Sentencia Social Nº 672/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2115/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 672

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 21 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 2115/13ag interpuesto por CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA representado por el Letrado JORGE MORALES PASTOR; y por IMTECH SPAIN SLU, representado por el letrado JUAN NASARRE SERRANO contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 5 DE MADRID en autos núm. 538/12 (y acumulado) siendo recurridos el INSS Y TGSS, IMTECH SPAIN SL, LOMAS MARIANO SAU Y Martin , CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demandas acumuladas suscritas por CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y IMTECH SPAIN SL, contra INSS, TGSS, LOMAS MARIANO SAU, Martin , IMTECH SPAIN SL, CENTRO COMERCIAL PROGUAL SA, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Martin ha prestado sus servicios para IMTECH SPAIN SL desde el 1 de enero de 2.008 con la categoría profesional de Oficial de 1ª electromecánico

SEGUNDO.- El 1 de febrero de 2.004 IMTECH SPAIN SL suscribe contrato de mantenimiento con la empresa AUDITORIUM MADRID SL para el mantenimiento de equipos de aire acondicionado, ventilación y extracción de aparcamiento, instalación eléctrica, instalaciones de PCI e instalaciones de fontanería tanto para el mantenimiento preventivo como para el correctivo. A partir del año 2.009 la facturación de este contrato se efectúa a nombre de CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SL, titular del Hotel Auditorium.

TERCERO.- El día 2 de agosto de 2.010 el aire acondicionado de la sala de informática se estropea. El encargado de Comunicaciones e informática del Hotel D. Juan Ramón , familiar de los propietarios del hotel y que frente a los trabajadores de éste es considerado como Jefe aunque su contrato de trabajo lo sea con LOMAS MARIANO SAU, ordenó al trabajador que procediese a la reparación del ventilar del aire puesto que no había operarios de mantenimiento diario.

El actor se puso en comunicación con sus supervisor, Baltasar que le dijo que sugiriese al Sr. Juan Ramón que utilizase el servicio 24 horas.

El trabajador y el Sr. Juan Ramón subieron a la azotea en la que se encuentra el ventilador. Dicha maquinaria está sobre una terraza protegida con un muro de 3 metros de altura. Ambos deciden enfriar el ventilador con agua para la cual se proceden a empalmar dos mangueras y conectarlas a una toma de agua que se encontraba en la cubierta de otro módulo para lo cual era preciso subir al muro de protección. Una vez allí el Sr. Martin tira de la manga para desenredarla al tiempo que caminaba hacia atrás. Al llegar al bordo del muro se precipita el suelo desde la referida altura

CUARTO.-La evaluación de riesgos de CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA no incluye el riesgo de trabajos en altura. La cubierta carecía de puntos de anclaje para protecciones o de líneas de vida.

QUINTO.- La evaluación de riesgos de IMTECH SPAIN SL incluye el riesgo genérico de caída de altura.

SEXTO.- El trabajador ha recibido formación sobre prevención de riesgos de 4 horas. Entre las materias tratadas en esas 4 horas figura la de caída de altura y medidas preventivas aplicables.

SÉPTIMO.- El 16 de junio de 2.010 la empresa IMTECH SPAIN SL entrega a D. Martin Equipo de Protección Individual. No se entrega cinturón de Seguridad ni arnés.

OCTAVO.- El 8 de marzo de 2.011 se levanta acta de infracción por la Inspección de Trabajo.

NOVENO.- Por Resolución del INSS de 24 de enero de 2.012 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Martin el día 2 de agosto de 2.010, incrementando las prestaciones de seguridad social derivadas del mismo en una 30% con cargo a IMTECH SPAIN SLU y COMERCIAL PORTUGAL SA.

DÉCIMO.- Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

UNDÉCIMO.- Con motivo del Accidente se siguen Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando las demanda acumuladas interpuestas por CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA; contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; IMTECH SPAIN SL, LOMAS MARIANO SAU y D. Martin y de IMTECH SPAIN SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; LOMAS MARIANO SAU y D. Martin confirmo la resolución administrativa impugnada y absuelvo a los demandados de los pedimentos de los actores'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y por IMTECH SPAIN SLU siendo impugnado de contrario por IMTECH SPAIN SLU, Martin y LOMAS MARIANO SAU Y CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SL. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas formuladas por las empresas CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA e IMTECH SPAIN SL, que pretendían que se dejara sin efecto el recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones a percibir por el trabajador accidentado, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, se interpone el presente recurso de suplicación por ambas empresas que tienen por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por ambas empresas al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción del artículo 5.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de Mayo y el formulado por IMTECH SPAIN SL también el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995 , por entender que el procedimiento administrativo debió suspenderse por estar pendiente procedimiento penal por los mismos hechos.

