Sentencia SOCIAL Nº 672/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1474/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 672/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de marzo de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1474/19, interpuesto por DON Juan Antonio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 15 de Mayo de 2019, en Autos núm. 995/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Antonio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Mayo de 2019, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las citadas entidades gestoras de las pretensiones en su contra ejercitadas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- El actor D. Juan Antonio con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1964 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de basurero.

2º .- Iniciado ante el INSS expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 24 de septiembre de 2018 denegando su pretensión por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral al no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello sobre la base del dictamen del EVI de fecha 27 de agosto de 2018 y visto el informe médico de síntesis de fecha 20 de agosto de 2018.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 17 de noviembre de 2018 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 30 de noviembre de 2018.Formula demanda con idéntica petición el día 14 de diciembre de 2018.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 2241, 75 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 2858, 25 euros para la incapacidad permanente parcial.

5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos : Adenocarcinoma de colon E-II sin factOres de riesgo pT3pN0.Colonoscopia incompleta. Ileitis terminal aguda inespecifica. Gonartrosis. Limitaciones.

Asintomático, analitica sin hallazgos. Rastreo corporal ( PET y TC ) No se evidencian lesiones hipermetabólicas sugerentes de afectación tumoral macroscópica'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Antonio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes revisiones de hechos probados: -Del hecho probado primero, con base en el documento nº 33 del ramo de prueba de la parte actora, proponiendo la siguiente redacción: 'Su profesión habitual es de operario de limpieza viaria-basurero, siendo su puesto de trabajo el de peón de recogida de carga trasera'.

-Del hecho probado tercero, con base en los documentos nº 4, 5 y 7 de su ramo de prueba, a fin de adicionar el siguiente párrafo: 'En el Interim desde que al actor se le deniega la incapacidad permanente total y previa a la reincorporación al actor se le concedieron vacaciones permaneciendo en dicha situación desde el 22 de Septiembre de 2018 hasta el 21 de Noviembre de 2018. Tras reincorporarse a su puesto de trabajo el día 21/11/2018 el actor fue dado de baja por osteoartrosis de rodilla permaneciendo en dicha situación hasta el 26/02/2019 fecha en que es dado de alta por mejoría, reincorporándose nuevamente a su puesto de trabajo y causando nueva baja médica por ciática el día 18/03/2019 encontrándose en dicha situación actualmente. El alta médica se encuentra impugnada judicialmente.' -Del hecho probado quinto, con base en el informe de síntesis y documentos nº 3 y 16 a 29 de su ramo de prueba, a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo: 'En EVI concluyó en el IMS que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para trabajos cuyos requerimientos ergonómicos o tareas específicas se vean afectados por las secuelas descritas (carga física, biomecánica, manejo de cargas grado 3-4 de la Guía de Valoración profesional del INSS).

Por parte del Servicio de prevención de la empresa se llevó a cabo la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor indicando que debe evitar posturas forzadas de hiperflexion de rodillas y la manipulación de cargas por encima de 15Kg, concluyendo que no puede ubicarse a este trabajador en carga trasera o vehículos con estribo, y ni siquiera puede garantizarse que la fuerza no sea superior a 15Kg en el arrastre de contenedores'.

El actor tras reincorporarse a su puesto de trabajo ha tenido que acudir a los servicios de urgencias y especialistas los días 11/10/2018, 20/11/2018, 28/02/2019, 6/03/2019, 17/03/2019, 17/03/2019, 18/03/2019 y 9/04/2019 (informes que se dan por reproducidos) concluyendo que presenta una gonartrosis moderada que le ocasiona dolor y le impide la realización de esfuerzos, posturas forzadas de rodilla como la flexión, saltos o bipedestación prolongada', -Adición del hecho probado sexto, con base en el documento nº 32 de su ramo de prueba, del siguiente tenor: 'La guía profesional del INSS exige para la profesión de recogedores de residuos un requerimiento grado 3 para la carga física, biomecánica, manejo de cargas y bipedestación dinámica y para el caso de recogida de basura mediante camión por la red viaria, el apremio y la dependencia deberán aumentarse un grado, esto es, grado 4'.

