Sentencia Social Nº 672/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00672/2011

RECURSO DE SUPLICACION Num.:338/2010

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:672/2011

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de Suplicación número 338/2010 interpuesto por DON Torcuato , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 11/2010 seguidos a instancia de la parte recurrente , contra la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA,S.A. , en reclamación de cantidad . Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20/4/2010 cuya parte dispositiva dice: PRIMERO.- En cuanto a la demanda reconvencional considero que hay una cuestión prejudicial que impide su conocimiento y absuelvo en al instancia al demandado reconvencional SEGUNDO.- En cuanto a la demanda principal interpuesta por DON Torcuato contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA,S.A., desestimo la cuestión de prejudicialidad y la de defecto en la forma de proponer la demanda y desestimo la demanda con absolución del demandado.

SEGUNDO.- En citada sentencia constan los HECHOS PROBADOS SIGUIENTES:PRIMERO.- D. Torcuato , D.N.I. NUM000 , presta servicios para la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. desde el 1-3-04 con la categoría profesional con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y los ha prestado en el periodo al que la reclamación se contrae. SEGUNDO.- Durante el año 2008 ha percibido por conceptos retributivos las siguientes cantidades: - Salarios incluida antigüedad, extras y peligrosidad: 13.286,16 euros. - Horas nocturnas: 688,04 euros. Horas festivas: 667,84 euros. TERCERO.- La jornada máxima anual fijada en el Convenio de aplicación asciende a 1.782 horas en el periodo al que se contrae la reclamación. CUARTO.- El actor durante este periodo ha efectuado 756,17 horas por encima de dicha jornada máxima. Por estas horas se le ha abonado la suma de 5.958,62 euros. El valor de la hora extra estaba fijado en el art. 42.1 del Convenio . Precepto éste que ha sido declarado nulo por sentencia del T.S. de 21-2-07 . QUINTO .- Se ha planteado otro proceso de conflicto colectivo por demanda presentada el 7-6-07 que ha sido resuelto por sentencia de la Audiencia Nacional de 21-1-08 y del TS de 10-11-09 . SEXTO.- En fechas 19-8-07 y 26-12-08 se han presentado demandas de conflicto colectivo ante la Nacional en las que se alega que la sentencia del TS de 21-2-07 y sus consecuencias supone una ruptura del equilibrio económico derivado del Convenio Colectivo con vigencia de 2005 a 2008 y que las condiciones económicas deben pasar a ser las anteriores a la entrada en vigor de dicho Convenio, esto es, las existentes en el año 2004. En estos pleitos no consta la existencia de sentencia firme u otra forma de terminación de los procesos. SEPTIMO.- Reclama el actor diferencias salariales por horas extras del año 2008 en cuantía de 1.893,70 euros. Presenta papeleta de conciliación el 20-1-09. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 30-1-09. Interpone demanda para ante este Juzgado el 4-1-10. OCTAVO.- El demandado ha presentado demanda reconvencional por importe de 11.221,67 euros por entender que el desequilibrio causado por la sentencia del TS antes aludida debe suponer que los salarios que se debieron pagar en el 2008 eran los del año 2004. Se reclama la diferencia como indebidamente pagada y percibida.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el demandante, siendo impugnado por la parte demandada . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº uno de Burgos se dictó sentencia con fecha 20 de Abril de 2010 , Autos 11 de 2010, que desestima la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Torcuato , frente a Securitas Seguridad España S.A.. Contra la citada sentencia se formula recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador alegando la infracción de normas y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente los artículos 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , citándose también como infringida la STS de 21 de febrero de 2007 . Y así se argumenta por la parte recurrente que el problema planteado está en determinar el valor de la hora ordinaria y el valor que se ha pagado al trabajador por cada hora extraordinaria, que nunca podrá ser inferior que al de la ordinaria.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos (artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate,

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO.-Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor constan en los Fundamentos de Derecho en concreto en y como se declara en el último punto del Fundamento de Derecho Tercero ' el plus de festivos , peligrosidad y nocturnidad se le ha pagado también en las horas extras según resulta de las nóminas aportadas'.

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo allí razonado y puesto en relación con el Hecho Probado Segundo, donde se señalan los conceptos retributivos que venía percibiendo el actor en el periodo reclamado, los únicos conceptos que no se han tenido en cuenta por la empresa para determinar el valor de las hora extraordinaria serían el plus transporte y el plus de vestuario.

El punto de partida para decidir estos motivos es la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la sentencia de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 , en proceso de impugnación de convenio colectivo, declaró la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas, y el de la hora ordinaria que le servía de referencia, en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal Supremo hizo varias declaraciones de las cuales destacan las siguientes:

a) '(...) el valor de la hora extraordinaria, según elprecepto [art. 35.1 ET], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) delartículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

b) '(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

c) '(...) elartículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadoressobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente elartículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a losartículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores'.

Tras la indicada sentencia de 21 de febrero de 2007 , el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

En la sentencia de 10 de noviembre de 2009, rec. 42/2008, el Tribunal Supremo desestimó la demanda razonando que:

a) '(...) lo resuelto en lasentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitadasentencia firme de 21 de febrero de 2007'.

b) '(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primerasentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06- que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

Esta respuesta del Tribunal Supremo tiene los efectos establecidos en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, los de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre el mismo objeto. La doctrina que sienta necesariamente ha de ser aplicada ahora para decidir el recurso de suplicación.

La parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras. Pero en la estructura salarial regulada en el art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5 , como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998 en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994 . Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

En suma, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo. Y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria:'(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

La aludida sentencia sigue expresando que:'(...) Lasentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009, ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en elartículo 1.281 del Código Civil, avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de lasentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fijaen doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ').

Y termina así:'(...) Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral(artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999, en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'' , agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según elartículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12, de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido (STS 15 de marzo de 1.999), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos''al Plus de vestuario.

La doctrina que acabamos de exponer rebate la práctica totalidad de los argumentos que esgrimen los actores en apoyo de su tesis. Por supuesto que el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio. El que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto.-

Ahora bien, procede analizar a hora la inclusión o no, en el cómputo de las horas extraordinarias, los plus de festivos y nocturnos.

El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: 'Estructura salarial:

'La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.'

Tal como se razona en la STS de 10-11-09 , EDJ 300323, resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN de fecha 21-1-08 , la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 EDJ 2007/21140 - que ganó firmeza, por lo que, y al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme.

La citada sentencia EDJ 2007/21140 contiene los siguientes razonamientos:

' El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.

1.- En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía 'la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, no sólo las que reciba en metálico o en especie, como retribución directa o indirecta de su labor, sino también las indemnizaciones por espera, por impedimento e interrupción del trabajo, cotizaciones del patrono para los seguros y bienestar, beneficio a los herederos y conceptos semejantes.'.

Similar conceptuación del salario se mantiene en la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , si bien esta ley, en forma más estricta, excluyó del salario los costes salariales, que, aún obligatorios, derivan de la relación yuxtapuesta de la seguridad social. En el mismo sentido el Decreto 2380/73, de 17 de agosto sobre ordenación del salario -hoy derogado por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , aunque mantuvo su vigencia hasta esta fecha por la regulación contenida en la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores - describió el salario (artículo 2 ) de la forma siguiente 'Tendrán la consideración legal del salario, sin otras excepciones que las señaladas en el artículo siguiente, las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como trabajo'.

Las excepciones a que alude el precepto se enumeran en el artículo 3 , como las correspondientes a indemnizaciones y suplidos, prestaciones e indemnizaciones a la seguridad social e indemnizaciones correspondientes a traslado, suspensión o despidos. El vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1 ) que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su 'función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad' de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.

La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria', por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hoy modificados; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos 'se calcularían sobre el salario base' e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que 'tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base'. La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo.

La conclusión de todo ello es que el cálculo del importe de la hora extra ha de realizarse teniendo en cuenta la totalidad de las percepciones de naturaleza salarial contempladas en el convenio colectivo - y entre ellas, los pluses de festivo y nocturnidad-, con exclusión sólo de aquellas otras que no posean tal naturaleza, pues de lo contrario se podría llegar al resultado proscrito de que el valor de la hora extra fuese inferior al fijado para la hora ordinaria. Así se ha pronunciado, entre otras, SalaTSJM, Sección 2ª, en sentencia de fecha 23-6-08, rec. 2054/08 ; en sentencia de 3-5-08, rec. 1031/08, Sección 5 ª; y en sentencia de 29-9-08, rec. 2392/08, de la Sección 1 ª. 814/2010 sección 6 ª,520/2011,,321/2011 TSJ BALEARES,

Pero para la estimación de la demanda se haría preciso determinar las cuantías que por los conceptos y periodos reclamados correspondería percibir a cada uno de los actores, lo que no se recoge en el relato de hechos de instancia y no ha sido salvado por los recurrentes por el cauce del art. 191.b) LPL .

Es cierto que la sentencia de instancia se remite a los cálculos de la empresa contenidos en los documentos nóminas ,de su ramo de prueba.Pero se trata de cálculos no aceptados o expresamente impugnados por los recurrentes, por lo que tampoco valdrían para extraer de ellos las cantidades que por los conceptos reclamados les correspondería percibir a los demandantes. Ni tampoco puede servir a los indicados efectos la genérica invocación que se hace en la última parte del recurso, acerca de un pretendido error en la valoración de la prueba, en la que se mezclan cuestiones fácticas y jurídicas, pues con dicho planteamiento, que desborda claramente los cauces revisores de los arts. 191 y 194 LPL , lo que en realidad se está pretendiendo es una valoración ex novo y en su conjunto del distinto material probatorio obrante en autos, como si de una apelación o segunda instancia se tratase, olvidando el carácter cuasi-casacional del recurso de suplicación, de conocimiento limitado y motivos tasados - arts. 189 y ss LPL -.

Pues bien, en el caso, la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL ), puesto que, como sostiene reiterada doctrina de Suplicación, la conveniencia o no de la valoracion, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales

Al haberlo entendido así el Magistrado de instancia procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida al no haberse infringido en la misma los preceptos citados como indebidamente aplicados, haciendo constar por último que este ha sido también el criterio mantenido entre otras por el TSJ de Asturias en Sentencia de 24-6-2011 y de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 15-7-2011.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Torcuato , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 11/2010, seguidos a instancia del recurrente, contra Securitas Seguridad España S.A.. en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.