Sentencia Social Nº 6711/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0007327

RM

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 10 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6711/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 424/2010 y siendo recurrido/a Fibrocementos NT, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Genoveva . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de abril de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'QueDESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por URALITA, S.A. y FIBROCEMENTOS NT, S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Genoveva , sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia ABSUELVO a las expresadas demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Gerardo , nacido el día NUM000 /1967 y que fuera esposo de la demandada Sra. Genoveva , ingresó en ROCALLA, SA el día 26/12/1966 y permaneció de alta en la citada empresa hasta el día 21/03/1991, trabajando como especialista en diferentes puestos de la fábrica. La citada mercantil se dedicaba a la fabiración de materiales auxiliares para la construcción, compuestos de fibrocementos (amianto y cemento). (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social) El trabajador fue intervenido el 25/04/1990 por cáncer de pulmón. (folio 700)

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de 22/07/1991 le fue reconocida al Sr. Gerardo la incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional, y ello atendiendo a las siguientes patologías: carcinoma escamoso pulmonar intervenido con lobectomia en el lóbulo inferior izquierdo. (folio 1218)

TERCERO.-Gerardo falleció el día 23/03/2003. (folio 1233)

CUARTO.-Por resolución del INSS de 24/03/03 se reconoció a la Sra. Genoveva la pensión de viudedad obediente al fallecimiento del Sr. Gerardo , y derivada de enfermedad profesional. (folio 1175)

QUINTO.-La Sra. Genoveva presentó ante el INSS en fecha 20/02/2008 solicitud de recargo de prestaciones sobre la pensión de viudedad reconocida. (folio 1219) En fecha 27/11/08 la Sra. Genoveva presentó ante el INSS un escrito que decía ser de reclamación previa en el que reproducía su solicitud. (folio 1222) La repetida Sra. Genoveva formuló en fecha 05/02/09 demanda sobre recargo de prestaciones cuyo resultado procesal no consta acreditado. (folio 1225)

SEXTO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social elaboró informe en fecha 03/03/09, según orden de servicio NUM001 , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido en el se que concluyó la procedencia de imponer a FIBROCEMENTO NT, S.A. como sucesora de ROCALLA, S.A. un recargo del 50% sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional del Sr. Gerardo . (folio 1705) A solicitud del INSS la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un nuevo informe, de fecha 26/08/09, relativo a la justificación de la imposición del recargo por sucesión empresarial, informe cuyo contenido de nuevo se da por reproducido. (folio 1704)

SÉPTIMO.-La Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social recibió la propuesta de recargo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 06/10/09, y resolvió con fecha 30/11/09 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional sufrida por Gerardo . Interpuesta reclamación previa contra la resolución señalada en el Hecho anterior, la misma fue desestimada. (expediente administrativo)

OCTAVO.-En 1974, se elaboró un informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo donde el actor prestaba servicios, consignándose en el referido informe que las concentraciones de fibras de amianto superaban los valores de TLV (valores límite utilizados en la práctica habitual de la higiene industrial en España en esa época). En dicho informe se advirtió de la existencia de riesgo de asbestosis en los puestos de trabajo de mezclador de amiantos en la sección de molturación de amiantos, descarga de molinos en la sección de molturación de amiantos. En el repetido informe se recomendaba a la empresa la práctica de reconocimientos médicos preventivos y semestrales a todos los operarios expuestos a los diferentes problemas higiénicos y en especial a aquellos cuya exposición supone un evidente riesgo higiénico. En 1979, se elaboró un informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo en el que se hacía constar la ausencia de protecciones personales no homologadas y que sólo se utilizaban en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET. En 1986, se elaboró otro informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo donde los trabajadores antes aludidos prestaban sus servicios, en el que se concluía que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de fibrocemento, pueden ser trabajadores potencialmente expuestos, por lo que deberá efectuarse una evaluación inicial de todos ellos, con el fin de determinar el nivel de exposición de fibras de amianto. (folios 1256 a 1296)

NOVENO.-El Sr. Gerardo fue objeto de un reconocimiento médico el día 25/06/1990, emitiéndose un informe cuyo contenido se da aquí por reproducido y en el que se diagnostica 'la neoplasia de pulmón es más frecuente en los trabajadores del amianto que en la población en general, sobre todo si se asocian la exposición al amianto y el hábito de fumar (como en este caso). No existen criterios para diagnosticarlo de enfermedad pleuropulmonar por amianto'. (folio 700) Había sido convocado para el día 17/11/1989 a fin de serle practicadas pruebas médicas. (folio 940)

