Sentencia Social Nº 672/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 804/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000804/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00672/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 672

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 672/11

En el recurso de suplicación nº 804/11, interpuesto porD. Jose Daniel, representado por el Letrado D. Víctor Manuel Santos Valdivia, contra la sentencia nº 614/10 dictada por el Juzgado de lo Social Número 15 de los de Madrid , en autos núm. 1213/10, siendo recurridoAEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), representado por el Abogado Del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Daniel contra 'AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA), en reclamación porRESOLUCIÓN DE CONTRATO DELARTÍCULO 50.1 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 12 DE NOVIEMBRE DE 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, D. Jose Daniel presta servicios en AENA con antigüedad del 13-9-89 con la categoría de Controlador de Circulación Aérea, en la Torre de Control de Aeropuerto de Madrid-Barajas, percibiendo un salario, antes del R.D. Ley 1/0, de 22.243 ,27 euros mensuales con prorrata de pagas extras (nómina de enero de 2010) y tras la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 y Ley 9/10,12.920,59 euros mensuales con prorrateo de (nómina julio 2010 ).

SEGUNDO.- La relación se rige por el I C.C.P entre AENA y U USCA publicado el 18-3-99 con vigencia hasta el 31-12-04 .

De acuerdo al art. 29 del Convenio Colectivo, la jornada laboral de los controladores de la circulación aérea, en puestos de trabajo sujetos a turnicidad, es de 1200 horas anuales máximas y la programación mensual no superará las 120 horas. El art. 35 recoge el régimen de descansos durante los servicios, del 33% y 50% de descanso, según las horas. El art. 36 determina la duración de los servicios, así como la modalidad del turno y la duración concreta será acordada en cada Dependencia, por los representantes de AENA y de USCA. Según el art. 41 , la previsión y programación de los turnos y las horas adicionales, si las hubiere, se realizará por meses naturales y se publicará con una antelación de, al menos, noventa días. Se recogerá personalmente por el interesado y constará de copia firmada y sellada. Cualquier modificación sobre los servicios programados requerirá su aceptación por el interesado y Aena. El art. 37 regula el servicio de guardia localizada para garantizar el servicio, con objeto de cubrir incidencias no previsibles.

El art. 124 recoge los concpetos retributivos:

l. Sueldo base

2. Complementos.

2.1 Personales:

2.1.1. Generales:

a)Antigüedad

b)Complemento de nivel profesional.

2.1.2. Derivados de la integración en AENA:

a) Complementos personal de origen.

b) Complemento personal de antigüedad en la función pública.

c) Complemento personal no absorbible.

2.2. Por puesto de trabajo:

a) Complemento de puesto de trabajo.

b) Complemento de gestión.

c) Complemento de jefatura.

2.3 Por calidad o cantidad:

Horas extraordinarias.

2.4 De vencimiento periódico superior al mes:

Pagas extraordinarias (junio y diciembre)

3 Otras percepciones:

3.1 Complementos por incapacidad temporal o maternidad.

3.2 Complemento de docencia.

3.3. Plus transporte.

3.4 Indemnizaciones por razón del servicio.

3.5 Premios.

TERCERO.- El 28-10-04 el Sindicato USCA formuló denuncia del I Convenio Colectivo profesional entre Aena y el colectivo de controladores de circulación aérea, y el día 20-1-05 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo. Según el punto sexto del Acta, Prórroga del I C.C.P., se determina que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo Segundo del mencionado I Convenio Colectivo Profesional será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I C.C.P., durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos.

CUARTO.- El 29-9-09 se firmó Acta 1/09 de la Comisión Negociadora del ICCP entre Aena y el colectivo de Controladores Aéreos en que se pacta la actualización de la revisión salarial para el año 2009, aplicándose un incremento del 2% respecto a 2008 con efectos del 1-1-09, para el Complemento Personal No absorbible, Complemento Personal de Origen, Complemento Personal de Antigüedad en la Función Pública, Indemnizaciones, Complemento de Nivel Profesional, Acción Social, Conceptos retributivos del apartado Uno del Acta 1/06, y para la Paga Adicional, artículo 21.4 Ley 42/2006, más un importe adicional. También se actualiza valor de las dietas. Como cuestión final, la representación de Aena pone de manifiesto que, para la aplicación del presente Acuerdo sobre Revisión salarial para el año 2009, se procederá a dar cumplimiento a las previsiones establecidas legal y reglamentariamente en la materia.

QUINTO.- El 5 de febrero de 2010 se publica en el B.O.E. el R.D. Ley 1/2010, convalidado por Resolución de 11-22-10 del Congreso de los Diputados, publicado en el B.O.E. de 18-22-10 por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que entraron en vigor el mismo día de su publicación.

El 15 de abril de 2010 se publica en el B.O.E. la Ley 9/2010 que deroga el R.D. Ley 1/2010 .

SEXTO.- El día 5-2-10 el actor recibe un burofax firmado por el Presidente de AENA con el siguiente tenor liberal:

'Estimado /a controlador/ a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace Imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la, autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley, que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos serviciosy fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas ¡.- más aftas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos.'

SÉPTIMO.- La A.N. en Sentencia de 10-5-10 ha desestimado demandada en que el Sindicato USCA solicitaba que las modificaciones de sus condiciones de trabajo, causadas por la aplicación del R.D. Ley 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 , se declararan no ajustadas a derecho, instando, se reponga a los controladores de tráfico aéreo en el I Convenio Colectivo suscrito el 9-3-99. Destacamos de dicha Sentencia que es firme el Hecho Probado Cuarto : 'Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos, suscritos por AENA y USCA con la finalidad de atender el incremento de actividad en el ámbito del control de tráfico aéreo español, que se han prolongado desde el año 1999 hasta el 31-03-2010. - El primer acuerdo, en el que se estableció la prolongación modular de jornada, después de la entrada en vigor del I convenio, se suscribió el 1-07-1999. En dichos acuerdos se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2009 a 1750 horas anuales por controlador.

Las horas, que excedían las 1200 horas anuales pactadas, se retribuyeron a razón de 2,65 veces el precio de la hora ordinaria, lo que ha producido una retribución media por controlador de 304.874 euros anuales en el año 2007.

La CECIR no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales.

El 31-03-2010, fecha de pérdida de vigencia del último 'Acuerdo sobre prolongación de jornada laboral, trabajaban en AENA 255 controladores con más de 54 años de edad y más de 10 años de antigüedad y 73 controladores con edades comprendidas entre los 52 y 54 años con más de 30 años de antigüedad en la empresa.

Obran en autos y se tienen por reproducidas la resolución de la CECIR de 19-12-2008 y sus instrucciones de desarrollo de 9-02- 2009, así como el Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el BOE de 3-04-2009, aprobando medidas de austeridad y eficiencia en materia de empleo público'.

El Hecho Probado Octavo, que recoge el informe del Director General de aviación Civil de 4-2-10, también obrante en este pleito - doc. 4 de la demandada-, es especial las Medidas estructurales: '4.1 Medidas estructurales

4.1.1 Promover la designación de nuevos proveedores de servicios de transito aéreo

4.1.2 Regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de los prestadores de servicios de transito aéreo según determina el Reglamento 550/2004

4.1.3. Regular los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de transito aéreo

Esta regulación es muy importante e imprescindible tanto por la necesidad de garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores como por la propia coherencia de la propuesta que se recoge en el apartado 4.1.1.

Convendría como mínimo determinar la duración de la jornada a turnos, así como el número máximo de horas extraordinarias y los tiempos de descanso.

4.2 Medidas Transitorias

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, y durante el tiempo que se requiera para la efectiva implantación de las medidas previstas en el apartado 4.1.1, parecen indispensables para los controladores al servicio de Aena, medidas transitorias que aseguren la disponibilidad de controladores hasta que las medidas estructurales que se han propuesto anteriormente alcancen su eficacia.

Se propone:

Restringir el acceso a la Licencia Especial Retribuida. Establecer una jornada a turnos que permita garantizar la continuidad del servicio.

