Sentencia SOCIAL Nº 672/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2375/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 672/17

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de marzo de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2375/16, interpuesto porDON Urbano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 30 de Mayo de 2016 , en Autos núm. 477/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Urbano en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ANTONIO MARTIN CUADROS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 30 de Mayo de 2016 , con el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Urbano siendo demandada la empresaANTONIO MARTÍN CUADROS S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,a los que absuelvo de la pretensión contenida en la presente'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El demandante don Urbano , mayor de edad, nacido el NUM000 -1966, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social núm. NUM002 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS, SL., con CIF B18699959, ccc/ 18/1085380, dedicada a la actividad de la construcción, en virtud de contrato suscrito para obra o servicio determinado, a tiempo completo, constando que el contrato se extendería desde el 14 de marzo de 2014 al 30-03-2015, finalización de obra o servicio, con la categoría profesional de Oficial 1ª encofrador, devengando un salario según lo convenido.

Segundo.El 30 de septiembre de 2015 se dictó sentencia en impugnación de despido y reclamación de cantidad por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa demandada al pago de la cantidad que se expresa (folio 29).

Tercero. El trabajador ha percibido la cantidad de 22.310 euros en el período que se contrae la presente reclamación.

Cuarto. En autos seguidos ante este mismo Juzgado bajo el número 479/2015 , en reclamación de cantidad por otros trabajador frente al mismo empresario, se dictó sentencia número 584/15, siendo desestimada, encontrándose recurrida ante la Sala de lo Social del TSJ Andalucía.

Quinto. El actor presenta su pasaporte en el que consta:

1º Visado expedido el27/02/2014por 90 días expira el 26-08-2014.

Sexto. El 22-04-2015, se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el 07-05-2015, con el resultado de sin avenencia (folio 4).

Séptimo.El actor reclama en su demanda, presentada en el Decanato de los Juzgados de Granada el 13 de mayo de 2015 y aclarada en escrito de fecha 1 de junio de 2015, se dicte sentencia condenando a la empresa demandada al pago de la cantidad de17.442,19 €correspondientes a las diferencias salariales por el período comprendido entre el 14-03-2014 al 30-03-2015, total de 12,57 meses , así como dietas en dicho período, menos la cantidad recibida por la empresa por importe de 22.310 euros.

La pretensión se ejercita con base en el salario establecido en el convenio colectivo de la construcción de Granada, art. 25 trabajo por tarea, a destajo o por unidad de obra, que lo fija en 30.168 euros (salario 12,57 meses x 2.400 €/mes) menos los 22.310 euros percibidos, por lo que resulta la diferencia reclamada de 7.858 euros, más la cantidad de 9.584,19 euros por dietas (297 días efectivos de permanencia en Argelia x 32,27 euros día).

La suma de los indicados conceptos hacen un total reclamado de 17.442,19 €, todo ello incremento en el interés por mora'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció Recurso de Suplicación contra la misma por DON Urbano , recurso que posteriormente formalizó, no habiendo sido impugnado por la parte recurrida Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda promovida por DON Urbano contra la empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento seguido sobre reclamación de cantidad, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, recurre el trabajador en suplicación, articulando en su recurso dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), sobre revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, solicitando la modificación de los ordinales primero, segundo y cuarto; el segundo motivo, con amparo en el apartado c) de dicha norma procesal, sobre examen del derecho aplicado, denunciando la infracción de la Disposición Final Cuarta de la LRJS en relación con el artículo 359 de la LEC , así como el artículo 217 de la LEC , el artículo 91.2 de la LRJS , el artículo 234 de la LGSS y el artículo 95.2 del mismo cuerpo legal , la Disposición Adicional Primera, el Convenio Colectivo de Construcción y su ámbito de aplicación y el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores . El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente en vía de revisión fáctica en primer término la modificación del hecho probado primero para que quede redactado con el texto siguiente:

'El demandante D. Urbano , mayor de edad, nacido el NUM000 .1966, titular del DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social núm. NUM002 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Antonio Martín Cuadros, SL, CIF B18699959, ccc 18/1085380, dedicada a la actividad de Construcción desde el 14 de marzo de 2014 al 30.03.2015, con la categoría profesional de Oficial de 1ª y con un salario diario de 86'03 € estando situado el centro de trabajo en Argelia'.

En apoyo de su petición indica que la concreción del salario viene determinada en la Sentencia firme del trabajador frente a la empresa dictada en procedimiento de despido, donde queda acreditada la categoría, la antigüedad y el salario, señalando en concreto el folio 30 de las actuaciones y el hecho probado primero de aquella Sentencia.

Y se ha de acceder en parte a la modificación, en el sentido de admitir que la categoría fijada en la Sentencia de despido es de Oficial de 1ª y no de Oficial 1ª encofrador, así como, respecto al salario diario que percibía, que es de 86'03 euros; sin embargo no se puede admitir que el periodo de prestación efectiva del trabajo sea desde el 14 de marzo de 2014 hasta el 30.03.2015 puesto que ello no es lo que recoge el hecho probado primero de la Sentencia de despido y la Sentencia de instancia que ahora se recurre, en su fundamentación jurídica, limita el periodo de prestación de la relación laboral partiendo de la duración prevista en el contrato pero con los límites temporales que resultan del periodo de alta en Seguridad Social, es decir, desde el 21 de mayo de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015; por consiguiente, el informe de vida laboral no justifica el periodo que intenta el recurrente que se añada al ordinal primero, sin que pueda confundirse la antigüedad del trabajador que por la razón que fuere pueda reconocerse en la Sentencia de despido, con el periodo efectivo de prestación de servicios por el que se efectúan las reclamaciones salariales. Tampoco se admite, por innecesario, la adición referida al centro de trabajo que está situado en Argelia, porque ello ya se indica en el ordinal séptimo y se deduce del fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, con indudable valor fáctico.

En segundo término interesa el recurrente la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado de la siguiente forma:

'El 30 de septiembre de 2015 se dictó sentencia en impugnación de despido por el Juzgado de lo Social número Cinco de Granada declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa al abono de la indemnización por despido improcedente que ascendía a 2.971'14 € para D. Urbano , folio 35 de las actuaciones'.

Alega el recurrente que en la Sentencia recurrida se dice que el actor percibe unas cantidades que obran al folio 29 y que, sin embargo, dichas cantidades no se refieren al actor sino a D. Juan Miguel , trabajador que accionó por despido y cantidad estando el procedimiento acumulado con el del actor, existiendo un error porque el actor solo accionó por despido.

Y, efectivamente, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 5 el actor exclusivamente accionaba por despido, declarándose la improcedencia del despido del recurrente, condenando a la empresa al abono de la indemnización por despido improcedente que ascendía a 2.971'14 €, pero ello no significa que la Magistrada haya incurrido en el error que indica el trabajador, siendo cierto que la demanda de D. Juan Miguel se acumuló a la del actor resolviendo las mismas conjuntamente en la Sentencia citada; sin embargo la cantidad que reclamaba el Sr. Juan Miguel eran 20.006'44 euros más otros 2.006'44 por mora, en total 22.007'08 euros, a la que fue condenada la empresa, que no tienen nada que ver con los 22.310 euros que son los que indica y concreta el ordinal tercero que ha percibido el actor en el periodo al que se contrae la presente reclamación, ordinal frente al que no se articula ni pretende modificación por el recurrente. Siendo irrelevante la modificación pretendida.

Por último, interesa la modificación del hecho probado cuarto, para que se añada al mismo lo siguiente: 'En los autos seguidos ante este mismo Juzgado bajo el número 479/2015 en reclamación de cantidad por otros trabajadores frente al mismo empresario se dictó sentencia número 584/2015, siendo desestimada, encontrándose recurrida ante la Sala de lo Social del TSJ Andalucía. Ese trabajador no había tenido Sentencia por procedimiento de despido previo'.

Pero no puede prosperar al ser incorrecta la formulación puesto que se limita a indicar el párrafo cuya adición propugna, al final del relato original, sin señalar en sustento y justificación de la modificación interesada documento alguno, no pudiendo la Sala suplir la inactividad o carencia de la parte. A mayor abundamiento cabe decir que con fecha 13 de octubre de 2016 esta Sala dictó la Sentencia nº 2240/2016 que es firme, desestimando el Recurso de Suplicación núm. 1188/2016 , al que se refiere el ordinal cuarto, interpuesto por otro compañero del recurrente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 6 de Granada el 30/10/15 en los Autos núm. 479/15 seguidos sobre reclamación de cantidad, frente a la empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS, S.L.; sin que en la previa Sentencia de esta Sala conste dato alguno para concluir si el trabajador que allí recurría tenía o no sentencia por procedimiento de despido previo.

TERCERO.- En el motivo de censura jurídica que articula por el cauce adecuado, sobre examen del derecho aplicado, denuncia los preceptos que se han indicado anteriormente, alegando en resumen que conforme a dichos artículos y a la antigüedad, categoría y salario que han quedado acreditados, la carga de la prueba del pago de las cantidades reclamadas corresponde a la demandada que no ha acreditado nada pues no compareció al acto del juicio, aportando por su parte los documentos que acreditan los importes abonados y reclamando los que quedan pendientes, resolviendo el Juzgado de lo Social Número 5 de Granada la reclamación de cantidad de otro compañero en la acción que interpuso acumulada a la del despido y a su vez acumulada a la acción de despido del actor sin que éste acumulara la reclamación de cantidad, que es la que ha de resolverse ahora, rechazando el argumento de que si a otros compañeros no se les ha estimado sirva para desestimar esta reclamación, puesto que cada trabajador lleva una prueba diferente y plantea una reclamación distinta. Añade que ha quedado acreditado el inicio de la prestación de servicios, la retribución pactada y el fin de la relación laboral y, a su vez, aunque reconoce que la ficta confessio no libera a la parte para desplegar la oportuna prueba, afirma que se ha aportado una Sentencia firme, el pasaporte, el billete de avión y los pagos recibidos, sin disponer de ningún otro documento porque había solicitado en la demanda que fueran aportados por la demandada, no pudiendo derivarse de la inactividad de la empresa un perjuicio para el trabajador; concluyendo que estando fijado el salario diario en la Sentencia de despido, multiplicando el salario por los días que van desde que el trabajador es desplazado el 14 de marzo de 2014 hasta el 30 de marzo de 2015, fácilmente se determina que existe la deuda reclamada a favor del trabajador cuyo importe concreta en el suplico del recurso en 17.442'19 euros, más el 10% por mora.

Pues bien, para resolver el recurso la Sala debe atender como primera premisa de partida a la eficacia jurídica que alcanza a la cosa juzgada y dada la existencia de la Sentencia firme dictada el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social Número 5 de Granada en los autos 456/15 seguidos respecto al actor exclusivamente por despido, se debe, en consecuencia, tener como verdad formal que el actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 14 de marzo de 2014, con categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo un salario diario de 86'03 euros. Como segunda premisa, se ha atender al relato fáctico de la Sentencia recurrida, incluyendo la modificación que ha prosperado, resultando que por dicho Juzgado de lo Social número Cinco de Granada se declaró la improcedencia del despido del recurrente y se condenó a la empresa al abono de la indemnización por despido improcedente que ascendía a 2.971'14 €. Asimismo el ordinal tercero con el que se muestra conforme el recurrente, declara probado que el actor ha percibido 22.310 euros en el periodo al que se contrae la presente reclamación. Se ha constatado de conformidad con los datos del informe de vida laboral obrante en las actuaciones que el periodo a que se contrae la presente reclamación es desde el 21-05-2014 hasta el 31-01-2015 y que ante el Juzgado de lo Social número Seis de Granada (que ha dictado la Sentencia ahora recurrida) se han seguido otros autos bajo el número 479/2015 en reclamación de cantidad por otro trabajador frente al mismo empresario dictando la sentencia número 584/2015 desestimatoria, encontrándose a la fecha del dictado de la que ahora se recurre pendiente de resolverse el recurso de suplicación interpuesto ante esta Sala, resultando que la Sala dictó la Sentencia nº 2240/2016, el 13 de octubre de 2016, que es firme, desestimando el Recurso de Suplicación núm. 1188/2016 al que se refiere el ordinal cuarto; a su vez, los ordinales quinto y séptimo de la Sentencia recurrida, que no han sido objeto de revisión por el recurrente, declaran probado que el actor presenta su pasaporte en el que consta visado expedido el 27/02/2014 por 90 días expira el 26-08-2014 (HP 5º) y que el actor reclama en su demanda presentada el 13 de mayo de 2015 y aclarada en escrito de fecha 1 de junio de 2015, se dicte sentencia condenando a la empresa demandada al pago de la cantidad de 17.442'19 € correspondientes a las diferencias salariales por el periodo comprendido entre el 14-03-2014 al 30-03-2015, total de 12'57 meses, así como dietas en dicho periodo, menos la cantidad recibida por la empresa por importe de 22.310 euros, añadiendo el ordinal séptimo que la pretensión la ejercita con base en el salario establecido en el convenio colectivo de la construcción de Granada, artículo 25 trabajo por tarea, a destajo o por unidad de obra, que lo fija en 30.168 euros (salario 12'57 meses x 2.400 €/mes) menos los 22.310 euros percibidos, por lo que resulta la diferencia reclamada de 7.858 euros, más la cantidad de 9.584'19 euros por dietas (297 días efectivos de permanencia en Argelia x 32'27 euros día). La suma de los indicados conceptos hacen un total reclamado de 17.442'19 €, todo ello incrementado en el interés por mora (HP7º).

