y claridad de la obra o servicio que constituye su objeto, sin que baste una alusión genérica o global, impidiéndose con ello la indefensión del interesado. La jurisprudencia ha admitido la validez de estos contratos aunque la obra o servicio coincidan con la actividad normal de la empresa, pero no se corresponden con su ciclo productivo constante, de modo que no resulte posible la existencia de una plantilla fija capaz por sí sola de atender a dichas necesidades ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1988), por ello se considera fraude de ley la celebración de este contrato en una empresa para realizar cometidos y funciones comunes de la misma, sin especialidad alguna en el puesto de trabajo, constituyendo una actividad natural y ordinaria, que no puede calificarse de autónoma y diferenciada de las tareas cotidianas, normales y permanentes de la empresa, ni de duración incierta, ni limitada en el tiempo. Así mismo, se considera fraude de ley, cuando al trabajador se le contrata para realizar una obra y se le destina a otra u otras diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1988).

El Tribunal Supremo viene a indicar que la omisión o la deficiencia de la especificación del objeto del contrato lleva consigo una carga probatoria en contra del empresario que debe acreditar que concurría concreta y específicamente la causa de temporalidad en el trabajo del prestador de servicios, ya que debe aportarse por la parte demandada la totalidad de elementos suficientes que determinen como en realidad concurría la causa específica. Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Por otra parte, es perfectamente admisible que las Administraciones Públicas celebren contratos de trabajo temporales para la realización de obra o servicio determinado en base al artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que se cumplan los requisitos exigidos legalmente para ello. El Tribunal Supremo en múltiples sentencias ha mantenido la legalidad de los contratos temporales celebrados por las Administraciones Públicas para la realización de obra o servicio determinado conexos con programas públicos temporales que gozan de autonomía y sustantividad propia. Tal operación jurídica consiste en cubrir actividades de la Administración con cargo a un plan público específico a través de contratos de obra que se extinguen en el momento de la finalización de aquél, pero también en este caso en el contrato se ha de especificar con la suficiente claridad y precisión la vinculación de la duración del contrato con el mantenimiento de la subvención concreta que le sirve de soporte económico ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009, 3 de junio de 2014 y 8 de junio de 2017.

Desde otra perspectiva, las posibilidades de transformar el contrato temporal en indefinido, establecidas como sanción a la contratación realizada sin cumplir los requisitos establecidos legalmente o en fraude de ley para las empresas privadas es también aplicable a las Administraciones Públicas, que cuando actúan como empresarios deben someterse a la normativa laboral aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991). Por lo tanto, las irregularidades en las contrataciones temporales producidas por las Administraciones Públicas pueden determinar que la relación jurídica se convierta en indefinida, sin que ello suponga vulneración de los principios de mérito y capacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992, 22 de septiembre de 1993 y 24 de enero de 1994), pues no determinará la conversión de los trabajadores afectados en fijos de plantilla, con adscripción definitiva del puesto de trabajo, condición ligada al seguimiento de los procedimientos de selección establecidos reglamentariamente para acceder al empleo público.

En el supuesto cuya resolución ahora nos ocupa comprobamos que en los tres contratos suscritos por el actor la identificación que se hace de la obra o servicio que les sirve de objeto, que recordemos era:

'programa de formación en alternancia con el empleo para el ejercicio 2016, en concurrencia competitiva';

es ininteligible y carece de la precisión exigible a la hora de identificar la obra o servicio a cuya realización es destinado el trabajador contratado y, además, no hace ni la más mínima mención a la existencia de subvenciones públicas a cuyo mantenimiento se vinculan expresamente los contratos.

Pero, al alegar el Ayuntamiento demandado que la obra o servicio para cuya realización fue contratado el demandante la constituía la ejecución de un proyecto docente concreto subvencionado por el Servicio Canario de Empleo (SCE) denominado 'AGROEMPLEA TEGUESTE' y que una vez agotados los fondos para su realización se dio por acabada la obra o servicio objeto del contrato, hemos de dilucidar si tal argumentación puede ser aceptada.

