Sentencia SOCIAL Nº 672/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4099/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 4099/18 - H SENTENCIA Nº 672/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a siete de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 672/19
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 686/16; ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra INSS, ABANICO DE PLATA, SL, Maximo Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/09/18 por el Juzgado de referencia, en la que desestimando la demanda de la Mutua, se confirmaron las Resoluciones impugnadas de 8-04-16 y 19-05-16, y se declaró al actor afecto a Incapacidad permanente parcial absolviendo a las codemandadas de los pedimentos formulados frente a ellas.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Maximo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -84 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° . NUM002 , ha prestado sus servicios para la empresa 'Abanico de Plata, S.L.' 'Finca La Norieta', como 'Mozo de Cuadra (Peón agrícola)', con antigüedad de 06-04-15.

La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua MIDAT CYCLOPS MUTUAL.

Segundo.- Con fecha 29 de Agosto de 2015, el actor sufrió un accidente de trabajo 'Mientras andaba por la Finca le dio una patada un caballo', siendo calificado de Grave, causando baja en I.T. en la misma fecha con el diagnóstico de 'Fractura de extremo inferior de radio con cubito-cerrada' (mano izqda. no dominante).

Fue diagnosticado en el Hospital de Villamartin de 'Fractura con minuta articular impactada de radio izqdo. + estiloide cubital'. Se realiza reducción bajo anestesia local.

Es intervenido quirúrgicamente el día 03-09-15 mediante reducción y osteosistesis con placa y tornillos.

Posteriormente siguió tratamiento ortopédico y rehabilitación.

Tercero.- El actor causó alta en I.T. con fecha 29-12-15' por mejoría que permite realizar su trabajo habitual', incorporándose a su puesto de trabajo.

Cuarto.- Con fecha 20-01-16 la Mutua propuso al actor para ser calificado por el INSS por 'Lesiones Permanentes no Invalidantes' Baremos 110 y 77.

Quinto.- Con fecha 14-03-16 se emitió Informe Médico de Sintesis que refería como Limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Secuelas de traumatismo de muñeca izqda. limitación de la movilidad de muñeca izqda. en más del 50%. Cicatriz quirúrgica de 8 cms.'.

Evolución 'Tórpida, según refiere, por persistencia de dolor y dificultades para cargar pesos'.

Conclusiones: 'A tener en cuenta la posibilidad de considerar limitaciones para 'tareas no fundamentales' en actividades con grandes requerimientos bimanuales'.

Sexto.- Con fecha 16-03-16 el E.V.I. formuló Dictamen Propuesta que reproduciendo el IMS proponía al actor como Incapacitado Permanente Parcial.

Séptimo.- Por Resolución del INSS de 08-04-16 se declaró al actor afecto a una Incapacidad Permanente Parcial derivadas de accidente de trabajo con una indemnización a tanto alzado de 18.158,40€.

Octavo.- Con fecha 19-05-16 el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 05-08-16.

Noveno.- El actor que tiene como mano dominante la mano derecha presenta en la mano izquierda el siguiente Balance articular: Flexión palmar activa 0°-25° (pierde a 55° respecto a contralateral). Flexión dorsal activa 0°- 15° (pierde 45°-50° respecto a contralateral). Desviación cubital (pierde unos 15° respecto a contralateral) . Desviación radial. Realiza pocos grados (prácticamente unos 5°-10°). Puede realizar puño y pinzas.

Supinación de 0°-60°. Pronación casi completa (pierde pocos grados). No cambios de coloración. Cierta frialdad en mano respecto a contralateral.

Décimo.- La base reguladora de la prestación de I. P. Parcial asciende a 756,60€ mensuales.



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la Mutua, que impugnaba la Resolución del INSS de 7-04-16 en la que se reconocía al actor una Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de 'mozo de cuadra (peón agrícola)'; y frente a dicha sentencia se alza la Mutua en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art.

193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- A través del apartado b), interesa el recurrente la adición al hecho probado noveno de un tercer y último párrafo para el que, con apoyo en los documentos invocados (descripción de la profesión habitual del actor, realizada por la Mutua. Folios 93 a 99) propone el siguiente texto: ' Las tareas de la profesión habitual del trabajador supone un nivel de exigencia medio en el uso del miembro lesionado'.

Adición que exige a ésta Sala una clara conclusión valorativa, que es la que realiza la propia Mutua, en esa descripción de la profesión habitual del trabajador, y que excede de la simple revisión fáctica, uno de cuyos requisitos es que el hecho que se pretende incorporar resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y en absoluto se compadece la conclusión que se pretende incluir, con lo que se consigna en la fundamentación jurídica con evidente valor fáctico, en cuanto a las tareas de la profesión de Mozo de cuadra, en relación con las limitaciones que el actor presenta. Por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la Mutua recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.194 de la LGSS , referente al grado, en relación a los artículos 201 y siguientes de la LGSS , referentes a las lesiones permanentes no invalidantes, y la orden de actualizaciones del Baremo ESS/66/2013 de 28 de enero. Y pese a que reitera que no se trata de reiterar la valoración de la prueba, que corresponde al juzgador, lo cierto es que cuestiona todas y cada una de las pruebas, realiza una distinta valoración de la realizada por el juzgador, que califica de errónea, y concluye que la limitación en la mano no dominante en más o menos del 50% aún cuando supone una limitación funcional, no conlleva el reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial que le otorgó el INSS y ratificó la sentencia recurrida, por lo que interesa la revocación de la sentencia, no reconociéndole al actor ninguna incapacidad permanente.

Y subsidiariamente, en un segundo motivo, denuncia la infracción jurídica en relación a los artículos 201 y siguientes, por la no aplicación de los baremos 78 y 110, respectivamente, ya que con una limitación en la muñeca izquierda superior al 50%, estaríamos ante la aplicación del baremo 78 y 110, en cuantía de 1810 euros y 540 euros, respectivamente.

En su escrito de impugnación, alega la empresa ABANICO DE PLATA S.L. su falta de legitimación pasiva ad causam; alegación que resulta intrascendente, en cuanto que la sentencia recurrida absolvió a dicha empresa, no siendo objeto del recurso, dicha absolución; al discutir solo la Mutua recurrente, el grado reconocido.

El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual en su apartado 4, como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y la Incapacidad permanente Parcial , en el apartado 3, como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte el art. 201, regula las indemnizaciones por baremo diciendo: ' Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de eta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de Incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa'.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.



CUARTO.- Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se describen en el ordinal noveno, otorgando superior credibilidad al Informe del Médico evaluador del INSS y al del Perito del trabajador, resulta que éste tiene una limitación de la movilidad activa de la muñeca izquierda superior al 50%; osteopenia generalizada y cambios degenerativos de la articulación radio-cúbito-carpiana con disminución del espacio articular. Además de una cicatriz quirúrgica de 8 cms. Estima el médico evaluador que se podría considerar limitaciones para tareas no fundamentales en actividades con grandes requerimientos bimanuales.

Tal y como se recoge en la descripción del puesto, y los requerimientos físicos para la profesión de mozos de cuadra en la Guía de Valoración profesional, que la propia Mutua aportó, y cuyas tareas consigna como propias de tal profesión el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida, el actor está limitado para actividades que requieran sobrecargas moderadas o importantes de aprensión y garra, y carga y descarga.

La citada guía de Valoración profesional establece cuadro grados de intensidad o exigencia para cada uno de los requerimientos profesionales, siendo el grado 1, de baja intensidad o exigencia; el grado 2, de moderada intensidad o exigencia; el Grado 3, de media-alta intensidad o exigencia y el Grado 4 de muy alta intensidad o exigencia.

Y en concreto, dentro de la carga física de tal profesión se califica en grado 4; la carga biomecánica de la mano, se califica en grado 3; al igual que el manejo de cargas.

Con lo cual, entendemos, siguiendo el criterio de la sentencia recurrida, que las funciones propias de la profesión del trabajador, eminentemente manuales, como son, entre otras, las de alimentar y abrevar a los animales, mantener limpios los establos, cargar y descargar suministros, rastrillar, lanzar y apilar y almacenar heno, paja y otros alimentos, inciden en sus lesiones; y si bien puede éste, realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, como alimentar, dar de beber y asear a los animales, mantener limpios los establos, vigilar al ganado, o apilar y almacenar la paja, lo cierto es que su capacidad se halla disminuida en un porcentaje superior al 33%, al estar limitado en cuanto a las sobrecargas incluso moderadas, o a la aprensión y garra en otras tareas de su profesión, como serían las de cavar para limpiar zanjas, cargar y descargar los suministros, rastrillar, etc; por lo que, la Resolución del INSS que declaró a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, resulta ajustada a derecho tal calificación; Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente motivo, y por ende del recurso, en su integridad, toda vez que acordando mantener la Incapacidad permanente parcial reconocida al trabajador demandado, resulta innecesario entrar en el motivo que subsidiariamente articulaba la Mutua recurrente, postulando la aplicación de otros baremos, más beneficiosos para el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia de fecha 05/09/18 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL-GRADO formulada por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra INSS, ABANICO DE PLATA, SL, Maximo Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas a la MUTUA recurrente, comprensivas de honorario de los Letrados de las demás partes por importe de 500 euros más IVA.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.