Sentencia Social Nº 672/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00672/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0104066

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000553/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000844/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s: Luisa

Abogado/a:NATALIA ROCES NOVAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

s

Sentencia nº: 672/2015

S

En OVIEDO, a diecisiete de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000553/2015, formalizado por la LETRADA NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Luisa , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000844/2013, seguidos a instancia de Luisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Luisa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Luisa prestando servicios de Auxiliar por cuenta de la empresa Tejidos y Sistemas Técnicos S.L., dentro del Régimen General de Seguridad Social, el 15 de octubre de 2012 iniciaba un proceso de incapacidad temporal, desde el que pasó a expediente de incapacidad permanente, que concluyó con resolución del INSS dictada el 17 de junio de 2013, que le reconoce incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones sobre una base reguladora mensual de 342,29€.

SEGUNDO.-La trabajadora cuenta con cotizaciones efectivas en el Régimen General de la Seguridad Social por un total de 803 días y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1.127 días.

El INSS tomó y sumó los periodos de cotización en uno y otro Régimen para tener por cumplido el periodo de carencia necesario, que suponía 1.801 días de cotización.

TERCERO.-Para el cálculo de la base reguladora de incapacidad permanente absoluta el INSS tomó las bases de cotización del periodo 1 de abril de 2008 a 31 de marzo de 2013.

CUARTO.-Entre el 4 de febrero de 2008 y el 24 de agosto de 2011 la trabajadora permaneció en situación de demandante de empleo durante un total de 382 días.

QUINTO.- Las bases de cotización del periodo 1 de abril 2008 a 31 de julio de 2013 que aportaron a la suma de bases fueron la del mes de agosto 2011 fue de 677,43€ y las del periodo septiembre 2011 a 31 de julio 2013 fue de 1.400€ mes.

SEXTO.- La trabajadora presentó reclamación previa en solicitud de modificación de la base de reguladora de prestaciones por incapacidad permanente. Vio desestimada la reclamación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Luisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de Marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de Abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 844/2013, desestimó la demanda de la actora cuya pretensión es que la pensión de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, que le fue reconocida sobre una base mensual de 342,29 euros, lo sea sobre 1489,06 o, subsidiariamente, de 1338,70 euros, resultado de integrar los periodos no cotizados (1 de abril de 2008 a 31 de julio de 2011) con la base por la que cotizaba al tiempo del hecho causante o con las bases mínimas de cotización, respectivamente.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de la actora, formulando un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita concretamente que se añada al párrafo primero del ordinal segundo el siguiente texto: 'El trabajador acredita por días coeficiente 0,5 parcial 25 días, IT no consumida 341 días, pagas extras 132 días'.

Pero no se comprende muy bien que se trate de añadir ese párrafo sin modificar el anterior, según el cual acredita en el Régimen General 803 días efectivos y en el de Autónomos 1127 días. Por otra parte, el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo constata lo siguiente: 'No muestran discrepancia acerca del periodo de carencia exigido en 1.801 días, sobre el número de días de cotización efectiva en cada uno de los Regímenes concurrentes, como tampoco sobre el reconocimiento de la prestación desde el RETA en aplicación de la normativa específica que recoge el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto que lo regula, en particular los artículos 28 , 31 , 35 a 38 '.

Tal afirmación implica que las partes aceptan que la pensión se concede al amparo del R.E. de Autónomos porque en ese sistema acredita un mayor número de días cotizados, resultando que en ninguno de ellos alcanza los 1801 días.

Pues bien ahora mantiene esa modificación de hechos probados con la que trata de demostrar que reúne un mayor período de cotización en el Régimen General, para partir de que éste tenía que ser el sistema por el que se había de regir la pensión, conforme a la regla c) del art. 35 del R.D. 2530/1970 de 20 de agosto .