DÉCIMO.-La parte actora contó desde 1987 con un libro de registro de la evaluación y control el amianto en el ambiente. (folio 727) Desde 1983 se realizaron en la empresa, y a su instancia, controles ambientales por empresas externas. (folio 740 y anexos a la pericial técnica actora)

UNDÉCIMO.-De acuerdo con las actas del comité de seguridad e higiene de ROCALLA, S.A. entre 1971 y 1984 se adoptaron en la citada empresas las medidas que son de ver en el folio 204 de las actuaciones, cuyo listado se da por reproducido e incluye principalmente la instalación de mejoras en la aspiración de polvo, la elaboración en 1978 de una relación de puestos presumiblemente tóxicos y la realización de mediciones. (anexo 1 pericial técnico actora) En el seno del citado comité, y en 1978, el representante empresarial manifestó que 'en el amianto el personal está expuesto 2 años por lo que está completamente convencido que a partir de ahora no aparecerá ningún nuevo caso de asbestosis', indicando el servicio médico que 'es más importante prevenir al personal que no sufra la enfermedad que contemplar a los que ya la poseen', ello en respuesta a las preguntas sobre una posible cura paralos afectados. (folio 307) En 1974 se acordó que el Gabinete Técnico Provincial efectuara una revisión médica a todo el personal, y en el acta de la reunión de 08/05/1979 se hizo constar que en relación con las espirometrías, las pruebas finalizarían este mes de mayo por tener que devolver el aparato al Gabinete Técnico' y 'una vez que hayan pasado todos los productores se pasarán los resultados al Gabinete Técnico para su estudio'. Se acordó asimismo designar a una persona de la empresa para que efectuara las mediciones de amianto. (folio 340)

DUODÉCIMO.-Los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 12/02/2003 y 20/04/07 negaron la existencia de infracciones en materia de seguridad e higiene relativas a la exposición al amianto cometidas por ROCALLA, S.A. (folios 951 a 959)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Uralita S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Genoveva , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la pretensión que formulan (URALITA S.A, y FIBROCEMENTOS NT S.A) se alza en suplicación la parte actora(URALITA S.A), articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha sido impugnado por parte demandada (la viuda del causante fallecido).

Centrando los términos del recurso según se deduce del súplico del mismo en la revocación de la sentencia de instancia, y estime la demanda no existiendo responsabilidad alguna que alcance a URALITA, S.A.

Así mismo la revocación de la sentencia de instancia,y se estime la excepción de prescripción y subsidiariamente,para el caso de que se declara la responsabilidad,se fije los efectos del recargo, fijándolos con un efecto retroactivo de 3 meses anteriores a la solicitud del recargo, y por último para el caso de que se declare la responsabilidad empresarial, se fije el porcentaje en un mínimo del 30 por ciento.

SEGUNDO.-La parte demandada la viuda del causante fallecido, en la impugnación del recurso de suplicación alega como motivo de inadmisibilidad la no consignación del capital coste correspondiente al recargo por falta de medidas de seguridad al amparo del art 192 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 192 de la Ley de Procedimiento Laboral establece lo siguiente:

1. El recurso de suplicación deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito, de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

2. En las sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la Oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del Secretario.

3. En el supuesto referido en el número anterior y una vez anunciado el recurso, el Secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la entidad gestora o servicio común para que se fije el capital importe de la pensión a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

4. Si en la sentencia se condenara a la entidad gestora, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en el número 2, pero deberá presentar ante la Oficina judicial, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

TERCERO.-No se produce la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte demandada (la viuda del trabajador fallecido)en la impugnación del recurso de suplicación ya que la sentencia de instancia es desestimatoria de las pretensiones de la parte actora en este caso la empresa Uralita S.A), motivo por el cual no tiene por que consignar cantidad alguna para recurrir.

Pues lo que hace la sentencia de instancia es confirmar la resolución dictada en vía administrativa por parte del INSS.

Por ello desestimamos el motivo de impugnación del recurso de suplicación en los términos expuestos y analizamos el recurso de suplicación que formula la parte

actora.