Otras medidas sobre desplazamiento temporal fuera del centro de trabajo habitual, cambiar la jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar los turnos y programaciones

4.3. Otras medidas

Al objeto de lograr la adecuación y la coherencia de los planes de evaluación del rendimiento nacional con los de la Unión Europea se debería establecer una Tasa unitaria objetivo para los siguientes años que estuviesen en el entorno de la media que se prevé para los otros grandes proveedores de servicios de transito aéreo europeos. Esta tasa unitaria de navegación aérea se establecería de forma progresiva hasta alcanzar 2013'.

En el Hecho Probado Noveno se refleja que el número de horas trabajadas por controlador en promedio arroja una cifra próxima a las 1.800 horas. El coste de hora adicional, sobre la jornada obligatoria, de 1.200 horas, es de 2,65 veces la hora ordinaria.

OCTAVO.- En Sentencia de la A.N. de 29-4-09 se declaran conformes a derecho los acuerdos alcanzados entre AENA y el Sindicato USCA formalizados en las actas núm 4/08, 5/08 y 6/08 de 25-3-308 suscritas por la Comisión Negociadora para el II Convenio Colectivo y Acta 4/08 de 26-3-08 suscrita por la Comisión Permanente del I Convenio Colectivo. Solicitaba el Sindicato Independiente de Controladores Aéreos que se declare que son contrarios a Derecho y perjudican los intereses de los Controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona, los acuerdos referidos. La Sentencia declara que la Comisión Negociadora y la Comisión Permanente tienen legitimidad para elaborar y aprobar las actas que se impugnan, y que tampoco son contrarios al Derecho ni perjudican los intereses de los controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona. Dicha Sentencia es firme ( STS de 31-3-10 ).

NOVENO.- La Comisión Interministerial de Retribuciones, el día 12 de febrero de 2010, resuelve autorizar, con carácter transitorio, teniendo en cuenta el régimen establecido en el R.D. Ley 1/2010, el siguiente régimen retributivo (doc. 6 de la demandada):

1) Se autoriza una retribución media total para el colectivo de 151.525,61 euros que resulta de aplicar la retribución media por jornada ordinaria prevista en el I C.C.P. C.C.A informado por la CECIR en su Resolución de 22/12/98 , una vez actualizada en valores 2009,a jornada anual máxima prevista en la D.T. Primera del R.D. Ley 1/10 .

2) Como compensación por la colaboración del colectivo en la seguridad, continuidad y sostenibilidad económica y financiera del sistema, se autoriza la medida propuesta por AENA para proceder a la adaptación de este personal al nuevo régimen jurídico, cuantificándose para el año 2009 en un importe medio pro controlador de 33.543,61 euros. Dicha medida tendrá carácter transitorio hasta que en el marco de la negociación colectiva se pueda acordar una nueva estructura retributiva, y en todo caso con una vigencia máxima hasta el 5-2-11.

3) De acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.2 del citado R.D . Ley, el número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el E.T., por lo que la cuantía máxima, actualizada en valores 2009, que se autoriza en este concepto no podrá ser superior a una media de 11.726,70 euros controlador/año.

4) Por último, en lo que se refiere a otra serie de contraprestaciones sociales que se concretan en un seguro médico, seguro de vida y accidente, plan de pensiones y fondo de acción social, se considera que deben tener un carácter transitorio y quedar englobados en el ámbito de la negociación colectiva. No obstante, se respetan para el año 2010 los compromisos adquiridos en relación con el seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,28 euros y 4.037.694,36 euros respectivamente.

DÉCIMO.- A partir de la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 cambia la estructura de la nómina del actor. Los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2%, de acuerdo con la Ley de Presupuestos de 2009 : Sueldo Base, Complemento de antigüedad, Complemento Personal de Antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte. Otros conceptos retributivos, del C.C., recogidos en pactos extraestatutarios se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades establecidas en el ICC actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009; así el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional. El Complemento Personal Variable, no previsto en el I C.C., se eliminó. El Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional desde febrero a abril de 2010 . A partir de marzo se incluye un complemento de horas ordinarias (nóminas y alegaciones admitidas por la demandada).

El grueso cuantitativo de la nómina del actor, hasta la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 venía constituido por los conceptos integrados en Cantidad y Calidad (nóminas del actor).

El actor no ha percibido el Fondo de Acción Social.

DECIMOPRIMERO.- El 17-3-10 la Comisión Negociadora emite declaración conjunta, suscrita por AENA y la USCA, que en su apartado Segundo reseña:

'SEGUNDO. Ambas partes consideran que las regulaciones que no sean indisponibles y que de manera excepcional y transitoria se hayan producido como consecuencia de la promulgación del RDL 1/2010, deben tener un carácter provisional y deben abordarse para la búsqueda de una solución permanente y estable en el marco de la mencionada negociación colectiva.

En tal sentido, siendo conscientes las partes que la actividad de control aéreo, como parte. de un servicio público de interés general, no es susceptible de interrupción ni de limitación en lo que se refiere a la garantía de prestación con los requerimientos de estabilidad y seguridad, consideran que sin cuestionar el poder de dirección que corresponde a Aena y sin valorar, en ningún caso, la gestión que hasta el momento se haya desarrollado, las medidas que de modo transitorio deben adoptarse para garantizar la normal continuidad del servicio y la paz social, deberían contemplar, al menos los siguientes aspectos:

-Todas las actuaciones y comportamientos deben tener en cuenta como principal valor el mantener la seguridad y continuidad del tráfico aéreo y de las personas, que no deben ponerse en riesgo, directa o indirectamente, en ningún supuesto y bajo ningún concepto.

-Todos los puestos de control aéreo deben cubrirse con plenas garantías de capacitación y acreditación profesional.

-La organización de los turnos de trabajo, horarios, descansos, programaciones y vacaciones deberán adecuarse a. criterios de efectividad, y, razonabilidad, respetando los descansos mínimos entre jornadas y con un máximo razonable de horas de servicio mensuales,

-La regulación del régimen salarial que provisionalmente se aplique, a expensas de la regulación definitiva que establezca la negociación colectiva, deberá garantizar los ingresos que han de percibir los controladores aéreos de conformidad con la jornada realizada, atendiendo a la diferente condición de las horas que la integran'.

DÉCIMOSEGUNDO.- El 13 de agosto de 2010 se firma acuerdo de bases entre AENA y USCA para resolución de puntos reivindicativos (doc. 3 de la demandada) que refleja condiciones de jornada laboral y condiciones de trabajo hasta la firma del II CCP, incluyendo cuestiones retributivas, Servicios de Guardia Localizada y Acción Social.

DECIMOTERCERO.- La reprogramación de los cuadrantes determina un nuevo horario de servicio: de mañana, de 8 a15 horas; de tarde, 15 a 22; y de noche de 22 a 8 horas. Se incluyen imaginarias, de carácter obligatorio, que pueden ser de mañana, tarde o noche, debiendo estar localizado 30 minutos antes y 60 minutos después del horario de inicio del servicio. AENA reprogramó los servicios a partir del día 25 de febrero.

DECIMOCUARTO.- Con los nuevos cuadrantes, desde el día 25 de febrero de 2010, el actor tras trabajar el turno de tarde del día 24 de febrero, se le asigna imaginaria de tarde para el 25 (descanso de 7 horas). En abril, el día 12 tenía turno de tarde, e imaginaria de mañana en que estuvo activo, al día siguiente (10 horas de descanso), y nuevo turno de noche (descanso de 7 horas). El 23 de septiembre tenía turno de mañana y noche en el mismo día (descanso de 7 horas). -Doc. 5 de la actora-

DECIMOQUINTO.- El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada.

DECIMOSEXTO.- El actor presentó escrito ante la CIVCA del Convenio para que se pronunciara sobre la reclamación formulada.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jose Daniel , contra la entidad pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), absolviendo a dicha demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El 5 de febrero de 2010, se publicó en el BOE, el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por resolución de 11 de febrero 2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18 de febrero de 2010, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Dicha norma sólo ha estado vigente hasta el 15 de abril de 2010.

Tras su entrada en vigor, se produjeron distintas reuniones negociadoras entre el Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA) y la Unión Sindical de Controladores Aéreos (Sindicato mayoritario entre los controladores aéreos).

