Sentencia Social Nº 672/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2002 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 28 de junio de 2004 La Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio contra sentencia de fecha 28 de febrero de 2001 dictada en los autos de juicio nº 5/1998 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Gregorio , contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- El demandante prestó servicios en el periodo comprendido entre el día 3.9.1990 al 2.9.1993 para la empresa "El Frontón,S.L." mediante un contrato de formación.-

SEGUNDO.- El día 21 de Septiembre de 1993 el actor solicita prestaciones por desempleo, que les fueron reconocidas con efectos de 3.9.93 durante 360 días y con una base reguladora de 2.869 pesetas diarias, percibiendo en consecuencia la suma de 819.419 pesetas entre el 3.9.93 y el 2.9.94 en tal concepto.

TERCERO.- Los únicos accionistas de la Sociedad mencionada son Don Salvador padre del actor, con 1.125 participaciones y Doña Lina , madre del actor, titular de 375 participaciones siendo DIRECCION000 de la empresa el padre del demandante.

CUARTO.- El domicilio Social de la empresa es la Calle el Frontón número 163 de la Villa de Moya, donde el actor ha venido residiendo junto con sus progenitores.

QUINTO.- No obstante lo anterior, en Enero de 1995 el padre del actor insta demanda de separación matrimonial en los términos que obran en el expediente administrativo, tras lo cual el demandante ha convivido con su madre en el expresado domicilio, al menos a fecha de 20 de Junio de 1996.

SEXTO.- El 8 de Julio de 1997 la Dirección Provincial del INEM dicta resolución acordando revocar la que en su día aprobó las prestaciones reconocidas desde el día 3 de Septiembre de 1993 por considerar que el interesado no podía ser beneficiario de las mismas y declara la indebida percepción de aquellas por el importe arriba expresado, citando la aplicabilidad del art. 3 de la Ley 31/1984, el art. 205 de la L.g.S.S. y el art. 1 del ET, entendiendo que la relación con la empresa es de carácter familiar y no ostenta condición de trabajador por cuenta ajena.

SÉPTIMO.- Se formuló reclamación previa que fue desestimada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda promovida por Don Gregorio contra el INEM, absolviendo a la demandada de los pedimentos de aquella. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor que reclama contra resolución del INEM que declaró indebidas las prestaciones por desempleo percibidas por aquél y por importe de 819.419 pesetas .

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que con base a la documental aportada se revisen los hechos probados, pero sin especificar con cual de ellos no está conforme y la razón de ello , ni ofrecer texto alternativo, como si de un recurso de apelación se tratare .El motivo perece inexcusablemente.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia de doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31.1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el recurso de suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye un segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero) .

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los hechos probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente través de este motivo, que exige, para su estimación según doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero y 31 de Octubre de 1.988 ( Aranzadi RJ 1988,6 y RJ 1988,8189) :

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir que haya negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendençia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, ni del recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Qué el recurrente no se limite a expresar que hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e) Que el error se evidencie mediante las prueba documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculan de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f) Tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso , no siendo admisible que dichas alegaciones se hagan por primera vez en el recurso de suplicación , pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso , que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida .( ss TS de 18 de Abril de 1988, 10 de Febrero y 11 de Julio de 1.988 - Aranzadi RD 1989 ,722 y 5449 ).

g).- No cabe aducir errores materiales susceptible de enmienda mediante el oportuno recurso de aclaración de sentencia ( TS 31 de Octubre de 1988 .- Aranzadi RJ 8189 ) .

h) .- No se puede pretender la revisión de un hecho probado infiriéndolo de la interpretación jurídica de una norma legal o convencional que haga el recurrente , pues ello implicaría la introducción de conceptos o valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo .Las valoraciones jurídicas y los conceptos de derecho tiene su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia , tal como preceptúan los artículos 97.2 de la LPL , 372 de la LEC de 1881, actual art 209. 3 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero y art 248.3 de la LOPJ , entendiendolo así la sentencia del TS de fecha 25 de Febrero de 1976 ( Aranzadi 987 ). El Convenio Colectivo no es un documento en si mismo , sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral , por lo que carece de eficacia revisoria de los hechos ( TSJ de la Rioja ss. de 30 de Diciembre de 1995 y 12 de Diciembre de 1996 ).

i).- No puede prosperar la revisión de hechos propuestas por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el juzgador, salvo , claro está , que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración ( ss. TS de 26 de Diciembre de 1.986, 13 de Abril de 1991, y 22 de Junio de 1991- Aranzadi 7605-3267 y 5160) .

j ) .- En cuanto a los documentos que pueden servir base para el éxito de este motivo del recurso, ha señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que; exige como la Jurisprudencia ha resaltado, que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Cualquier tipo de documento no es útil para poner de manifiesto el error de hecho ( TS 11 de Noviembre de 1963- Aranzadi 4700 ), sino que los documentos alegados deben tener concluyente poder de convicción , decisivo valor probatorio ( TS 11 y 29 de Abril de 1966 y 2 de Mayo de 1966 - Aranzadi 2137-2217 y 2236 ).