CUARTO.-Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral ,solicita la adición de los hechos probados siguientes:

a).-La adición del hecho probado décimo tercero, de conformidad con la documental que consta en los folios 1257 a 1291, proponiendo la siguiente redacción:Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tbos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo tercero en la forma expuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que justifique el mismo en los términos expuestos, en relación ello con el hecho probado octavo que se da por reproducido en este apartado, donde de forma expresa se pone de manifiesto que en el año 1974 donde el actor prestaba sus servicios en las concentraciones de amianto superaban los valores de TLV.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre ......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Y ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189.... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

b).-La adición del hecho probado décimo cuarto en relación a la documental que consta en los folios 1286 a 1291, proponiendo la siguiente redacción:'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'.

Desestimamos la adición del hecho probado décimo cuarto en la forma propuesta ya que no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que justifique el mismo, ya que hay que señalar que de la propia redacción reconoce que existían fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos.

c).-La adición del hecho probado décimo quinto, de conformidad con el dto 10, y dto 11,con la siguiente redacción:'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca supero el máximo de concentración de fibras permitido'.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo quinto en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que de la prueba practicada en la valoración conjunta queda probado que el causante estuvo expuesto al amianto en el período que prestó servicios en la empresa, como se recoge en la sentencia de instancia ya que no fue reconocido médicamente hasta el año 1990.

QUINTO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la infracción por falta de aplicación del art. 217.3 LEC , en relación con el Art. 92.1 , 94.1 y 97 LPL , Art. 92.2 LPL y Art. 24.1 CE , art. 1218 art 1225 del Código Civil .

La justificación del mismo lo basa en que la prueba de la parte actora ha sido valorada de forma desproporcionada en relación con el resto de la prueba.

Como pone de manifiesto la parte demandada (la viuda del trabajador fallecido) en la impugnación del recurso, debió en su caso alegar la infracción de los arts citados por la vía del art 191 a de la Ley de Procedimiento Laboral , y no por el art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral como lo ha hecho la parte recurrente.

Teniendo en cuenta por otra parte que la jurisprudencia que se ha mencionado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia y la que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts.1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEXTO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 123 , art 43 , art 131 y /o art, 143 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 9.3 , art 24 de la Constitución Española , y la jurisprudencia.

La justificación del mismo consiste en que la prescripción alegada no produce indefensión a las parte demandadas ya que la alegación lo fue con anterioridad al juicio pudiendo defenderse y no existiendo indefensión ya que han transcurrido más de cinco años desde que fue declarado en incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional en el año 1991 y no es hasta el año 2009 en el que solicita el recargo.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción del hecho probado segundo ya que existe un error de transcripción pues la incapacidad permanente reconocida no es total como se hace constar en el mismo sino incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional como se deduce del folio que se indica en el mismo.

SÉPTIMO.-El artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:. Prescripción.

1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45).

2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

OCTAVO.-En el presente caso queda acreditado que la parte actora alegó la excepción procesal de prescripción en la vista oral al afirmarse y ratificarse en la demanda, como así consta en los antecedentes de hecho segundo de la sentencia de instancia, y no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que es una cuestión que ha sido analizado por la jurisprudencia que a continuación se expondrá.

NOVENO.-Teniendo en cuenta que la viuda del trabajador fallecido (parte demandada), en la impugnación del recurso alegó la infracción del art. 72 de la Ley de Procedimiento Laboral y que no formuló la excepción de la prescripción en vía administrativa es decir ni en la reclamación previa ni con posterioridad a la presentación de la demanda, por lo que es extemporánea la alegación en la instancia y en el recurso.

Se produce la infracción del art 72 de la Ley de procedimiento Laboral y también la del artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece lo siguiente:En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Y por otra parte el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone lo siguiente:1.En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

2.La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.

DÉCIMO.-Y por otra parte la jurisprudencia que se menciona en la sentencia del TS (Sala de lo Social).Sentencia de 2 marzo 2005.RJ20053401.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 448/2004 ... Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita.

Llegados a este punto, es momento ya de ocuparnos del art. 72.1 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , que por el recurrente se invocó como infringido. Establece este precepto que «en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma». Se trata con ello de que la Administración tenga un conocimiento adelantado de la pretensión que se va a interponer en su contra, y esto con una doble finalidad: por un lado, tratando de evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada - que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad- la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama; y por otro, con el fin de que esté alertada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión. De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo.