El 15 de abril de 2010, se publicó en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

La parte actora, acciona por resolución de contrato de conformidad con el artículo 50.1 c) del ET , interesando el dictado de una sentencia que declare su derecho a resolver la relación laboral mantenida con AENA, ante diversos incumplimientos contractuales que le imputa a saber: (1) vulneración de sus derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación, (2) vulneración de su derecho básico a las retribuciones de carácter fijo reconocidas y que afirma consolidadas y concretamente a las condiciones especificadas en la demanda, en materia de jornada y retribución, (3) falta de pago del fondo de acción social, en la nómina del mes de abril de 2010 y finalmente (4) el impago del incremento de retribuciones, acordado convencionalmente, con efectos desde el 1 de enero de 2009.

La cuestión objeto de debate, aun sintetizada en el párrafo que precede, se delimita en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, cuando se indica que el actor, aclaró en el acto del juicio, que ejercitaba la acción de resolución del contrato prevista en el apartado c) de artículo 50 del ET , al entender que la entidad demandada había realizado una aplicación desviada y abusiva del Real Decreto Ley 1/2010 y Ley 9/2010 , cuya validez, sin cuestionarla, había conducido, con la exégesis que de las anteriores normas realizó AENA, a una afectación inadmisible de sus condiciones laborales básicas.

La Sentencia de instancia, desestima la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alza en suplicación la Representación Letrada del demandante vencido en instancia, articulando el recurso a través de las vías previstas en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL , letras b) y c).

SEGUNDO.- En la revisión fáctica se pretende:

En primer lugar, la revisión del ordinal primero, para el que se propone la siguiente redacción: 'El actor viene prestado servicios para la entidad demandada con las circunstancias de antigüedad, categoría, salario y centro de trabajo que se relatan en el hecho primero de su demanda'.

La razón por la que el recurrente discrepa con la versión judicial del mismo hecho radica en que el salario módulo a los efectos del artículo 50 del ET , ha de calcularse del mismo modo que como se calcula para fijarlo a efectos de despido, esto es, tomando como referencia el del mes inmediatamente anterior, que, en el caso que nos ocupa, sería el correspondiente al mes de marzo, primer mes posterior a la reducción practicada a consecuencia de la entrada en vigor del Decreto Ley del que después hablaremos.

Y no se estima, porque con esa redacción, que, en esencia, se remite a las cantidades que figuran en las nóminas de los meses desde marzo a julio (respecto de las que la parte aduce que existen unas notables diferencias, de suerte que debió prorratearse el salario a estos efectos), no se evidencia error alguno por parte de la Magistrada de instancia, quien por el hecho de que reseñe tanto el salario anterior a la entrada en vigor de la norma, como el acreditado para la mensualidad julio de 2010.

En segundo lugar, la revisión del hecho tercero, para el que se sugiere el siguiente redactado: ' Con fecha de 3 de marzo de 1989, se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de ti formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundo en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los períodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con los CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones, los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que dictaran por los organismos internacionales de los que España formara Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte d contratos de trabajo de los demandantes, continuando en vigor par Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA). Finalmente fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre A. y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2 permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencie régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3. marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido. El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo sexto de la misma, siguiente: 'Sexto. - Prórroga del I Convenio Colectivo Profesional. Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo segundo del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia eficacia de los mismos'. En virtud de ese pacto se han acordado numerosa modificaciones parciales del ICCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (Documento nº 9 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 2009M669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010 (Documento nº 10 de la parte actora. Referencia Aranzadi RJ 2010 4637).'.

Modificación que la Sala no puede acoger porque además de que incluye valoraciones, conceptos jurídicos y juicios absolutamente predeterminantes del fallo, incorpora un relato de una serie de antecedentes históricos, según los cuales y conforme a la particular visión del recurrente, se deduce que ha consolidado una especie de estatus impermeable a cualquier modificación legislativa, en tanto esos derechos tienen orígenes históricos y ello no puede admitirse porque esa versión parcial de la parte no evidencia, e insistimos en ello, un error judicial de ninguna especie susceptible de corrección en esta sede.

La tercera revisión se ciñe al hecho quinto del relato, para el que se propone la siguiente redacción ' En fecha de 5-02-2010 se publicó en el B.O.E. el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero , por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores de servicios de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que entraron en vigor el mismo día de su publicación. En fecha 15-4-10 se publicó en el BOE la Ley 9/10 de 14 de abril que deroga el RD1/10 y que dispone entre otros extremos medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo. Las citadas normas legales han producido importantes modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de los actores en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, si bien el debate se centró en los incumplimientos concretos que los actores imputaron a Aena en el proceso de interpretación y aplicación de aquéllas, tanto en materia de jornada de trabajo y realización de los servicios, como en materia salarial, acción social, paso apuestos no operativos al amparo de lo dispuesto en el I CCP antes de su abrogación en esta concreta materia por la Ley 9/2010 y revisión pactada de los salarios del año 2009, materias y conceptos todos ellos detallados con pormenor en las demandas acumuladas, que se dan por reproducidas aquí'.

Revisión igualmente inacogible, desde el momento en el que la parte del redactado que se adiciona con respecto a la versión judicial, incluye conceptos jurídicos y valoraciones que, como tales, nunca pueden integrar el factum.

Finalmente se interesa la modificación del hecho décimo del relato, aun cuando en la versión propuesta por la parte y por error, se aluda al ordinal decimocuarto.

La versión que se propone es la siguiente 'Aena no ha abonado al actor los incrementos retributivos correspondientes a todo el año 2009, tal y como establecía el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio suscrito entre Aena y su representación sindical, por la que se aprobó la revisión salarial para el año 2009. Asimismo, se ha producido un cambio en la retribución de determinados complementos desde la nómina del mes de marzo de 2010, originando las diferencias que se recogen en los Hechos Séptimo y Octavo de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. Igualmente, tampoco consta que Aena haya abonado al actor cantidad alguna por el concepto de 'Fondo de Acción Social', que correspondía percibir al actor anualmente en la nómina del mes de marzo, de conformidad con lo acordado en el Acta n° 1/2010, de la Comisión Permanente del I CCP.', revisión no atendible en tanto refleja una serie de datos de carácter negativo que por no significar hechos en sí, y en el sentido jurídico del término no pueden integrar, como acertadamente se resalta en la impugnación del recurso, el relato fáctico.

TERCERO.- Del firme por no modificado relato fáctico, resulta que la parte actora, D. Jose Daniel presta servicios en AENA con antigüedad del 13-9-89 con la categoría de Controlador de Circulación Aérea, en la Torre de Control de Aeropuerto de Madrid-Barajas, percibiendo un salario, antes del R.D. Ley 1/10, de 22.243 ,27 euros mensuales con prorrata de pagas extras (nómina de enero de 2010) y tras la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 y Ley 9/10,12.920, 59 euros mensuales con prorrateo (nómina julio 2010 ).

La relación se rige por el Primer Convenio Colectivo Profesional entre AENA y USCA publicado el 18-3-99 con vigencia hasta el 31-12-04 . De acuerdo al art. 29 del Convenio Colectivo, la jornada laboral de los controladores de la circulación aérea, en puestos de trabajo sujetos a turnicidad, es de 1200 horas anuales máximas y la programación mensual no superará las 120 horas.

El art. 35 recoge el régimen de descansos durante los servicios, del 33% y 50% de descanso, según las horas. El art. 36 determina la duración de los servicios, así como la modalidad del turno y la duración concreta será acordada en cada Dependencia, por los representantes de AENA y de USCA. Según el art. 41 , la previsión y programación de los turnos y las horas adicionales, si las hubiere, se realizará por meses naturales y se publicará con una antelación de, al menos, noventa días. Se recogerá personalmente por el interesado y constará de copia firmada y sellada. Cualquier modificación sobre los servicios programados requerirá su aceptación por el interesado y Aena. El art. 37 regula el servicio de guardia localizada para garantizar el servicio, con objeto de cubrir incidencias no previsibles.

El art. 124 recoge los conceptos retributivos:

1. Sueldo base

2. Complementos. 2.1 Personales.- 2.1.1.Generales: Antigüedad, Complemento de nivel profesional. 2.1.2. Derivados de la integración en AENA: Complementos personal de origen. Complemento personal de antigüedad en la función pública. Complemento personal no absorbible. 2.2. Por puesto de trabajo: Complemento de puesto de trabajo. Complemento de gestión. Complemento de jefatura. Por calidad o cantidad: Horas extraordinarias. De vencimiento periódico superior al mes: Pagas extraordinarias (junio y diciembre). 3.- Otras percepciones:

Complementos por incapacidad temporal o maternidad. Complemento de docencia. 3.3. Plus transporte. 3.4 Indemnizaciones por razón del servicio. 3.5 Premios.