La cuestión que aquí suscitan las recurrentes h sido resuelta por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008, (Rec. 1964/2007 ) que recoge que 'Ha de admitirse que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 (21/julio) del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL EDL 1995/13689 , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 (4/agosto ) limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 (-rcud 3259/03-) EDJ 2004/55062 , 08/10/04 (-rcud 4552/03 -), 25/10/05 (-rcud 3552/04-) EDJ 2005/197772 , 18/10/07 (-rcud 2812/06-) EDJ 2007/260416 y 13/02/08 (-rcud 163/07 -) EDJ 2008/90856, a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos.'.

De acuerdo con la referida doctrina debe desestimarse este motivo de los recursos que formulan ambas empresas.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso formulado por IMTECH SPAIN SL, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario y que debería haberse condenado a la empresa LOMAS MARIANO SAU, dado que fue don Juan Ramón que prestaba servicios para esa empresa la persona que dio las órdenes trabajador que sufrió el accidente.

No puede prosperar esta excepción, pues tanto la empresa IMTECH SPAIN SL que formula este motivo como CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA dirigieron su demanda contra la empresa LOMAS MARIANO SAU, por lo que en ningún caso se puede estimar la excepción invocada, cuestión distinta es que las referidas empresas se limitaran en el suplico de sus respectivas demandas a solicitar su absolución, no siendo posible condenar a una empresa cuando no se ha solicitado por quien la ha demandado a los efectos que en su momento consideraron oportunos.

CUARTO.- Mediante el segundo motivo del recurso formulado por CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y el tercero formulado IMTECH SPAIN SL, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 97.2 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sostiene la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, pues se invocó la falta de relación causal entre la conducta de la referida empresa el accidente que sufrió el trabajador y no se examina esa cuestión en la sentencia y la empresa IMTECH SPAIN SL aunque también se refiere a la incongruencia omisiva, en realidad se refiere a una incongruencia interna porque entiende que los hechos que se consignan en la resolución de instancia deberían haber llevado aparejada su absolución, no la condena.

No puede prosperar este motivo, pues si en la sentencia de instancia se condena a la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA, es evidente que es porque se considera que existe la relación de causa efecto entre la conducta de la empresa y el accidente sufrido por el trabajador, cuestión distinta es que la empresa no comparta el criterio del juez de instancia, que en su caso podrá atacar por la vía el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que es congruente con la petición que hace en el siguiente motivo en el que solicita que la Sala examine esa cuestión y por idénticas razones se debe rechazar la alegación que realiza IMTECH SPAIN SL, si considera que la valoración jurídica que hace el juez de instancia es incorrecta, por lo que se desestiman ambos motivos.

QUINTO.- Mediante los motivos quinto y sexto del recurso de la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y el cuarto motivo del recurso de la empresa IMTECH SPAIN SL, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por las recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales, primero, segundo y tercero, la primera de las empresas y la adición de un nuevo ordinal la segunda empresa.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

En cuanto al ordinal primero, pretende la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA que se adicionen dos párrafos que se ajuste al siguiente tenor literal: 'D. Martin no tenía relación contractual con CENTRO COMERCIAL PORGUGAL S.L., sino con IMTECH SPAIN, S.L., siendo su supervisor D. Baltasar , también empleado de IMTECH SPAIN, S.L.

DON Juan Ramón , responsable de Comunicaciones e Informática, no tenía relación contractual con IMTECH SPAIN S.L., sino con LOMAS MARIANO SAU.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 1153 del Tomo IV y 1291, 1347, 1291. 1413, y 1507 a 1544 todos ellos del Tomo V de autos.

Lo primero que debe reseñarse es que no se puede tener en cuenta la declaración de don Baltasar pues se trata de una testifical documentada y de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 193 y el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se trata de una prueba que no es apta para modificar el relato fáctico.

Por otra parte tampoco se pueden temer en cuenta los documentos que obran a los folios 1507 a 1544, pues no corresponde a la Sala realizar una nueva valoración de la prueba practicada, habiendo debido la parte precisar los extremos concretos que se desprenden de tales folios y concretar los mismos y no señalar toda la documental recibida de otra empresa.

Sentadas las anteriores premisas debe reseñarse que ya refleja el referido ordinal primero que el trabajador accidentado prestaba servicios para la empresa IMTECH SPAIN SL, y en el ordinal tercero que se puso en contacto con el supervisor y quien era éste por lo que las adiciones son innecesarias por reiterativas.

Por lo que se refiere a los restantes documentos, el que obra al folio 1153 acreditaría que don Juan Ramón es Jefe de comunicaciones de la empresa LOMAS MARIANO SAU, al haberse identificado así ante la Inspección de Trabajo y figurar así en el contrato de trabajo que obra en autos a los folios 1347 y siguientes, pero se trata de un extremo que figura en el ordinal tercero del relato fáctico, por lo que la pretensión es reiterativa y las demás alegaciones no se desprenden de los referidos documentos, por lo que se rechaza la modificación de este ordinal.

En cuanto al ordinal segundo interesa la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA que se adicione un párrafo con la siguiente redacción 'Las tareas de mantenimiento no son las propias de la actividad de CENTRO COMERCIAL PORGUTAL SL, cuya actividad empresarial es de hospedaje.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 1153 del Tomo IV y 1413 del Tomo V.

Se accede a incorporar el primer párrafo relativo a la actividad de la empresa al desprenderse del folio 1453 consistente en el Impuesto de actividades Económicas de la Empresa, donde se recoge cual es esta.

Finalmente, la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA pretende la modificación del párrafo primero del ordinal tercero, para que se ajuste al siguiente tenor literal: 'El día 2 de febrero, a las 14Ž30 horas se le dio aviso de que el aire acondicionado de la sala de informática se había estropeado al Sr. Martin , por el encargado de Comunicaciones e informática del Hotel, D. Juan Ramón , con el objeto de que procediese a la reparación de la condensadora de la cubierta. El mantenimiento y reparación de los extractores estaba incluido en el mantenimiento de las instalaciones de climatización que realizaba IMTECH SPAIN, S.L., entre los que formaba parte del extractor Riven 4.6., situado en la sobrecubierta desde la que se cayó el Sr. Martin .', lo que basa en los documentos que obran en el del Tomo IV folio 1153 y del Tomo V los folios 1221 y siguientes -contrato de mantenimiento del hotel-, 1289 -consistente en la declaración de don Baltasar -, 1291 -diligencia de conclusiones d de la Unidad de Coordinación judicial-, 1347 -consistente en foto del extractor, 1398 y ss -acta notarial-, 1437 -croquis manuscrito por el trabajador don Baltasar -, 1438, 1439 y 1440 -consistente en partes de los extractores-, 1441 a 1447 -presupuesto de obras para la instalación de la climatización por IMTECH SPAIN SL- , folios 1551 y 1552 -partes de mantenimiento del extractor ubicado en la sobrecubierta sobre la que cayó el accidentado-

Reiteramos de nuevo que no se puede tener en cuenta la declaración de don Baltasar pues se trata de una testifical documentada y de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 193 y el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se trata de una prueba que no es apta para modificar el relato fáctico.

Por otra parte debemos también reseñar que de los restantes documentos que se reseñan por el recurrente no se deprende la inexactitud del primer párrafo del ordinal que pretende modificar, ni que la redacción que ofrece sea más exacta que la ofrece el juez de instancia.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa a si la reparación del extractor estaba comprendido en el contrato de mantenimiento suscrito CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y IMTECH SPAIN debe reseñarse que se trata de una cuestión que ni si quiera niega la empresa IMTECH SPAIN SL en su demanda que se opone al recargo por otras razones, por lo que también se rechaza esta modificación.

Por lo que se refiere al ordinal que interesa adicionar la empresa IMTECH SPAIN SL, que basa en el documento que obra al folio 1287 y que consiste en la declaración policial del trabajador accidentado, no puede prosperar por tratarse de un interrogatorio documentado y de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 193 y el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se trata de una prueba que no es apta para modificar el relato fáctico.

SEXTO.- El sexto motivo del recurso formulado por la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y más adelante al desarrollar el motivo, reitera la infracción del referido precepto y la del artículo 25.1 de la Constitución Española , los artículos 123 y 127 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el 24.3 y el 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo.

Sostiene la recurrente que ninguna acción u omisión cometió la empresa que tuviera relación con el accidente ocurrido y no hay relación causal entre la conducta de la empresa y el accidente y que en todo caso medió imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Los argumentos que expone en el recurso son los siguientes:

1) No existe relación laboral entre el trabajador accidentado y CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA, ya que el trabajado prestaba servicios para IMTECH SPAIN SL

2) CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA tiene subcontratado el servicio de mantenimiento del aire acondicionado a IMTECH SPAIN SL

3) El accidente se produjo cuando el trabajador de IMTECH SPAIN SL realizaba tareas de mantenimiento del aire acondicionado

4) La actividad de CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA es la hostelería y es la propietaria y explotadora del HOTEL AUDITORIUM MADRID donde tuvo lugar el accidente y el mantenimiento de las instalaciones de aire acondicionado no forma parte de las actividades propias de la empresa, al no formar parte de su ciclo productivo

5) El aviso a la empresa IMTECH SPAIN SL se realiza por un empleado del servicio de comunicaciones que CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA tiene subcontratado a la empresa LOMAS MARIANO SA, habiendo tenido lugar la avería en la sala de informática, lugar distinto a aquel en que posteriormente se produjo el accidente

6) El accidente tiene lugar al encaramarse el trabajador a una cubierta situada en un plano superior a aquel en el que se encuentra el aire acondicionado, al que no debería haber accedido el trabajador.

7) El procedimiento seguido por el trabajador fue completamente inadecuado, al no trabajar en la cubierta inferior y encaramase a la cubierta superior, y no se puede exigir a la empresa que evalúe un riesgo que era inexistente para las tareas de mantenimiento, que tampoco previó la empresa IMTECH SPAIN SL

8) En el cuarto taller que tenía acceso IMTECH SPAIN SL y el trabajador disponía de cinturón de seguridad

9) El empleado don Juan Ramón de la empresa LOMAS MARIANO SA no tomó decisión alguna relativa a la reparación del aire acondicionado, limitándose a ayudar al trabajador de IMTECH SPAIN SL y seguir sus instrucciones.

Por su parte en el motivo que la empresa IMTECH SPAIN SL empresa para la que prestaba servicios el actor, se alude en primer término a que como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador se sigue procedimiento penal contra la empresa LOMAS MARIANO SA y don Juan Ramón , refiriéndose a varios extremos que se consignan en las diligencias penales pero que no figuran en el relato fáctico y se añade que ninguna responsabilidad puede imputársele, habida cuenta que:

1) La empresa cumplió las obligaciones que le eran propias y tenía previsto el riesgo de caída en altura, pero no desde el lugar en que cayó el trabajador porque no era su lugar de trabajo, que tampoco contemplaba el plan de la empresa de CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA

2) El actor actúa por orden de un tercero ajeno a su empresa contraviniendo las órdenes de su empresa para la que presta servicios.

3) El actor no estaba realizando funciones de su cometido

4) El trabajador cae desde un lugar en el que no se tenía que haber subido porque no era su lugar de trabajo

5) En su caso sería responsable la empresa la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA porque la orden la da un trabajador de la empresa LOMAS MARIANO SA subcontratada por CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA que incumple lo previsto en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Como se puede comprobar ambas empresas descartan que a ellas le sea imputable cualquier tipo de responsabilidad por el accidente sufrido por el trabajador que tendría su origen en su conducta temeraria, en la de un tercera empresa a la que no se ha impuesto el recargo por falta de medidas de seguridad o en la otra que ha sido condenada.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 07 de octubre de 2008 (Rec. 2426/2007 ) 'Sentado lo anterior, y analizando el concreto motivo de recurso, éste merece acogida, conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, contenido entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2005 (rec. 3726/2004 ), que recordando las de 18 de abril de 1.992 y 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997 ) refiere que el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así, como señala la sentencia de 18 de abril de 1.992 , 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ).

Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables.

No se discute en este caso que la empresa adjudicataria de la obra municipal y la subcontratista se dedican a distinta actividad, así como tampoco que en el accidente se ha producido la infracción de medidas de seguridad, lo cual ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones.

El problema que ha de resolverse surge a la hora de determinar la extensión de esa responsabilidad para lo que en primer término deberá analizarse si el accidente se produjo en un 'centro de trabajo' de la contratista o adjudicataria, y en el caso, es admitido que el accidente de trabajo se produjo mientras se realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana, dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León.

Como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 , interpretando el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , sobre la noción de empresario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo: ' Este precepto establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal. De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1.992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.''. Doctrina que aplicada al presente supuesto, determina la extensión de la responsabilidad interesada, y en consecuencia la estimación del segundo motivo de recurso, confirmando la sentencia de instancia en el extremo concreto de establecer la responsabilidad solidaria en el pago del recargo por omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo acaecido a Don Baltasar en fecha 11 de marzo de 2005, a la codemandada JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN.'

En el supuesto de autos el accidente tuvo lugar tal y como recoge el ordinal tercero del relato fáctico de la siguiente forma: 'TERCERO.- El día 2 de agosto de 2.010 el aire acondicionado de la sala de informática se estropea. El encargado de Comunicaciones e informática del Hotel D. Juan Ramón , familiar de los propietarios del hotel y que frente a los trabajadores de éste es considerado como Jefe aunque su contrato de trabajo lo sea con LOMAS MARIANO SAU, ordenó al trabajador que procediese a la reparación del ventilar del aire puesto que no había operarios de mantenimiento diario.

El actor se puso en comunicación con sus supervisor, Baltasar que le dijo que sugiriese al Sr. Juan Ramón que utilizase el servicio 24 horas.

El trabajador y el Sr. Juan Ramón subieron a la azotea en la que se encuentra el ventilador. Dicha maquinaria está sobre una terraza protegida con un muro de 3 metros de altura. Ambos deciden enfriar el ventilador con agua para la cual se proceden a empalmar dos mangueras y conectarlas a una toma de agua que se encontraba en la cubierta de otro módulo para lo cual era preciso subir al muro de protección. Una vez allí el Sr. Martin tira de la manga para desenredarla al tiempo que caminaba hacia atrás. Al llegar al bordo del muro se precipita el suelo desde la referida altura', que no se ha modificado debiendo prescindir de todas las manifestaciones que realizan cada una de las recurrentes que no figuran en el relato fáctico.

Como se puede comprobar en la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA tenía subcontratados algunos servicios a otras empresas, el mantenimiento a la empresa IMTECH SPAIN SL y la comunicación e informática la empresa LOMAS MARIANO SA y el día 2 de agosto de 2010 en la sala en la que estaban ubicadas la comunicación e informática se estropeó el aire acondicionado, por lo que el encargado de las comunicaciones don Juan Ramón , trabajador de LOMAS MARIANO SA, se dirigió al trabajador de la empresa IMTECH SPAIN SL, don Martin para que procediera a la reparación del aire acondicionado, lo que ya acreditaría una evidente falta de coordinación entre las empresas, pues el encargado de comunicaciones de LOMAS MARIANO SA se debió dirigir a la persona que correspondiera del CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA, para que este adoptara las medidas encaminadas a solventar el problema surgido y sin embargo, se dirige al trabajador de una empresa con la que no tiene relación directa. Este trabajador, don Martin , a su vez se puso en comunicación con el supervisor de la empresa IMTECH SPAIN SL en el CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA, don Baltasar , que - según refleja el relato fáctico- le dijo que sugiriese a don Juan Ramón , que utilizase el servicio 24 horas, de donde se desprende que el trabajador accidentado que se encontraba en el hotel para las tareas de mantenimiento no estaba capacitado para poder solventar el problema surgido, porque en otro caso no tiene sentido o no se explica el porqué debe contactarse con un servicio de 24 horas, pero es más, se limita a hacerle una sugerencia en lugar de prohibirle taxativamente realizar cualquier tipo de reparación y parece que también ignora que don Juan Ramón no mantiene relación de dependencia con la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y que presta servicios para una tercera empresa, lo que también permite afirmar que existe una total descoordinación entre la empresa CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y IMTECH SPAIN SL, que no tienen recogido ningún tipo de protocolo para realizar las tareas de mantenimiento y existiendo tal descoordinación no es de extrañar que el trabajador accidentado y el encargado de comunicaciones de la tercera empresa intentaran solucionar el problema como lo hicieron, sin adoptar las medidas de seguridad oportunas, pues se desprende de lo relatado que ni el primero y mucho menos el segundo disponían de los conocimientos necesarios arreglar el aire acondicionado y no resulta creíble que el trabajador de la empresa intentara realizar la reparación desobedeciendo un orden expresa de su supervisor, por lo que entiende esta Sala que es correcta la conclusión a la que llega la juez de instancia al imponer a ambas empresas CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA y IMTECH SPAIN SL el recargo por falta de medidas de seguridad de conformidad con lo establecido en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por falta de coordinación al adoptar las medidas de seguridad, sin que proceda examinar si existe alguna responsabilidad por parte de LOMAS MARIANO SA, empresa respecto a la cual no se ha solicitado la condena por ninguna de las empresas demandantes, por lo que se desestiman ambos recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por las empresas CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA e IMTECH SPAIN SL contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013, dictada por el juzgado de lo social núm. 5 de Madrid en autos nº 538/2012, seguidos a instancia de las recurrentes contra INSS, TGSS, LOMAS MARIANO SAU, Martin CENTRO COMERCIAL PORTUGAL SA e IMTECH SPAIN SL, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-2115-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.