Es cierto la jurisprudencia constitucional ha señalado que la congruencia a la que antes nos hemos referido no debe exigirse de una forma tan excesivamente rígida que llegue a suponer, de hecho, un obstáculo a la tutela judicial efectiva, porque tal congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino también el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 15/1990 de 1 de febrero [ RTC 1990, 15] ); pero del razonamiento de esta misma sentencia se desprende que esa relativa flexibilidad nunca puede llegar al extremo de que la falta de congruencia llegue a producir indefensión a la parte correspondiente (que en el caso allí enjuiciado habría sido la Entidad Gestora).

Cosa diferente sucede con la excepción material de prescripción, que, por tratarse de un hecho excluyente,necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado,no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba.Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.

En definitiva, la Administración recurrente incumplió la carga que le imponía el art. 72.1 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , al introducir en el proceso una variación sustancial «en las cantidades» y «en los conceptos» con respecto a lo que antes adujo al resolver la reclamación previa.

UNDÉCIMO.-De conformidad con las precedentes consideraciones pues la jurisprudencia citada es de aplicación a la parte actora al analizar los efectos de la no alegación de la excepción de la prescripción en vía administrativa, por ello no es ajustado a derecho analizar ni estimar la excepción procesal de la prescripción al no haber sido alegada por la parte actora en vía administrativa, siendo por ello procedente el motivo de impugnación del recurso de suplicación alegado por la viuda del trabajador fallecido( parte demandada) en este procedimiento por la infracción del art 72 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que procede entrar en el análisis del resto de motivos de censura jurídica que alega la parte recurrente.

DÉCIMOSEGUNDO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la infracción por interpretación errónea del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , art 217 de la LEC y art 9.3 y art 24.1 de la Constitución Española , RD 396/2006 de 31 de marzo, (OM de 21-7-82 y resolución DGT 30-9-92),Reglamento de 1984 (OM de 31-10-84).Reformado por OM de 1993. OM de 22-12-87, y con la Organización Mundial de la Salud (OMS) que en el año 1986 hace su primera publicación sobre el Amianto ('Environmental Health Criteria 53. Asbestos and other Natural Mineral Fibres'). Organización Internacional del Trabajo (OIT), En el año 1986 se adopta la Convención N° 162 sobre 'Utilización del Amianto en Condiciones de Seguridad, así mismo en la Unión Europea, en el año 1983, la primera Directiva (83/477) estableciendo una Política de Uso Controlado y valor limite de exposición, y también en el año 1985, la Directiva 85/610.

La justificación del mismo es que promovió iniciativas legislativas para que se adoptaran criterios de prevención eficaces, no existe circunstancia objetiva alguna de la que se deduzca el incumplimiento contractual de la empresa que traspase la propia infracción del deber de protección y no podría existir responsabilidad alguna, por la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada o eficiente que ha denominado la jurisprudencia.

DÉCIMOTERCERO.-En primer lugar hay que precisar como se deduce de la documental aportada y así consta en la sentencia de instancia en el fundamento jurídico quinto que la empresa sucesora de la empresa ROCALLA S.A, para la que prestaba servicios el causante fallecido es la empresa ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS S.A, por el cambio de denominación de la sociedad, y posteriormente es URALITA S.A, por la absorción de ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS S.A.

DÉCIMOCUARTO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado según se deduce del hecho probado octavo y undécimo que la empresa Rocalla S.A, en el año 1974, se elaboró un informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral 3e Barcelona sobre el centro de trabajodonde el actor prestaba servicios, consignándose en el referido informe que las concentraciones de fibras de amianto superaban los valores de TLV (valores límite utilizados en la práctica habitual de la higiene industrial en España en esa época) y se advertía de la existencia de riesgo de asbestosis en los puestos de trabajo de mezclador de amiantos en la sección de molturación de amiantos, descarga de molinos en la sección de molturación de amiantos y ya se recomendaba a la empresa la práctica de reconocimientos médicos preventivos y semestrales a todos los operarios expuestos a los diferentes problemas higiénicos y en especial a aquellos cuya exposición supone un evidente riesgo higiénico.

Y así mismo en el año 1979, se realiza otro informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo y en el que se hacía constar la ausencia de protecciones personales no homologadas y que sólo se utilizaban en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET.

En el año 1986, se elaboró otro informe por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona sobre el centro de trabajo donde los trabajadores antes aludidos prestaban sus servicios, en el que se concluía que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de fibrocemento, pueden ser trabajadores potencialmente expuestos, por lo que deberá efectuarse una evaluación inicial de todos ellos con el fin de determinar el nivel de exposición de fibras de amianto.

De acuerdo con las actas del comité de seguridad e higiene de ROCALLA S.A. entre 1971 y 1984 se adoptaron en la citada empresa las medidas en las que se incluye principalmente la instalación de mejoras en la aspiración de polvo, la elaboración en 1978 de usa relación de puestos presumiblemente tóxicos y la realización de mediciones.

En el seno del citado comité, y en 1978, el representante empresarial manifestó que 'en el amianto el personal está expuesto 2 años por lo que está completamente convencido que a partir de ahora no aparecerá ningún nuevo caso de asbestosis. indicando el servicio médico que 'es más importante prevenir al personal que no sufra la enfermedad que contemplar a los que ya la poseen', ello en respuesta a las preguntas sobre una posible cura para los afectados.

En 1974 se acordó que el Gabinete Técnico Provincial efectuara una revisión médica a todo el personal, y en el acta de reunión de 08/05/1979 se hizo constar que en relación con las espirometrías, las pruebas finalizarían este mes de mayo por tener que devolver el aparato al Gabinete Técnico y una vez que hayan pasado todos los productores se pasarán los resultados al Gabinete Técnico para su estudio'. Se acordó asimismo designar a una persona de la empresa para que efectuara las mediciones de amianto.

Y la empresa tenÍa desde 1987 con un libro de registro de la evaluación y control amianto en el ambiente y desde 1983 se realizaron en la empresa, y a su instancia controles ambientales por empresas externas.

DÉCIMOQUINTO.-Pero no se produce la infracción de los arts citados ni tampoco de las Directivas anteriormente citadas, ya que las medidas de seguridad que adoptó la empresa expuestas en el fundamento jurídico de esta sentencia no fueron suficientes y eficaces, ya que ha sido analizado por la jurisprudencia en relación con la empresa para la que el causante prestó sus servicios es decir ROCALLA S:A, como consta en el hecho probado primero,que se recoge entre otras sentencias en la del TS,Roj: STS 1533/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 2082/2011 .Fecha de Resolución: 14/02/2012 que establece que (...) Cabe destacar, como recuerda la STS. de 18 de mayo de 2011 (rcud. 2621/2010 ) -entre otras- resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, que, la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas...... La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.

La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos:a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1);b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1);c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4);d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8);e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); yf) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ...' (art. 4).

El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de lacrocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.'.......el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, así como, por otra parte, que resulta indubitado que la incapacidad del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.

Como se ha adelantado, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

DÉCIMOSEXTO.-Teniendo en cuenta que en este caso que analizamos queda acreditado que el causante fallecido ingresó en ROCALLA, S.A. el 26/12/1966 hasta el día 21/0311991,como especialista en diferentes puestos de la fábrica.

La empresa citada anteriormente se dedicaba a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción,compuestos de fibrocementos (amianto y cemento).

El causante fallecido fue objeto de un reconocimiento médico el día 25/06/1990, y se emitió un informe en el que se diagnostica 'la neoplasia de pulmón es más frecuente en los trabajadores del amianto que en la población en general, sobre todo si se asocian la exposición al amianto y el hábito de fumar (como en este caso). No existen criterios para diagnosticarlo de enfermedad pleuropulmonar por amianto' y había sido convocado para el día 17/11/1989 a fin serie practicadas pruebas médicas y fue intervenido el 25.4.1990 por cáncer de pulmón.

Y por resolución del INSS de 22/07/1991, se le reconoció la incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional como ya se ha aclarado en esta sentencia anteriormente, pues no es total como por error mecanográfico de transcripción se menciona en el hecho probado segundo, al padecer las siguientes lesiones carcinoma escamoso pulmonar intervenido con lobectomía en el lóbulo inferior izquierdo, y falleció el día 23/03/2003.