Pero, aparte de que, como veremos, sería intrascendente a la solución final, la revisión no puede admitirse porque se fia al documento que obra al folio 72 de los autos que contiene un informe de cotización al que se añade una valoración por el funcionario firmante sobre días coeficiente (trabajo a tiempo parcial) incapacidad temporal no consumida y pagas extras, valoración que no aceptó la Entidad Gestora en sus resoluciones ni tampoco la Juzgadora de instancia. Por ello, el citado documento no reúne los requisitos exigidos para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Formula la denuncia en estos términos 'Se denuncia la aplicación del derecho realizada por el Juzgador de Instancia, así como lo postulado en el art. 35 del Decreto 2530/1970 en relación con el artículo 31 en relación al art. 35, en relación con el artículo uno del Decreto 2957/1973 de 16 de noviembre , en relación con el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Después de transcribir el art. 35 citado en sus números 2 y 3, afirma, como modo de concretar el asunto, que 'la cuestión jurídica se reduce a decidir sobre la pretensión de aplicar al cálculo la normativa reguladora del Régimen General con las bases que tenía al tiempo del hecho causante, o con las bases mínimas de cotización'. En primer término y partiendo de que prosperara la revisión de hechos, sostiene que se aplicarían las normas del Régimen General, que cree que conducen a integrar el periodo no cotizado con las bases que tenía al momento del hecho causante, alegando que es en ese régimen desde el cual se produce el hecho causante y de haber continuado cotizando se cumpliría el requisito de carencia.

Pero tal postura no tiene amparo legal ninguno, ya que, de aceptarse que el mayor periodo de cotización fuera en el Régimen General (que, como vimos no lo es) el art. 140.4 de la LGSS no alcanza en ningún caso a esa solución.

TERCERO:Existe en la posición de la demandante una sucesión de argumentos que incluye la alusión a la teoría del paréntesis, que la Juzgadora no considera por no haberse planteado en la vía previa. En todo caso, la teoría del paréntesis, que consiste en la retroacción en el tiempo para el cálculo de la base reguladora, es diferente del supuesto al que concreta la cuestión jurídica la recurrente, esto es, la integración de lagunas.

Así, las sentencias del Tribunal Supremo, de 7-2-2000 , 1-10-2002 y 16-5-12 , entre otras, declaran que 'el paréntesis en cuanto eliminación de un periodo de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del art. 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos pero esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social de todo lo cual se deduce que 'si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del paréntesis', la regla del art. 140-4 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 162.1.2, en relación con la pensión de jubilación) quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora'.

CUARTO:También argumenta la recurrente que, de entenderse que el régimen desde el que se causa la prestación es el de autónomos, la Ley General de la Seguridad Social, en Disposición Adicional octava no excluye de forma taxativa el art. 140.4 .

Pero, al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la Sentencia de 24-1-2011 , declara lo que sigue: 'El art. 140 que regula la integración de lagunas en períodos en los que no hubo obligación de cotizar, está ubicado en el Título II de la Ley, regulador del Régimen General. Y la aplicación a otros regímenes diferentes del General se regula en la disposición adicional octava en cuyo apartado 2 se dispone que 'en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y para los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales Agrario y Trabajadores del Mar, será también de aplicación a lo previsto en los artículos 140 apartado 4 , y 162 apartado 1, de esta Ley en materia de integración de lagunas de cotización'. Enumeración en la que no se hallan los sistemas de protección de los trabajadores por cuenta propia. Siendo por tanto evidente que el beneficio de integración de lagunas no es de aplicación al RETA'.

QUINTO:Pero, en todo caso, no podemos olvidar que la secuencia de los hechos, que deben completarse con las de la demanda, arroja estos datos de la vida laboral de la actora: a) Estuvo en Autónomos de 1-12-03 a 31-12-06, acreditando 1127 días cotizados. b) En Régimen General desde 29-11-06 a 15-7-07, y un segundo periodo, después del accidente ocurrido en 2009, de 17-8-2011 a 12-6-2013. c) Desde el 15-10-2001 permaneció en incapacidad temporal hasta la declaración de I. Permanente. Total 803 días efectivos.

Pues bien, la actora había salido del sistema el 15-7-07, sufriendo el accidente en 2009, sin que se haya acreditado cuál era su situación respecto a la Seguridad Social, es decir, debemos concluir que estuvo fuera de protección hasta que vuelve a trabajar en agosto de 2011. Por ello, ese periodo o laguna de cotización no podría integrarse por aplicación del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aun cuando se entendiera que se aplicaba el Régimen General, ya que su situación nunca fue de aquellas en que 'no hubiese existido obligación de cotizar'

SEXTO:Dice mantener 'en último lugar' que, respecto al tiempo computado para el cálculo de la prestación, el coeficiente tenía que haber sido de 60 (meses). Pero al respecto no existió mención alguna a lo largo del proceso ni de la vía previa y, además, no se ofrece en el suplico variación alguna que corresponda con esa alegación.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.