El 28-10-04 el Sindicato USCA formuló denuncia del I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea y el día 20-1-05 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo.

Según el punto sexto del Acta, Prórroga del I C.C.P., se determina que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo Segundo del mencionado I Convenio Colectivo Profesional será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I C.C.P., durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos.

El 29-9-09 se firmó Acta 1/09 de la Comisión Negociadora del ICCP entre Aena y el colectivo de Controladores Aéreos en que se pacta la actualización de la revisión salarial para el año 2009, aplicándose un incremento del 2% respecto a 2008 con efectos del 1-1-09, para el Complemento Personal no absorbible, Complemento Personal de Origen, Complemento Personal de Antigüedad en la Función Pública, Indemnizaciones, Complemento de Nivel Profesional, Acción Social, Conceptos retributivos del apartado Uno del Acta 1/06, y para la Paga Adicional, artículo 21.4 Ley 42/2006, más un importe adicional. También se actualiza el valor de las dietas. Como cuestión final, la representación de Aena pone de manifiesto que, para la aplicación del presente Acuerdo sobre Revisión salarial para el año 2009, se procederá a dar cumplimiento a las previsiones establecidas legal y reglamentariamente en la materia.

El 5 de febrero de 2010 se publica en el B.O.E. el R.D. Ley 1/2010, convalidado por Resolución de 11-22-10 del Congreso de los Diputados, publicado en el B.O.E. de 18-22-10 por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que entraron en vigor el mismo día de su publicación.

El 15 de abril de 2010 se publica en el B.O.E. la Ley 9/2010 que deroga el R.D. Ley 1/2010 .

El día 5-2-10 el actor recibe un burofax firmado por el Presidente de AENA con el siguiente tenor liberal: 'Estimado /a controlador/ a: Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance. Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace Imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la, autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley, que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado por el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio. Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de tu jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y periodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos.'

La A.N. en Sentencia de 10-5-10 ha desestimado demandada en que el Sindicato USCA solicitaba que las modificaciones de sus condiciones de trabajo, causadas por la aplicación del R.D. Ley 1/10 y posteriormente por la Ley 9/10 , se declararan no ajustadas a derecho, instando, se reponga a los controladores de tráfico aéreo en el I Convenio Colectivo suscrito el 9-3-99 .

De dicha Sentencia firme, la Magistrada de instancia resalta el ordinal cuarto del siguiente tenor 'Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos, suscritos por AENA y USCA con la finalidad de atender el incremento de actividad en el ámbito del control de tráfico aéreo español, que se han prolongado desde el año 1999 hasta el 31-03-2010. - El primer acuerdo, en el que se estableció la prolongación modular de jornada, después de la entrada en vigor del I convenio, se suscribió el 1-07-1999. En dichos acuerdos se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2009 a 1750 horas anuales por controlador. Las horas, que excedían las 1200 horas anuales pactadas, se retribuyeron a razón de 2, 65 veces el precio de la hora ordinaria, lo que ha producido una retribución media por controlador de 304.874 euros anuales en el año 2007.

La CECIR no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales.

El 31-03-2010, fecha de pérdida de vigencia del último 'Acuerdo sobre prolongación de jornada laboral, trabajaban en AENA 255 controladores con más de 54 años de edad y más de 10 años de antigüedad y 73 controladores con edades comprendidas entre los 52 y 54 años con más de 30 años de antigüedad en la empresa.

Obran en autos y se tienen por reproducidas la resolución de la CECIR de 19-12-2008 y sus instrucciones de desarrollo de 9-02- 2009, así como el Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el BOE de 3-04-2009, aprobando medidas de austeridad y eficiencia en materia de empleo público'.

El Hecho Probado Octavo de dicha sentencia recoge el informe del Director General de aviación Civil de 4-2-10, también obrante en este pleito, como dice la Magistrada de instancia en el ordinal séptimo, refiriendo: 'Medidas estructurales: '4.1 Medidas estructurales. 4.1.1 Promover la designación de nuevos proveedores de servicios de transito aéreo. 4.1.2 Regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de los prestadores de servicios de tránsito aéreo según determina el Reglamento 550/2004 .

4.1.3. Regular los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de transito aéreo.

Esta regulación es muy importante e imprescindible tanto por la necesidad de garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores como por la propia coherencia de la propuesta que se recoge en el apartado 4.1.1.

Convendría como mínimo determinar la duración de la jornada a turnos, así como el número máximo de horas extraordinarias y los tiempos de descanso.

4.2 Medidas Transitorias: Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, y durante el tiempo que se requiera para la efectiva implantación de las medidas previstas en el apartado 4.1.1, parecen indispensables para los controladores al servicio de Aena, medidas transitorias que aseguren la disponibilidad de controladores hasta que las medidas estructurales que se han propuesto anteriormente alcancen su eficacia. Se propone:

Restringir el acceso a la Licencia Especial Retribuida. Establecer una jornada a turnos que permita garantizar la continuidad del servicio. Otras medidas sobre desplazamiento temporal fuera del centro de trabajo habitual, cambiar la jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar los turnos y programaciones.

4.3. Otras medidas. Al objeto de lograr la adecuación y la coherencia de los planes de evaluación del rendimiento nacional con los de la Unión Europea se debería establecer una Tasa unitaria objetivo para los siguientes años que estuviesen en el entorno de la media que se prevé para los otros grandes proveedores de servicios de transito aéreo europeos. Esta tasa unitaria de navegación aérea se establecería de forma progresiva hasta alcanzar 2013'.

En el Hecho Probado Noveno se refleja que el número de horas trabajadas por controlador en promedio arroja una cifra próxima a las 1.800 horas. El coste de hora adicional, sobre la jornada obligatoria, de 1.200 horas, es de 2,65 veces la hora ordinaria.

En Sentencia de la A.N. de 29-4-09 se declaran conformes a derecho los acuerdos alcanzados entre AENA y el Sindicato USCA formalizados en las actas núm. 4/08, 5/08 y 6/08 de 25-3-308 suscritas por la Comisión Negociadora para el II Convenio Colectivo y Acta 4/08 de 26-3-08 suscrita por la Comisión Permanente del I Convenio Colectivo. Solicitaba el Sindicato Independiente de Controladores Aéreos que se declare que son contrarios a Derecho y perjudican los intereses de los Controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona, los acuerdos referidos. La Sentencia declara que la Comisión Negociadora y la Comisión Permanente tienen legitimidad para elaborar y aprobar las actas que se impugnan, y que tampoco son contrarios al Derecho ni perjudican los intereses de los Controladores de los centros de Control de Madrid y Barcelona. Dicha Sentencia es firme ( STS de 31-3-10 ).

La Comisión Interministerial de Retribuciones, el día 12 de febrero de 2010, resuelve autorizar, con carácter transitorio, teniendo en cuenta el régimen establecido en el R.D. Ley 1/2010, el siguiente régimen retributivo (doc. 6 de la demandada): l)Se autoriza una retribución media total para el colectivo de 151.525,61 euros que resulta de aplicar la retribución media por jornada ordinaria prevista en el I C.C.P. C.C.A informado por la CECIR en su Resolución de 22/12/98 ,una vez actualizada en valores 2009,a jornada anual máxima prevista en la D.T. Primera del R.D. Ley 1/10 .

2) Como compensación por la colaboración del colectivo en la seguridad, continuidad y sostenibilidad económica y financiera del sistema, se autoriza la medida propuesta por AENApara proceder a la adaptación de este personal al nuevo régimen jurídico, cuantificándose para el año 2009 en un importe medio pro controlador de 33.543,61 euros. Dicha medida tendrá carácter transitorio hasta que en el marco de la negociación colectiva se pueda acordar una nueva estructura retributiva, y en todo caso con una vigencia máxima hasta el 5-2-11.

3) De acuerdo con lo establecido en el Artículo 3.2 del citado R.D . Ley, el número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el E.T., por lo que la cuantía máxima, actualizada en valores 2009, que se autoriza en este concepto no podrá ser superior a una media de 11.726,70 euros controlador/año.