Las propuestas modificaciones deben ser estimadas, pues se han señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, por lo que hace a la concreción de la categoría profesional del actor, debe admitirse la misma con base en la descripción del puesto de trabajo que se realiza en la evaluación de riesgos aportada a las actuaciones y que califica al trabajador como operario de limpieza viaria-basurero, con labores de peón de recogida de carga trasera.

Del mismo, debe acogerse la adición interesada al hecho probado tercero (y como párrafo final del hecho probado quinto) en relación con la gonartrosis y la ciática padecida tras incorporarse al trabajo, a efectos de valorar la gravedad de las lesiones inicialmente padecidas y su posterior evolución, operación que no sólo ha de efectuarse a la fecha del dictamen del EVI, sino conforme a pacífica jurisprudencia, debe abarcar hasta la fecha del juicio respecto de las patologías ya diagnosticadas en el expediente o que pudieron serlo, lo que exige tener en cuenta la evolución de la gonartrosis, expresamente acogida en el hecho probado quinto de la sentencia, y de la patología de espalda de antigua data, tal y como consta en los antecedentes reflejados en el informe del servicio de Miembro Inferior de 9.4.19 al referir que el actor fue intervenido de hernia discal (doc.

nº 29 del ramo de prueba de la parte actora).

Igualmente debe añadirse al hecho probado quinto la relación de limitaciones funcionales derivadas de las patologías del actor realizadas tanto por el médico evaluador como por el servicio médico de prevención de su empresa, a fin de realizar su adecuada comparación con las exigencias físicas de su profesión, descritas, por otra parte, en la Guía de Valoración Profesional en los términos propuestos para el nuevo hecho probado sexto.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo194 de la LGSS, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social de 2015, en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el citado artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8- 11- 85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26- 2- 79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la citada ley, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, se ha de partir del modificado relato histórico, que recoge la evolución de las patologías del actor conforme a la documentación médica anterior y posterior a la fecha de la resolución denegatoria del INSS, como no podía ser de otro modo, por cuanto como se ha dicho, ha de valorarse el estado de salud del trabajador al momento de la celebración del juicio oral, al tratarse de patologías ya reconocidas o que pudieron serlo.

Pues bien, del examen del completado relato fáctico se deduce que el actor, si bien se encuentra en la actualidad asintomático de su patología oncológica, como consecuencia de la sigmoidectomía a la que fue sometido en marzo de 2017 presenta, conforme a la evaluación clínico-laboral realizada por el médico evaluador en su informe de síntesis, limitaciones permanentes que pueden incapacitarle para trabajos con requerimientos de carga física, biomecánica y manejo de cargas en grados 3-4 de la Guía de Valoración del INSS, a lo que debe añadirse, en base al último informe del servicio de Miembro Inferior, que el actor padece una gonartrosis moderada que le ocasiona dolor y le impide la realización de esfuerzos, posturas forzadas de rodilla como la flexión, saltos o bipedestación prolongada.

Establecidas tales secuelas, hemos de considerar que la profesión de recogedor de residuos/basurero del actor, conforme a la Guía Profesional del INSS, exige una carga física general, biomecánica y de manejo de cargas de alto grado (3 sobre 4), como consecuencia de las tareas que exigen el arrastre de contenedores de basura y la retirada de bolsas y enseres para su traslado al camión de recogida, por lo que si bien podría asumir, como se expone expresamente en el informe del servicio de prevención, la realización de funciones propias de su labor (y que no pueden considerarse residuales), tales como el bolseo o recogida de bolsas de basura depositadas en el suelo para su introducción en los contenedores, o la retirada de enseres y objetos que no superen el peso indicado en dicho informe de 15 kilos, tanto la merma en la eficacia de su ejecución, como el impedimento cierto para realizar el empuje de los contenedores hasta el vehículo, evidencian que al menos en más de un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión, sin llegar a impedirle, no obstante, el desarrollo de sus principales funciones de recogida de residuos en los términos expuestos, debiendo en consecuencia, con estimación de la pretensión subsidiaria del recurso y revocando la sentencia impugnada, reconocerse al recurrente el grado de IPP para su profesión habitual, con los efectos previstos legal y reglamentariamente.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia dictada el día 15/5/2019 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los autos nº 995/18 seguidos a su instancia contra el INSS y la TGSS, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de operario de limpieza viaria/basurero, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a que le abone la prestación que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, sin imposición de costas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1474.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1474.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe