Sentencia SOCIAL Nº 672/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3273/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00672/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000135
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003273 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 25/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eloy
ABOGADO/A: MARÍA DE LAS NIEVES ALBO AGUIRRE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ
Sentencia nº 672/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3273/2017, formalizado por la Letrada Dª María de las
Nieves Albo Aguirre, en nombre y representación de D. Eloy , contra la sentencia número 467/2017 dictada

por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 25/2017,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado
de la Seguridad Social, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61,
representada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y
CONTRATAS SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Eloy presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 467/2017, de fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Eloy con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1965 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual el de barrendero.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de septiembre de 2016 en virtud de dictamen propuesta de fecha 15 de julio de 2016 por la que se declara que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 1.467,66 €/mensuales.

3º.- Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de diciembre de 2016. Se formula la presente demanda en fecha de 13 de enero de 2017.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Lumboartrosis L3-S1 con HD L3-L4 y L4-L5 se le realizó artrodesis L3-S1 el 1 de julio de 2016.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.467,66 €/ mensuales para la contingencia de enfermedad común y de 1.807,43 €/ mensuales para la contingencia de accidente de trabajo fijándose la fecha de efectos al día 7 de septiembre de 2016.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Eloy contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PORFESIONALES FREMAP, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Eloy formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, barrendero de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa que había declarado que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo, en otro caso de enfermedad común, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

Segundo.- Interesa la Letrada recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal cuarto, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido, precisando que también padece una desaturación nocturna de oxígeno y cervicoartrosis.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, ( SSTS 02/07/14 -rec. 241/13 -; y 15/09/14 -rec. 167/13 -); b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera un recurso extraordinario sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rec. 2080/00 -; y SG 22/12/14 -rec. 185/14 -); c) Que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, ( SSTS 15/09/14 -rec. 167/13 -; y SG 18/07/14 -rec. 11/13 -), y, d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 17/01/11 -rec.

75/10 ; y 20/01/11 -rec. 93/10 ).

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las revisiones propuestas, en el primer caso porque carece de cualquier trascendencia para alterar el signo del fallo pues, como indica el propio informe médico del Servicio de Neumología que se invoca como revisorio, el diagnóstico es un SAHS leve, respecto del que no se pauta tratamiento médico alguno; y lo propio cabe decir del informe médico de abril de 2007, unido al folio 163, ya que se trata de un reconocimiento médico antiguo, con diagnósticos y patologías completamente desactualizados y sin que se acredite que a lo largo de los últimos diez años haya precisado asistencia médica alguna por esta causa.

El examen del estado del paciente y su valoración han de hacerse al tiempo del hecho causante, esto es en julio de 2016, por ser tal el momento en que se ha de apreciar el efecto invalidante que determina el nacimiento de la prestación correspondiente. En razón de ello es que el Art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , determina que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente o en la fecha del dictamen del EVI para los procesos sin incapacidad temporal previa o no extinguida.

Tercero.- El tercero de los motivos del recurso, que por razones de método se analizara con carácter previo al segundo, se destina a la censura jurídica denunciando la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar que las lesiones que padece su patrocinado y las limitaciones físicas que derivan de las mismas lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente absoluta debido a que la patología articular de columna lumbar le impide levantar pesos, realizar posturas forzadas o permanecer en situación de bipedestación o sedestación prolongadas y a ello se une un cuadro de apnea del sueño, hiperglucemia, hipertrigliceridemia.

Partiendo del estado residual del actor, descrito en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la mas baja de las categorías profesionales ( SSTS de 26 de noviembre de 1982 , 3 de marzo y 12 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1989 ).

Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

De la patología que aqueja al actor la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es la que afecta a la columna lumbar, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales, y para su determinación debe tenerse en cuenta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias, en relación con el desempeño de una actividad laboral. El Magistrado de instancia concreta aquella patología en una lumboartrosis L3-S1 con hernias discales en L3-L4 y L4-L5, objeto de una intervención quirúrgica mediante artrodesis L3-S1 el 1 de julio de 2016, esto es, 7 días antes de su valoración por el facultativo del EVI.

Respecto a los resultados de dicha intervención habrá que reputar que, como advierte la juzgadora a quo, cursaron con una buena evolución, ante la ausencia de informes posteriores sobre las revisiones médicas de la misma.

En supuestos semejantes de artrodesis instrumentada y hernia la Sala ha entendido que tienen entidad limitativa e incluso impeditiva, sin duda, para aquellas profesiones requirentes de movilidad y sobrecarga de columna o posturas fijas o mantenidas, no sin embargo, para la de carácter liviano o sedentario. La de barrendero se define por la exigencia física y por comprometer permanentemente la columna.

En suma las patologías acreditadas justifican e impiden, sin duda alguna, el desempeño de las tareas fundamentales de un barrendero, las cuales comportan una exigencia continuada de esfuerzo físico en el que se ve comprometido el raquis a todos los niveles, pues dichas tareas se han de realizar permaneciendo en bipedestación prolongada a lo largo de la jornada laboral, imponiendo en suma una aptitud física cierta y exigente de la que el demandante carece porque, además, se desarrolla habitualmente en ambientes contraindicados para las dolencias de que se trata.

Sin embargo, el cuadro clínico descrito no justifica una declaración de incapacidad permanente absoluta, pues con motivo del reconocimiento de dicho grado de invalidez y las enfermedades osteoarticulares, esta Sala ha declarado, que sólo dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, y es evidente que las lesiones detalladas no pueden considerarse incompatibles con el desarrollo de actividades que no requieran esfuerzos, ni comporten especiales exigencias de flexibilidad o sobrecarga en las zonas afectadas y, desde luego, no le impiden desarrollar trabajos sedentarios o livianos pues, y así lo advierte la Juzgadora de instancia, aquellas carecen en sí mismo consideradas de la virtualidad suficiente para imposibilitar la asunción de ese tipo de cometidos que permiten alternar sedestación y bipedestación y que implican el mantenimiento de una actividad aeróbica moderada, que incluso resulta recomendable como elemento terapéutico para el estado del recurrente; puesto que, aunque tiene limitada la flexión lumbar, el actor conserva las caderas y las rodillas libres; la artrosis cervical, por otra parte, no se traduce en limitaciones relevantes de la movilidad articular del mencionado segmento del raquis y no transciende a las extremidades superiores, que conservan una funcionalidad normal, estando el balance muscular en general conservado.

Siendo ello así, no cabe sino concluir que el estado clínico del demandante resulta incardinable en el artículo 194.4 de la L.G.S.S ., pero no en el Art. 194.1.c) y 5 como se pretende en la demanda, teniendo en cuenta que es doctrina legal reiterada en interpretación y aplicación del precepto indicado, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión en aquellos casos en que se comprueba que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios. En consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Cuarto.- Desestimándose el tercer motivo del recurso, en cuanto a la no acreditación por el actor de la incapacidad permanente absoluta, por las lesiones que le afectan, no es necesario el resto de cuestiones analizadas en la instancia, y que se reiteran en el recurso, al no devengar prestación alguna el trabajador por esta causa.

En cualquier caso la denunciada infracción del Art. 115 de la LGSS (habrá que entender que quiso decir el Art. 156 del vigente texto legal) no se atiene al relato fáctico, pues aunque ocurre a veces, con las enfermedades degenerativas o de desgaste, con independencia de que las mismas puedan tener 'ab initio' la consideración de enfermedad profesional o común, que tal desgaste físico que se va produciendo por el transcurso del tiempo adquiera efectos incapacitantes con motivo de un suceso repentino, calificable como accidente laboral, al interaccionar con la patología previa del trabajador, lo cierto es que en el relato histórico no existe la mención a un supuesto siniestro laboral que no se acredita, de hecho ni en el propio motivo del recurso se menciona, sino que la única referencia que se hace es a un traumatismo casual en el tobillo derecho ocurrido en el año 1998 que ninguna relación guarda con la patología de que aquí se trata.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Eloy contra la sentencia de 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 25/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.