4) Por último, en lo que se refiere a otra serie de contraprestaciones sociales que se concretan en un seguro médico, seguro de vida y accidente, plan de pensiones y fondo de acción social, se considera que deben tener un carácter transitorio y quedar englobados en el ámbito de la negociación colectiva. No obstante, se respetan para el año 2010 los compromisos adquiridos en relación con el seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,28 euros y 4.037.694,36 euros respectivamente.

A partir de la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 cambia la estructura de la nómina del actor. Los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2%, de acuerdo con la Ley de Presupuestos de 2009 : Sueldo Base, Complemento de antigüedad, Complemento Personal de Antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte. Otros conceptos retributivos, del C.C., recogidos en pactos extraestatutarios se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades establecidas en el ICC actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009; así el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional. El Complemento Personal Variable, no previsto en el I C.C., se eliminó. El Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional desde febrero a abril de 2010 . A partir de marzo se incluye un complemento de horas ordinarias (nóminas y alegaciones admitidas por la demandada). El grueso cuantitativo de la nómina del actor, hasta la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 venía constituido por los conceptos integrados en Cantidad y Calidad (nóminas del actor).

El actor no ha percibido el fondo de acción social.

El 17-3-10 la Comisión Negociadora emite declaración conjunta, suscrita por AENA y la USCA, que en su apartado Segundo reseña: 'SEGUNDO. Ambas partes consideran que las regulaciones que no sean indisponibles y que de manera excepcional y transitoria se hayan producido como consecuencia de la promulgación del RDL 1/2010, deben tener un carácter provisional y deben abordarse para la búsqueda de una solución permanente y estable en el marco de la mencionada negociación colectiva.

En tal sentido, siendo conscientes las partes que la actividad de control aéreo, como parte, de un servicio público de interés general, no es susceptible de interrupción ni de limitación en lo que se refiere a la garantía de prestación con los requerimientos de estabilidad y seguridad, consideran que sin cuestionar el poder de dirección que corresponde a Aena y sin valorar, en ningún caso, la gestión que hasta el momento se haya desarrollado, las medidas que de modo transitorio deben adoptarse para garantizar la normal continuidad del servicio y la paz social, deberían contemplar, al menos los siguientes aspectos:

-Todas las actuaciones y comportamientos deben tener en cuenta como principal valor el mantener la seguridad y continuidad del tráfico aéreo y de las personas, que no deben ponerse en riesgo, directa o indirectamente, en ningún supuesto y bajo ningún concepto.

-Todos los puestos de control aéreo deben cubrirse con plenas garantías de capacitación y acreditación profesional.

-La organización de los turnos de trabajo, horarios, descansos, programaciones y vacaciones deberán adecuarse a. criterios de efectividad, y, razonabilidad, respetando los descansos mínimos entre jornadas y con un máximo razonable de horas de servicio mensuales,

-La regulación del régimen salarial que provisionalmente se aplique, a expensas de la regulación definitiva que establezca la negociación colectiva, deberá garantizar los ingresos que han de percibir los controladores aéreos de conformidad con la jornada realizada, atendiendo a la diferente condición de las horas que la integran'.

El 13 de agosto de 2010, se firma acuerdo de bases entre AENA y USCA para resolución de puntos reivindicativos (doc. 3 de la demandada) que refleja condiciones de jornada laboral y condiciones de trabajo hasta la firma del II CCP, incluyendo cuestiones retributivas, Servicios de Guardia Localizada y Acción Social.

La reprogramación de los cuadrantes determina un nuevo horario de servicio: de mañana, de 8 a 15 horas; de tarde, 15 a 22; y de noche de 22 a 8 horas. Se incluyen imaginarias, de carácter obligatorio, que pueden ser de mañana, tarde o noche, debiendo estar localizados 30 minutos antes y 60 minutos después del horario de inicio del servicio. AENA reprogramó los servicios a partir del día 25 de febrero.

Con los nuevos cuadrantes, desde el día 25 de febrero de 2010, el actor tras trabajar el turno de tarde del día 24 de febrero, se le asigna imaginaria de tarde para el 25 (descanso de 7 horas). En abril, el día 12 tenía turno de tarde, e imaginaria de mañana en que estuvo activo, al día siguiente (10 horas de descanso), y nuevo turno de noche (descanso de 7 horas). El 23 de septiembre tenía turno de mañana y noche en el mismo día (descanso de 7 horas). -Doc. 5 de la actora-

CUARTO.- En sede de denuncia jurídica, se invocan como preceptos infringidos el Acuerdo segundo, punto 4.4 del I Convenio , en relación con los artículos 50.1 y 86.3 del ET y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 50.1 c) del ET , 34 del ET, 37 124 y 126 del Primer Convenio Colectivo prorrogado, artículo 37 de la CE en lo que respecta al derecho de negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios y la fuerza vinculante de los convenios, 2.1 b), 12 LOLS y 28 de la CE.

Antes de analizar cuestión objeto de debate, queremos hacer referencia al panorama normativo existente en la materia que nos ocupa.

En primer lugar, debe hacerse referencia al Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por Resolución del Congreso de los Diputados de 11 de febrero y que, tras su tramitación como Proyecto de Ley, se aprobó como Ley 9/2010, de 14 de abril .

Tuvo vigencia, como antes decíamos, hasta el 15 de abril de 2010 y merece la pena resaltar que su Exposición de Motivos detalla que '... Por su parte, la Intervención General de la Administración del Estado viene poniendo de manifiesto desde el año 2002, en sus sucesivos informes de auditoría de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizan sin las preceptivas autorizaciones. En concreto, en el informe correspondiente al ejercicio 2008, la Intervención General afirma que la retribución media real por controlador ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes IPC anuales la retribución de 1999 (...). En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta, que en 2008 fueron las más caras de Europa.

Efectivamente, AENA ha reconocido que los elevados costes de navegación aérea se deben fundamentalmente a los costes de personal. En concreto, obedecen a la obligación de abonar como horas de ampliación laboral, cuyo valor es de 2,65 veces el de la hora ordinaria, un montante de horas que, si bien forma parte de su jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos, horas que ni han sido incorporadas al convenio colectivo, ni han sido autorizadas con arreglo a loprevisto en las leyes de presupuestos generales del Estado de cada año.

A este respecto, cabe señalar que los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA son empleados públicos que prestan un servicio público esencial para nuestra sociedad, como es el control del tránsito aéreo. Su carácter de empleados públicos determina, asimismo, una especial sujeción a los principios y normas que el Estado dicte para la regulación de la prestación de dichos servicios. Al mismo tiempo, la naturaleza jurídico-pública de su relación laboral determina que sus acuerdos colectivos deban ajustarse a los principios y reglas contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo dispuesto, en lo concerniente a sus retribuciones, en las leyes de presupuestos de cada año, que condicionan la suscripción de convenios, pactos o instrumentos similares de los que se deriven incrementos retributivos a la existencia de informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda'.

En segundo lugar, debe hacerse mención a la Ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, por la que se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, que de modo similar, señala en su Exposición de Motivos que '... El análisis del modo en que ejerce la función de proveedor de servicios de tránsito aéreo la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), actual y único proveedor de dichos servicios, llevado a cabo recientemente tanto por la Dirección General de Aviación Civil como por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, ha desvelado una serie de importantes deficiencias organizativas y falta de eficiencia económica en el ente público que evidencian las claras dificultades que actualmente tiene AENA para garantizar tanto la continuidad en la prestación de los servicios de tránsito aéreo, como su sostenibilidad económica y financiera.

La Dirección General de Aviación Civil ha puesto de manifiesto que los actuales costes de navegación aérea de AENA son los más elevados del entorno europeo. Los informes emitidos por dicho centro directivo señalan una paulatina desviación de las magnitudes económicas de AENA, que se viene traduciendo en un continuo incremento de los costes de prestación del servicio, en una baja productividad por controlador y en el incremento desmedido de los costes de estos empleados públicos en comparación con los restantes controladores europeos, hasta hacer de la tarifa nacional que se cobra a las compañías aéreas la más cara de Europa, y del coste por hora de controlador aéreo, el más caro del continente.