Pues bien, se ha de tener en cuenta que el recurrente tal y como sucedía en el recurso de suplicación que ya se resolvió por la Sala, en esta fase de recurso ha modificado su reclamación; aquí sostiene que partiendo del salario diario fijado en la Sentencia de despido, de 86'03 €, multiplicado por el periodo de prestación de servicios, se debe reconocer el importe reclamado en la instancia de 17.442'19 € más el 10% por mora, omitiendo cualquier referencia a las dietas. A cuyo efecto se tiene que precisar que el periodo que indica no es el que la Sala ha aceptado, sino desde el 21-05-14 hasta el 31-01-2015, puesto que si se trata de reclamaciones salariales hay que estar al periodo de prestación efectiva del trabajo, que es el periodo que resulta acreditado partiendo de la duración prevista en el contrato con los límites temporales que resultan del periodo de alta en Seguridad Social, como se ha dicho en el fundamento anterior ya que no puede confundirse la antigüedad del trabajador que se fija a efectos de despido en cuyo cómputo se ha de valorar la sucesión de contratos temporales, si existe subrogación empresarial, la antigüedad pactada, la excedencia por cuidado de hijo menor, etc, en definitiva que por la razón que fuere puede reconocerse en la Sentencia de despido una antigüedad que no coincide ni debe tenerse en cuenta con el tiempo efectivo de prestación de servicios cuando lo que se están planteando son reclamaciones salariales; en este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 marzo 2009 (Rcud 950/2008 ), salvando las diferencias del caso, expresaba ' .... citando y siguiendo la doctrina unificada establecida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de abril de 2.005 (RJ 2005, 5048), dictada en el recurso 1258/2004 , en la que se afirma con claridad que " ... La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones ... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes ...'

Es decir, la existencia de una previa Sentencia de despido donde se determina una concreta antigüedad del trabajador no afecta, ni condiciona, ni en modo alguno presupone que se haya probado la prestación efectiva de servicios cuando lo que se trata de valorar es si en la acción de reclamación de cantidad por salarios no abonados que se entabla, la realización del trabajo en el periodo reclamado. Ello unido al hecho no discutido de que ya ha percibido 22.310 € en los propios términos en los que se articula el recurso, conduce a su desestimación, puesto que en el periodo de prestación de servicios que se tiene por acreditado resultan un total de 256 días (11 días de mayo, 30 días de junio, 31 días de julio, 31 días de agosto, 30 días de septiembre, 31 días de octubre, 30 días de noviembre, 31 días de diciembre y 31 días de enero) que a razón de 86'03 €/día arrojan un total de 22.023'68 euros y puesto que está reconocido que ha percibido 22.310 euros, ninguna diferencia resulta a su favor.

En todo caso cabe añadir, que en la reclamación planteada en la instancia incumbía la carga de la prueba al trabajador como hecho constitutivo de su pretensión, tal y como exige el art 217, 2º de la LEC , para que prosperara su reclamación, reconociendo el recurrente que la ficta confessio no le libera de tales exigencias como razona la Magistrada en la instancia, sin que aquélla entonces, ni ahora la Sala, puedan suplir la ausencia de justificación que correspondía al recurrente para que se resolviera en sentido diferente.

En definitiva, ha de alcanzar la Sala igual conclusión que la Magistrada de instancia, aunque por razones diferentes, negando la existencia de deudas salariales a favor del trabajador; lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose así la Sentencia que se recurre.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Urbano confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 6 de Granada el 30 de mayo de 2016 en Autos núm. 477/2015, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (RECLAMACION DE CANTIDAD), contra la empresa ANTONIO MARTÍN CUADROS, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2375/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2375/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-