DÉCIMOSÉPTIMO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008(...)....en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 19852683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 1978 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

DÉCIMOOCTAVO.-Pues hay que señalar que en el caso que estamos analizando como ya lo puso de manifiesto la inspección de trabajo, el causante fallecido Sr Gerardo , prestaba sus servicios expuesto al amianto, hasta 18 años después de que se estableciese de forma oficial el carácter internacional de la naturaleza cancerígena del amianto y también hasta 13 años después de que la legislación española lo estableciese en el cuadro de enfermedades profesionales.

Por lo que queda probado la relación causal entre el incumplimiento de la empresa Rocalla de las obligaciones preventivas que tenia la obligación de adoptar y que no lo hizo de forma suficiente y eficaz y la muerte del trabajador como consecuencia de la enfermedad que padecía por la exposición del amianto en su puesto de trabajo como de forma reiterada se está razonando.

Y las obligaciones preventivas en cuanto a los reconocimientos médicos durante la vigencia de la relación laboral es decir durante todo el tiempo en que estuvo prestando servicios pues aun cuando se le realizaron los anteriormente citados como se menciona en el hecho probado octavo, noveno y undécimo,no fueron suficientes que en nexo causal con el resto de medidas de prevención como eran las relacionadas con la extracción localizada del contaminante,protección respiratoria, limpieza de los locales, llevo consigo un incremento en el riesgo de la salud del trabajador, y que tuvo como consecuencia la muerte prematura como consecuencia del cáncer.

No quedando ello desvirtuado por la circunstancia del transcurso del tiempo entre que se produce la vulneración de las normas y la producción del daño que en este caso es la muerte del trabajador por un cáncer tras la exposición del amianto, es decir como lo establece la jurisprudencia que razonablemente se podía prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador-

DÉCIMONOVENO.-En relación con el nexo causal entre la omisión de medidas de seguridad y falta de prevención por parte de la empresa como recuerda la STS de 18 de mayo de 2011 ...... 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'.(...).

VIGÉSIMO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la infracción por interpretación errónea del art 9.4 de la LOPJ , y art. 3.1 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el que solicita que los efectos del recargo sean con una retroactividad de tres meses a la fecha de la solicitud por el interesado.

No es ajustado a derecho la solicitud que reclama en relación a que los efectos sean con una retroactividad a la solicitud del interesado ya que como se ha razonado anteriormente el recargo de prestaciones lo establece el INSS debido no a la solicitud de la viuda del trabajador fallecido sino como consecuencia de la propuesta de recargo que realiza la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como así consta en el hecho probado sexto.

Y por otra parte los efectos de recargo se retrotraen a la fecha de efectos de la resolución a la que se deben de aplicar el 50% de recargo en las prestaciones correspondientes derivadas de enfermedad profesional en este caso que estamos analizando, tal y como lo establece la jurisprudencia entre otras sentencias en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del TS de 21 de julio de 2006 .

VIGÉSIMOPRIMERO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral ,como motivo de censura jurídica alega la infracción por interpretación errónea del art 123 de la Ley General de la Seguridad y solicita la reducción delrecargo en un 30%.

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

VIGÉSIMOSEGUNDO.-Se da por reproducido en este fundamento lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Lo que determina el que no sea ajustado la reducción al 30%% en el recargo de prestaciones, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del mismo, y los hechos que han quedado probados en este procedimiento en los términos que se ha analizado anteriormente en esta sentencia.

Por lo que el 50% que ha establecido el INSS en la resolución de fecha 30.11.2009 es ajustado a derecho como consta en el hecho probado séptimo al no haber quedado desvirtuados los hechos en los términos que lo constata la inspección de trabajo al que se refiere el hecho probado sexto y séptimo respectivamente, y que el Magistrado de instancia ha confirmado en la sentencia de instancia.

VIGÉSIMOTERCERO.-Hay que señalar que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, del TS Roj: STS 1554/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011 .Fecha de Resolución: 14/02/2012......las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS ,.......El la STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características

a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

VIGÉSIMOCUARTO.-Por todo lo expuesto la Sala desestima el recurso de suplicación, por ello procede la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación que formula URALITA S.A, contra la sentencia del juzgado social 31 de BARCELONA, autos 424/2010, de fecha 22 de octubre de 2010, seguidos a instancia de URALITA S.A, y FIBROCEMENTOS NT, S.A, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Genoveva , sobre impugnación de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido a cuya cantidad se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.