Al respecto hay que apuntar que se ha de distinguir entre la tarea realizada y la financiación de la misma, de forma que lo importante es determinar si las funciones realizadas por el trabajador tienen o no sustantividad propia y carácter temporal y no si la financiación es temporal. En sí toda la financiación de la Administración Pública es temporal, puesto que las Leyes de Presupuestos que autorizan los gastos tienen carácter anual y, sin embargo, esto no significa que todos los trabajadores de la Administración Pública tengan contratos temporales, puesto que no es la temporalidad de la financiación, sino la de las tareas realizadas, la que permite el recurso a la contratación temporal. Cuando las tareas son habituales de la Administración y tienen vocación de permanencia no existe una obra o servicio de duración determinada que justifique el recurso a la contratación temporal, con independencia de cuáles sean los recursos destinados a la financiación de los correspondientes servicios administrativos. Si fuera al contrario y la temporalidad de la contratación estuviera vinculada a la temporalidad de las formas de financiación, habríamos de admitir la temporalidad de todo el personal al servicio de la Administración.

Si llevásemos a cabo una interpretación restrictiva que excluya como causa justificativa de la temporalidad las leyes anuales de presupuestos y atienda a la temporalidad de los ingresos destinados a la financiación de los servicios en los que se encuadran las tareas llevadas a cabo por el trabajador, sólo podrían ser temporales aquellos contratos cuyo coste salarial fuese financiado con cargo a partidas de gasto presupuestarias que correspondiesen a ingresos finalistas de naturaleza temporal, lo que es excepcional en la normativa de la Hacienda Pública y desde luego equivaldría prácticamente a la total prohibición de la contratación laboral temporal por las Administraciones, lo que demuestra que no es la temporalidad de la financiación, sino la temporalidad del objeto del contrato, la que permite justificar la temporalidad del contrato de trabajo. Por ello se admite sin problemas el carácter temporal de los contratos financiados con cargo a partidas de gasto presupuestarias cubiertas de forma indiferenciada con los ingresos generales de la correspondiente Administración, que es lo que ocurre con la práctica totalidad de las partidas presupuestarias de gasto, cuando las tareas llevadas a cabo corresponden con servicios u obras concretos, claramente determinados, y de duración temporal. Si éste es el criterio aplicable, el mismo debe mantenerse en todo caso, también cuando la cobertura presupuestaria de la partida de gasto que financia el contrato se instrumenta a través de ingresos de naturaleza finalista, pues, como se ha dicho y reiterado, es la temporalidad de la tarea realizada y no la de la financiación de la misma la que permite la contratación temporal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, ha sido concretada por las sentencias de 8 de febrero de 2007 y 21 de enero de 2009 en los siguientes términos:

hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado ( sentencia de 19 de febrero de 2002;

no se ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, precisando que del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian ( sentencias de 8 de febrero de 2007 y 1 de abril de 2009);

de lo que se trata en estos casos no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado; la financiación opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones 'certus an', pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse 'incertus quando', por lo que se está en estos supuestos ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos de duración determinada ( sentencia de 21 de enero de 2009;

a esa misma solución se llega cuando la contratación temporal se lleva a cabo mediante un Acuerdo Marco de Colaboración entre el Departamento de Justicia y el Departamento de Trabajo e Industria de una Comunidad Autónoma para contratar monitores de formación para formación ocupacional e inserción profesional, del colectivo de personas sometidas a medidas penales, porque no se trata de ejecución de actos limitada en el tiempo, ya que se han de prestar y se vienen prestando ininterrumpidamente ( sentencia de 4 de mayo de 2010;

no resulta válida la contratación temporal vinculada a la percepción de subvenciones con cargo a presupuestos comunitarios europeos, como único fundamento para poner límite a la duración del contrato de trabajo, sin referencia alguna al contenido de las actividades contratadas ( sentencia de 10 de noviembre de 2009);

en el caso de una fundación sin ánimo de lucro que se financia mediante consignaciones presupuestarias anuales, se ha considerado válida la contratación mediante contratos para obra o servicio determinado cuando la actividad, además de no constituir uno de los servicios básicos que presta la fundación en cuestión, pues es meramente circunstancial o complementaria, requiere una previa programación y su ejecución misma está condicionada, no ya a la percepción de una subvención concreta que pudiera justificarla sino a los excedentes de dicha subvención que sirven para desarrollar programas denominados innovadores ( sentencia de 17 de enero de 2011);