El documento debe ser auténtico, legitimo, eficaz y admisible ( art 508 LEC de 1881 ), actual, idóneo, suficiente y convincente ( decisivo valor probatorio o concluyente poder de convicción)

k).- Los documentos privados a que se refiere el art 1225 del Código Civil son los expresivos de un acto constitutivo de una obligación y han de estar suscritos por la otra parte , contra quien se alegan o por otra persona en su nombre, y dirigidos a quien los invoca, los cuales una vez reconocidos y autenticados, adquieren el rango de prueba plena contra el obligado ( TS 3 de Marzo de 1966 y 28 de Abril de 1970 ). Si los documentos privados, no han sido adverados a presencia judicial, los mismos carecen de eficacia para la revisión de los hechos en suplicación, ya que aquella circunstancia relativiza su valor probatorio , por adolecer de las exigencias previstas en los artículos 1225 y 1227 del Código Civil, aunque no se impide formar parte de los elementos convicción ( art 97.2 LPL ) , que es un concepto más amplio que el de estricto medio de prueba ( TS 25 de Febrero de 1980 y 25 de Junio 1986 ) .

La revisión fáctica pretendida tal y como se plantea no puede admitirse por la Sala ,ya que no concreta la versión que debe ser recogida, ni se precisa cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo, y de aceptarse el recurso tal y como lo formulan los recurrentes obligaría a la Sala a construir de oficio nuevos hechos probados, lo que supondría la perdida de su imparcialidad .

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la inaplicación del sentido del art 7.2 de la LGSS .La desestimación del motivo se impone por si misma.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Marzo de 2001 ( ED 10117 ) en caso similar consideró que no existía relación laboral con base al siguiente razonamiento: "La cuestión que se plantea en el recurso consiste en decidir si existe relación laboral a los efectos de la prestación por desempleo, cuando el beneficiario tiene relación de parentesco con los titulares de la empresa para la que ha prestado servicios, a cuyo efecto se denuncia infracción por no aplicación de los artículos, 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

El citado precepto de la Ley General de la Seguridad Social establece, que a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social "no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su lugar y estén a su cargo".

Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto se basa en la existencia de dos requisitos, "convivencia" con el titular o dueño del centro de trabajo y "estar a su cargo". El requisito de "convivencia" es hecho probado en la sentencia. En lo que se refiere al requisito de "estar a cargo", o lo que es igual depender económicamente del pariente con el que se convive, también resulta de los propios hechos probados, pues los únicos ingresos con que cuenta la demandante son los correspondientes a las remuneraciones que le abona su madre dimanantes de la explotación del negocio familiar de un establecimiento de carnicería, en donde los servicios prestados por la demandante son para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1990 (recurso número 57/90 ) señala que "El art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) excluye en principio de la legislación laboral a los "trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo". El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario.

La exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajeneidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajeneidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores".

Por tanto se ha de concluir en el caso aquí litigioso, que se trata de supuesto de "trabajos familiares" en los términos del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores Precisamente la reiterada doctrina de este Tribunal referida a supuestos de prestaciones de desempleo en relación a trabajadores familiares de socios de personas jurídicas, se parte de que no concurre la circunstancia de "estar a cargo" por cuanto la retribución se percibe no es a costa "de un patrimonio familiar común" y, por ello no se desvirtúa la nota de ajeneidad (S.T.S de 25 noviembre de 1997, Recurso 771/1997 EDJ 1997/8747). En este sentido reconocen la relación laboral y entienden que se destruye la presunción "iuris tantum" de no laboralidad, la sentencia de 19 de diciembre de 1997 Recurso 1048/97 EDJ 1997/10620) porque, "si bien el actor es hijo de la socio mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo y aunque la esposa del demandante es también socio de esa sociedad e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que cobraba un sueldo mensual" y, la sentencia de 19 de abril de 2000 Rec. 770/1999 EDJ 2000/9108) porque, "la participación que el esposo de la actora tiene en e capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan solo tiene un 30%)".

La aplicación al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial expuesta determina que el recurso deba ser desestimado, por cuanto el actor trabajaba para una sociedad limitada personalisima pues la totalidad de sus participaciones pertenecen a sus padres con los que convive en el mismo domicilio, lo que hace presumir que vivía a cargo de ellos y los servicios prestados por el demandante eran para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte, lo que determina que su relación haya sido más que laboral de carácter familiar, por lo que carece de la condición de trabajador por cuenta ajena y ello determina la carencia de derecho a prestaciones por desempleo y en consecuencia debe reintegrar lo indebidamente percibido .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por DON Gregorio contra la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2001 , del Juzgado de lo Social numero 4 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 5/1998 seguido contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO que confirmamos .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0559/2002 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0559/2002 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.