Por su parte, la Intervención General de la Administración del Estado viene poniendo de manifiesto desde el año 2002, en sus sucesivos informes de auditoría de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizan sin las preceptivas autorizaciones. En concreto, en el informe correspondiente al ejercicio 2008, la Intervención General afirma que la retribución media real por controlador ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes IPC anuales la retribución de 1999 (...). En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta, que en 2008 fueron las más caras de Europa.

Efectivamente, AENA ha reconocido que los elevados costes de navegación aérea se deben fundamentalmente a los costes de personal. En concreto, obedecen a la obligación de abonar como horas de ampliación laboral, cuyo valor es de 2,65 veces el de la hora ordinaria, un montante de horas que, si bien forma parte de su jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos, horas que ni han sido incorporadas al convenio colectivo, ni han sido autorizadas con arreglo a lo previsto en las Leyes de presupuestos generales del Estado de cada año.

A este respecto, cabe señalar que los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA son empleados públicos que prestan un servicio público esencial para nuestra sociedad, como es el control del tránsito aéreo. Su carácter de empleados públicos determina, asimismo, una especial sujeción a los principios y normas que el Estado dicte para la regulación de la prestación de dichos servicios. Al mismo tiempo, la naturaleza jurídico-pública de su relación laboral determina que sus acuerdos colectivos deban ajustarse a los principios y reglas contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo dispuesto, en lo concerniente a sus retribuciones, en las Leyes de presupuestos de cada año, que condicionan la suscripción de convenios, pactos o instrumentos similares de los que se deriven incrementos retributivos a la existencia de informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda..'.

Añade la citada Exposición de Motivos que '...Del mismo modo, la necesidad de reducir los costes del sistema de navegación aérea deviene más acuciante, si cabe, tras la reciente adopción del Reglamento 1070/2009 / CE, de 21 de octubre , que modifica el primer paquete reglamentario del Cielo Único Europeo y por el que se establece un sistema de evaluación del rendimiento de los proveedores de servicios de navegación aérea. EUROCONTROL ya ha señalado que la actual situación de AENA, particularmente en materia de coste-eficiencia, arroja unos resultados tan alejados de la media europea que imposibilitan, en el caso de permanecer invariada, el logro de los objetivos que la Comisión Europea fijará para la red de gestión del tráfico aéreo a partir de 2011, con las indeseables consecuencias que ello acarreará no sólo para España, sino para toda la red europea dada la importancia de nuestro país en el tráfico aéreo continental....' Y que '...En virtud de cuanto antecede, resulta necesaria y urgente la adopción de las medidas imprescindibles que posibiliten, por un lado, la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados y, por otro, la modificación transitoria de ciertas condiciones laborales de los controladores de AENA para garantizar que dicha entidad, en tanto continúe siendo el proveedor único de servicios, sea capaz de prestarlos de forma segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible, en todo su ámbito de competencia...', reseñando de forma expresa que '...La modificación transitoria de las condiciones laborales de los controladores de AENA que se acaba de exponer y que es la mínima e imprescindible para garantizar los objetivos que persigue la presente Ley, no resulta posible ni en el marco del I convenio colectivo de los controladores de AENA, ni en el marco del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, si bien el citado precepto faculta a la dirección de la empresa para acordar dichas modificaciones cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, previo agotamiento de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, el convenio colectivo de los controladores de AENA exige a estos efectos obtener el acuerdo expreso de la organización sindical. Pues bien, a la vista de la ruptura del proceso negociador el pasado día 2, ya no cabe duda alguna acerca de la imposibilidad de la vía negociadora para alcanzar este objetivo...' y que '.... En fin, debe subrayarse el efecto que en la economía nacional tienen las medidas previstas en esta Ley en relación con la situación de crisis que atraviesa nuestra economía. Así, cabe mencionar que el objetivo inmediato que persiguen las medidas que se establecen en esta norma, la garantía de la prestación segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible de los servicios de tránsito aéreo, responde, a su vez, a un objetivo más amplio que es la garantía del adecuado funcionamiento del sector aeroportuario que, por su carácter dinamizador, es esencial para el desarrollo y funcionamiento del resto de los sectores productivos y, especialmente, del sector turístico. No se puede olvidar que la gestión adecuada de los aeródromos está directamente condicionada por la del tráfico aéreo, por cuanto la ineficiencia de los sistemas de tránsito aéreo afecta de manera inmediata a la capacidad aeroportuaria, al importe de las tasas de navegación aérea, a los costes soportados por las compañías aéreas y, finalmente, al precio que pagan los pasajeros por volar en dichas compañías. Es más, cabe destacar que, como objetivo ulterior, no por ello de menor importancia, se encuentra la garantía del derecho fundamental a la libre circulación de los ciudadanos, que no puede verse menoscabado por las disfuncionalidades y rigideces de un concreto modelo de prestación de servicios de navegación aérea como el existente en AENA en el momento de la aprobación de esta Ley....'.

Además de otras normas de interés, como el Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto , que estableció normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , sobre normas que regulan el cómputo del límite anual de actividad para el colectivo de controladores, Reglamento (CE) 549/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2004 por el que se fija el marco para la creación del cielo único europeo, Reglamentos (CE) nº 550/2004 y 551/2004 , relativos a la prestación de servicios de navegación aérea en el cielo único europeo y a la organización y utilización del espacio único europeo, Real Decreto 1516/2009 de 2 de octubre que transpone la Directiva 2006/23 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2006 , relativa a la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, y el Reglamento (UE) nº 691/2010 de la Comisión de 29 de julio de 2010 que adopta un sistema de evaluación del rendimiento para los servicios de navegación aérea y las funciones de red, que modifica el Reglamento (CE) nº 2096/2005 , por el que se establecen requisitos comunes para la prestación de servicios de navegación aérea, debe hacerse referencia a la Sentencia tantas veces mencionada en la recurrida, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 10 de mayo de 2010, procedimiento número 41/2010 . Resolución que es firme.

QUINTO.- El panorama normativo al que aludíamos, quedaría incompleto si omitimos una obligada referencia al Laudo arbitral de 27 de febrero de 2011.

El Laudo tuvo la quizá desmesurada tarea de resolver todas las discrepancias en alguna o algunas de las materias objeto de negociación que impidan alcanzar un acuerdo total para la firma del convenio, el segundo, para los que las partes adjuntaron en un Anexo las materias que, como mínimo, serían objeto de negociación (resultando ser en la práctica, como expresamente se reconoce, el índice completo del contenido del I Convenio Colectivo Profesional).

Los apartados octavo y noveno del citado Laudo indican que 'en cuanto a las condiciones salariales, el laudo se ajusta, asimismo, a la configuración general de los Acuerdos de agosto pasado, que establecieron una masa salarial para 2010 de 480 millones de euros, con una retribución media garantizada para los CTA con antigüedad anterior a 5 de febrero de 200.000 euros brutos anuales. Para el periodo 2011 a 2013, AENA garantiza una media salarial por CTA operativo de 200.000 euros y un salario al menos equivalente al percibido durante 2010 para los CTA no operativos. Estas cifras generales, que se respetan y se incorporan al laudo, cumplen con los requisitos que establece el artículo 27 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 sobre la masa salarial del personal laboral del sector público estatal, y cuentan con la expresa aprobación de la CECIR. Por ello, el montante de todos los compromisos salariales contemplados en el presente convenio deberá atenerse estrictamente a los límites de la masa salarial anual calculada según los criterios aprobados en los mencionados Acuerdos y refrendada por la CECIR. El laudo establece un cuadro retributivo completo, sobre el que existe un acuerdo básico de las partes, que recoge el montante del salario ordinario y de todos los complementos retributivos que se regulan en el convenio, entre ellos el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada que contempla la Ley 9/2010 y que fue incorporado a los acuerdos de agosto pasado y que viene aplicando la empresa. Se establece, igualmente, la fórmula para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a los efectos del complemento variable. Los acuerdos de agosto pasado establecían que 'para el caso de que al final del ejercicio, se registrasen remanentes para el consumo de la masa salarial, se establecerá un complemento de productividad cuya composición y distribución será acordada por las partes'. El laudo otorga a las partes un plazo para que acuerden su estructura y establece que para su cálculo se tendrá como referencia la productividad, la puntualidad, la presencia, el absentismo y las regulaciones de tráfico en cada dependencia de control y que será percibido por los CTA destinados en dependencias que cumplan los objetivos fijados. También se tendrá en cuenta cierta proporcionalidad con las horas adicionales realizadas así como la normalidad operativa'.