se considera válida la contratación en programas de empleo vinculados a subvenciones cuando la actividad contratada sólo existe en tanto y en cuanto se mantenga la financiación;

es válida la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto es llevar a cabo una actividad en el desarrollo de una encomienda de gestión técnica lícitamente encargada; a su vez, las sucesivas adendas al contrato inicial, consecuencia de la ampliación en prórrogas o adendas sucesivas de dicha encomienda, siempre con el mismo objeto inicial, deben ser consideradas continuidad o prórroga del primer contrato ( sentencia de 27 de abril de 2018).

En el supuesto presente la intervención del Servicio Canario de Empleo (SCE) se limita a subvencionar la actividad, estando las tareas del actor vinculadas al desarrollo de programas municipales en materia de Servicios Sociales. El mismo desde el inicio de su prestación de servicios, en diciembre de 2016, ha realizado siempre las mismas funciones, las propias de un Docente en la ejecución del 'Programa de Formación en Alternancia con el Empleo AGROEMPLEA TEGUESTE', patrocinado y gestionado por el Ayuntamiento de Tegueste y financiado en base a las subvenciones que ha venido recibiendo dicha Corporación del Servicio Canario de Empleo (SCE) en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 en el marco del programa de formación en alternancia con el empleo en régimen de concurrencia competitiva.

Pero, a parte de que en los contratos de trabajo suscritos por el actor no se identifica correctamente su objeto ni las funciones a desarrollar y en ellos no se hace la más mínima mención a la existencia de subvenciones públicas a cuyo mantenimiento se vinculan sus duraciones, el Ayuntamiento demandado, a quien corresponde la carga de la prueba (conforme establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no ha desplegado en la instancia la más mínima actividad probatoria dirigida a acreditar la finalización del 'programa de formación en alternancia con el empleo en concurrencia competitiva AGROEMPLEA TEGUESTE', que es la obra o servicio consignado como objeto de los referidos contratos temporales, ni que haya perdido la subvención que recibía del Servicio Canario de Empleo (SCE), circunstancias que, por tanto, no pueden tenerse por acreditadas.

En conclusión, han existido anomalías en los contratos temporales del actor que superan sobradamente los contornos de la mera irregularidad no fraudulenta para entrar de lleno en la de vicios sustanciales y afectar a la validez de la cláusula de temporalidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1990 y 26 de septiembre de 1993), razón por la cual, teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese del trabajador demandante en el Ayuntamiento demandado no es ajustado a derecho y debe ser calificado como despido improcedente conforme a lo dispuesto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Finalmente, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario mensual prorrateado del actor asciende a 1.673,91 €, lo que hace un salario diario de 55,03 €, que la antigüedad se ha de computar desde el día 30 de diciembre de 2016 y que la fecha del despido es el 15 de febrero de 2020.

30 de diciembre de 2016 a 15 de febrero de 2020 (38 meses redondeados): 55,03 x 33 días x 38 = 5.750,63 €.

Tales razonamientos conducen a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser revocada la sentencia de instancia para a su vez estimar en parte la demanda interpuesta por el Sr. Tomás contra el Ayuntamiento de Tegueste y calificar como despido improcedente el cese del actor en la Corporación demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirlo o le abone una indemnización de 5.750,63 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 15 de febrero de 2020, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 55,03 € diarios.

Aunque en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación el demandante solicita 'la condena al pago de las cantidades reclamadas en la demanda, toda vez que es de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado por el fraude en la contratación', como quiera que nos encontramos ante un recurso extraordinario y el demandante no ha articulado ningún motivo de revisión fáctica para modificar el hecho probado segundo ni de censura jurídica para combatir la validez del precepto del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Tegueste que excluye de su ámbito de aplicación al personal de convenios de colaboración, tal pretensión no puede se abordada en sede de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

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Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 263/2020 y, con revocación de la misma, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Tomás contra el Ayuntamiento de Tegueste y calificamos como despido improcedente su cese en la Corporación demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirlo o le abone una indemnización de 5.750,63 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 15 de febrero de 2020, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 55,03 € diarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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