SEXTO.- Ante la Audiencia Nacional se debatió por USCA, en el procedimiento culminado por la Sentencia antes referida, la cuestión atinente a las modificaciones de las condiciones de trabajo de los controladores, y la medida en la que les fueron aplicadas desde el RDLey 10/2010, de 5 de febrero y posteriormente por Ley 9/2010, de 14 de abril , argumentando que no se ajustaron a derecho, y solicitando la reposición integra a los controladores de tráfico aéreo, en el I Convenio colectivo, suscrito por AENA y dicho sindicato el 9-03-1999 .

A tales alegaciones, la Abogacía del Estado defendió según indica la Sentencia citada que 'la ley puede, como no podría ser de otro modo, incidir en un convenio colectivo, especialmente si está en situación de ultractividad y con más razón, si cabe, cuando se incide en pactos extraestatutarios, lo que sucede en supuesto debatido, puesto que los acuerdos o pactos de prolongación de jornada, suscritos después del I Convenio, tienen naturaleza extraestatutaria'.

Algo parecido se aduce en la demanda y también en el recurso, por lo que respecta a la posible vulneración por la demandada, del artículo 37 de la CE , que garantiza la fuerza vinculante de los Convenios, así como del punto 4.4 , 124 y 126 del Primer Convenio.

Tal infracción no se produce, decidiendo en este aspecto, la Sala reproducir literalmente los argumentos contenidos en la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el sentido siguiente: '... el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego establecido por la ley, lo que tiene especial incidencia en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas, habiéndose pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional a favor de la limitación en los incrementos salariales que afecten al personal de la Administración Pública, declarando que esta limitación no vulnera el artículo 14 de la Constitución, Sentencias 58/1985 y 63/1986 (RTC 198663 ) precisando, la Sentencia núm. 96/1990 , que el límite retributivo del personal de la Administración Pública no vulnera el artículo 14 ni tampoco el 37.1 de la Constitución, añadiendo la Sentencia 210/1990 (RTC 1990210 ) que el Convenio Colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala.

Por esa razón, la jurisprudencia, por todas, sentencia Sala 3ª TS 21-03-2002 , EDJ 2002/4046 , estudiando la incidencia de las leyes en los acuerdos colectivos, alcanzados con anterioridad a lavigencia de la ley, ha defendido que la Administración no está vinculada a los convenios suscritos, que contradigan la ley, porque no existe ningún límite legal a la ordenación del gasto, ya que la Ley de Presupuestos es una verdadera ley, superior jerárquicamente al acuerdo, donde se fija la cuantía de las retribuciones de los funcionarios en el ejercicio de la potestad legislativa.

Dicha jurisprudencia se comparte por la jurisprudencia social, que la ha extendido también a las relaciones laborales en las Administraciones Públicas, habiéndose mantenido así en STS 18-01-2000 , RJ 2000950 , donde se dijo que '...Aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (artículo 37.1 ), de esta misma se deriva la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio, como se desprende de su artículo 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley. Como dijo la citada Sentencia 58/1985 (RTC 198558 ), 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva', reiterándose por STS de 27-10-2004 RJ 2005737 que 'la Administración solo podrá asumir las cargas salariales de los centros concertados hasta la cuantía máxima global fijada en las Leyes de Presupuestos para los módulos concertados. Y que, por consiguiente, las posibles alteraciones salariales que se puedan producir mediante pactos colectivos entre empresas y trabajadores bien para incrementar los conceptos retributivos previstos en la fecha de suscripción del concierto, bien para crear otros nuevos, solo podrán ser asumidas por la Administración si no superan el citado límite legal'.

Puede afirmarse, por tanto, que es criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas, sentencia TS 20-12-2007 , RJ 20071897 , apoyándose en sus propias sentencias de de 9 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1999 , en la que se proclamó que 'la primacía de la Ley en aquellos extremos que tienen carácter inderogable, inalterable e indisponible' y que 'en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 CE , las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada', lo que permite concluir que el art. 37.1 de la Constitución no se vulnera mecánicamente por la entrada en vigor de una ley que repercuta sobre los convenios colectivos que estén entonces vigentes, aunque la negociación colectiva descanse y se fundamente en la Constitución (art. 37.1 ), puesto que la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio deriva de la propia Constitución, como se desprende de su art. 7 , que sujeta a los destinatarios del mismo, sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, a lo dispuesto en la ley, debiendo recordarse, a estos efectos, la sentencia T. Co 58/1985 , en la que se dijo que '...la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone... el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva». Y añade la misma resolución que «La negociación colectiva no puede entenderse excluyente e inmodificable, pues ello supondría frenar la evolución y el progreso del derecho del trabajo y convertir lo negocial en derecho necesario absoluto y en tantos necesarios como convenios hubiera. No puede aceptarse un debilitamiento de la imperatividad de la ley en favor de lo dispositivo, a menos que la propia ley así lo autorice, flexibilizando sus mandados».

Así pues, la intervención del legislador en los contenidos de la negociación colectiva no comporta, de ningún modo, una vulneración del principio de autonomía colectiva, consagrado en el art. 37, 1 CE , especialmente cuando el empleador es una Administración Pública, que se rige por el principio de legalidad, el cual debe primar sobre la autonomía colectiva, a tenor con lo dispuesto en el art. 103, 1 CE , habiéndose destacado por la jurisprudencia STS 9-03-1992 , RJ 19921629 , citando la sentencia T. Co. 11/1981 , que no es admisible que '...el derecho a la autonomía colectiva equivalga al reconocimiento «de una bolsa de absoluta y total autonomía», señalando a continuación que '... En ésta, a veces difícil convivencia normativa de ley y convenio, la jurisprudencia ha mantenido la primacía de la ley en aquellos extremos que tiene carácter inderogable, inalterable, e indisponible y, además, ha afirmado que, en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la Constitución, las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada. Así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, en cuanto la retribución fijada en Convenio Colectivo se ha revelado inferior a la establecida por la norma estatal sobre salario mínimo interprofesional, dictada por el Gobierno en virtud de la habilitación otorgada por el citado art. 27 del Estatuto , y acorde al derecho constitucional (art. 35 ) de remuneración suficiente al trabajo'.

La jurisprudencia ha precisado, por otra parte, que en la división del trabajo entre el legislador y la negociación colectiva, es totalmente ajustado a derecho que el legislador se reserve espacios concretos, que se regularían normalmente mediante la negociación colectiva, cuando concurran situaciones excepcionales o casos especiales, por todas STS 16-01-2008 , RJ 20083470 , donde se sostuvo que '...La segunda premisa normativa resulta de la aplicación conjunta de varios preceptos legales (señaladamente artículos 3.1 ET, 3.3 ET y 85.1 ET), que destacan la primacía de las disposiciones legales de derecho necesario (y de las disposiciones reglamentarias dictadas en ejercicio de habilitación legal) sobre las disposiciones de los convenios colectivos. Esta primacía de la Ley sobre el convenio colectivo, que es una exigencia lógica de la posición de este último en el sistema de fuentes como norma 'reconocida' que ha de atenerse a las condiciones de la norma legal que la reconoce, se extiende en principio no sólo a las leyes de contenido laboral sino también a todas las disposiciones legales; lo dice así, literalmente, el art. 85.1 ET ('Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales'). La materia de clasificación profesional, a la que se refiere el presente caso, queda incluida dentro de la órbita del principio de primacía de la Ley sobre el convenio colectivo. Mediante el art. 22.1 ET el legislador atribuye competencia a los interlocutores sociales, pero no excluye su propia competencia para intervenir en casos especiales o excepcionales'.

Destacar finalmente, que la jurisprudencia, por todas, STS 22-12-2008 , RJ 20088256 ha estudiado otra de las especialidades, contenidas en las Leyes de Presupuestos, que exigen como requisito constitutivo para la validez de los convenios o acuerdos colectivos suscritos por la Administraciones Públicas, so pena de nulidad de lo acordado, el informe favorable de la CECIR (Mº de Hacienda y Mº Presidencia), subrayando que '...A partir de lo anteriormente expuesto, el artículo 34 de la Ley 30/2005 ( RCL 20052570 y RCL 2006, 672, 722 ) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 -al igual que otras normas habituales, similares en tales leyes presupuestarias- tiene una clara finalidad garantizadora de carácter limitativo, tendente a evitar, que puedan sobrepasarse las retribuciones del personal laboral por la vía de la negociación colectiva, (las cláusulas vulneradoras del límite se sancionan con la nulidad de pleno derecho, según el trascrito artículo 46 L.G.P ( RCL 20032753 )). Por ello, y como excepción sometida a esta específica regulación legal, el repetido artículo 34 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006, cobijado bajo la rúbrica 'Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral y no funcionario', en su ordinal 1 condiciona la determinación o modificación de condiciones retributivas del personal no funcionario (definiendo, concreta y prolijamente lo que debe entenderse por dicha determinación o modificación) a un procedimiento en el que debe constar un informe conjunto y necesariamente favorable de dos Departamentos ministeriales (en el caso concreto Ministerio de Economía y Hacienda y de Administraciones Publicas) sancionando la falta de estos acuerdos con la nulidad de pleno derecho del acuerdo, en su ordinal 4'.

En la misma línea, STS 5-03-2008 , RJ 20083484 , que ratificó parcialmente la sentencia de esta Sala de 12-07-2006 , AS 20061898 , en la que se resolvió sobre la incidencia de la ley 28/2005, de 26 de diciembre , de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en el convenio colectivo de la empresa ALTADIS, admitiéndose de plano la constitucionalidad de la intervención del legislador.

La primacía de la ley sobre el convenio y la incidencia de la misma sobre convenios vigentes, avalada por la doctrina constitucional y la jurisprudencia, se reconocen pacíficamente por la doctrina judicial, por todas, sentencias TSJ Madrid 30-04-2007 , AS 2007230849 y sentencias TSJ Comunidad Valenciana 27-06 ; 21-07 ; 13-09-2007, AS 2007442; 411 y 839 y 10-02-2009 , RJ 20091424 ...'.

Y de tal argumentación que plenamente compartimos, se extrae la razón de ser de la desestimación de la pretensión de los recurrentes, porque en esencia, ésta tiene como único objeto hacer prevalecer el contenido de lo que no es sino un pacto, a dos normas legales que por desfavorable que sea su contenido para el colectivo que constituyen, no dejan de ser preferentes sobre cualquiera de las normas que ellos pretenden que imperen en la regulación del supuesto litigioso.

SÉPTIMO.- Aun cuando se cite en dos ocasiones el artículo 50.1 del ET , en sede jurídica, tal reseña realmente refiere una cuestión desarrollada de manera detallada en el recurso, y que se centra en que no existe razón para operar los distintos recortes salariales, por cuanto no consta acreditado que la totalidad de los distintos pactos alcanzados entre las partes, no contaran con la autorización de la CECIR.

Y frente a ello, la Sala se decanta por acoger como cierto, el párrafo que sobre el particular dedica la Exposición de Motivos tanto del Real Decreto Ley como de la posterior Ley que lo convalida, en el sentido de que la Intervención General de la Administración del Estado ha puesto de manifiesto desde el año 2002, en sus sucesivos informes de auditoría de cuentas, que los incrementos retributivos de los controladores al servicio de AENA se realizaron sin las preceptivas autorizaciones y que en el informe correspondiente al ejercicio 2008, la Intervención General afirmó que la retribución media real por controlador, ascendió en 2007 a 304.874 euros y excede en 210.316 euros a la que resultaría de actualizar con los correspondientes IPC anuales la retribución de 1999 (...). En los últimos ejercicios estos incrementos están incidiendo significativamente en las tarifas de ruta, que en 2008 fueron las más caras de Europa, de modo que es claro que una medida como la adoptada, que consiste en eliminar, todo incremento cuantitativo de las retribuciones, que carezca de tal autorización, aparece como razonable y proporcionada teniendo en cuenta que el incremento del 2%, se aplicó, con la adecuada autorización de la CECIR (otorgada el 12 de febrero de 2010), para el sueldo base y los complementos de antigüedad, personal de antigüedad, personal no absorbible, jefatura, gestión, transporte, residencia, dietas, paga adicional artículo 19.2.3 Ley 52/2002 y paga adicional artículo 21.4 Ley 42/2006 .

Efectivamente se dejó al margen de estos incrementos del 2%, el complemento de puesto de trabajo (como se indica en las cuatro demandas), por no haber sido autorizado su incremento por la CECIR, que se actualizo con arreglo a las leyes de presupuestos del Estado de 1999 a 2009, 1999: 1,8%, 2000/2009: 2%, el de nivel profesional, incrementado en distintas Actas de la Comisión permanente, que al igual que el anterior fue recalculado teniendo en cuenta las cantidades que el primer Convenio estableció en el concepto complemento nivel profesional en los porcentajes establecidos en las leyes generales de presupuestos, 1999: 1.8%, periodo 2000/2009: 2%, el personal variable, que como indicamos antes en sede de error in facto, se suprimió por no figurar en la estructura salarial del primer Convenio al ser creado por Acta 7/2004 de 9 de marzo , el personal provisional, que se abono durante la integra vigencia del Decreto Ley, esto es desde el 5 de febrero al 14 de abril , que desaparece por la promulgación de la Ley 9/2010 y finalmente el anticipo a cuenta de complemento personal , sobre el que nada se indica en las demandas ni en el recurso, y que les fue abonado a los controladores que ahora se denominan desde el II Convenio de tránsito aéreo, en septiembre de 2010 con efectos de 6 de febrero del mismo año, que retribuye la diferencia entre el SOF de 2009 y el SOF de 2010.

Por todo lo anterior, la denuncia por lo que lo respecta a las infracciones anteriores, decae.

OCTAVO.- También fracasa la que se articula sobre la Ley 39/1999 y 34 del ET en los aspectos atinentes a la jornada, porque quedando facultada la demandada para modificar la hora de entrada del colectivo, hasta en una hora, no apreciamos en los motivos desarrollados en el recurso, una actitud por parte de AENA, que incurra en la suficiente gravedad como para justificar la extinción indemnizada del contrato, porque compartiendo la argumentación de la Magistrada de instancia en lo que respecta a la inclusión de las llamadas 'imaginarias' como institución que permite someter a los controladores a una localización permanente para la cobertura de incidencias del servicio, la figura no es de aparición novedosa desde el momento en el que ya existían servicios de guardia localizados y en cualquier caso, y como nuevamente compartimos, nos encontraríamos ante determinados supuestos aislados que si bien pudieron perjudicar al actor, no fueron sino resultado de la reciente implantación de una normativa que obliga a adaptar los términos de la negociación colectiva y por ello consideramos que, en términos generales, no se ha alterado de modo unilateral las condiciones contractuales del actor hasta el punto de justificar la ruptura de la relación a su instancia.

Jurisprudencialmente se reconoce que el artículo 50.1 del ET , exige: a) un incumplimiento contractual empresarial ( STS de 22-09-1983 : 'el incumplimiento contractual por parte del empresario es la 'ratio iuris' de todas las causas que comprenden el artículo 50.1 , como claramente resulta de su apartado c.)'; y b) que dicho incumplimiento contractual por parte del empleador sea grave y culpable, en los supuestosenmarcados en los apartados a) y c) del mencionado artículo 50.1 , culpabilidad no exigida para la causa tipificada en el apartado b) a partir de la STS de 24-03-1992 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.

Y en el caso enjuiciado y para culminar el análisis del debate planteado en suplicación, solo podemos apreciar mera irregularidades puntuales y aisladas que por aparecer inmersas en el panorama normativo más arriba descrito, determinan el fracaso íntegro de la censura y la absolución de la demandada de todas las pretensiones contra ella dirigidas, previa confirmación del atinado fallo recurrido.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la Representación Letrada deDON Jose Daniel, contra la Sentencia nº 614/10 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de 12 de noviembre de 2010 , en autos número nº 1213/10, promovidos por el recurrente contra la entidad pública empresarialAEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), la cualconfirmamosen todos los pronunciamientos que contiene.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 eurosconforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintiocho de julio de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.