Sentencia SOCIAL Nº 673/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00673/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0002670
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000673 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001263 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña FERROVIAL SERVICIOS, María Inés
ABOGADO/A: VICTOR DE ANCOS VIÑAS, ISIDRO ESQUIROZ MOLINA
PROCURADOR: , ABELARDO LOPEZ RUIZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: FERROVIAL SERVICIOS, María Inés , ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA
S.A.
ABOGADO/A: VICTOR DE ANCOS VIÑAS, ISIDRO ESQUIROZ MOLINA , ENRIQUE GARCIA
AREVALO
PROCURADOR: , ABELARDO LOPEZ RUIZ ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 673/17
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. DÑA. MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 673/18
En el Recurso de Suplicación número 673/17, interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS SA y Dª María
Inés , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, en los autos número
1263/15, sobre Reconocimiento de Derecho a Reingreso, siendo recurrido FERROVIAL SERVICIOS SA, Dª
María Inés y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU.
Es Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: 'Que estimando la demanda en Reconocimiento del derecho al reingreso tras excedencia, interpuesta por D.ª María Inés contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. Y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., debo declarar y declaro su derecho al reingreso en la mercantil FERROVIAL SERVICIOS S.A., en el puesto de trabajo de igual o similar categoría profesional del que venía desempeñando en el servicio de SESCAM 112 Castilla la Mancha, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la demandada Ferrovial Servicios a la reincorporación inmediata de la actora, con indemnización de los salarios dejados de percibir desde el 1 de febrero de 2016 hasta su efectiva reincorporación, en cuantía de 850,92 euros/mes, y condenando igualmente a la mercantil Atento Teleservicios España, S.A. al abono como indemnización de los salarios dejados de percibir por la actora desde el 2 de octubre de 2015 al 31 de enero de 2016 en cuantía igualmente de 850,92 euros/mes.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D.ª María Inés , cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, prestaba servicios para la mercantil Atento Teleservicios España S.A. con antigüedad reconocida desde 1 de mayo de 2009, jornada laboral semanal de 19,5 horas (horas anuales 882), categoría gestor telefónico y salario bruto anual de 14 pagas según convenio 7164,88 euros, mejora puesto gestor superior 615,92 euros, plus flexibilidad 150 euros, plus funcional 10 euros, plus localización 90 euros y plus transporte 5,2 euros.(doc. 4 y 10 de la mercantil Atento).

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de ámbito estatal del sector contact center.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició con la empresa Marktel Servicios de Marketing en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción de 14 de febrero de 2009 (doc. 1 de la mercantil Atento), contrato al que siguió contrato de interinidad de 18 de febrero de 2009 para sustituir a la trabajadora Melisa y finalmente contrato de 1 de mayo de 2009 por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (882 horas anuales) figurando como obra o servicio objeto del contrato 'concesión a la empresa Marktel Servicios Marketing Telefónico para la realización del 'Servicio de operación telefónica para la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario del Servicio de Salud de Castilla la Mancha (SESCAM) como la prestación del servicio en el Sector Sanitario del Centro de Coordinación de Emergencias 112 y en el Centro de Coordinación de Transporte Programado', por personal por ella contratado y mientras este dure y vincule a la empresa contratante.' (doc. 1 , 2 y 3 de la mercantil Atento).



TERCERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2011 la mercantil Atento Teleservicios S.A. pasa a subrogarse en la relación laboral de la demandante. Tal mercantil le reconoce a la actora una antigüedad de 1 de mayo de 2009, jornada laboral semanal de 19,5 horas (horas anuales 882), categoría gestor telefónico y salario bruto anual de 14 pagas según convenio 7164,88 euros, mejora puesto gestor superior 615,92 euros, plus flexibilidad 150 euros, plus funcional 10 euros, plus localización 90 euros y plus transporte 5,2 euros.(doc. 4 y 10 de la mercantil Atento).

Con fecha 1 de diciembre de 2011 solicita la parte actora su paso a situación de excedencia voluntaria con duración de un año, remitiendo la empresa Atento a la actora escrito en el cual autoriza tal solicitud con fecha de inicio de 16 de diciembre de 2011 y fecha de finalización el 14 de diciembre de 2012. (doc. 5 y 6 de la mercantil Atento).



CUARTO.- Con fecha 14 de septiembre de 2012 se recepciona en la empresa Atento escrito de la actora fechado el 17 de agosto de 2012 en el cual solicita su reincorporación al puesto de trabajo con fecha 15 de diciembre de 2012 (doc. 7 de la mercantil Atento) A tal escrito contesta la empresa con escrito fechado el 11 de diciembre de 2012 indicando que no es posible aceptar tal solicitud debido a que la empresa no dispone en dicho momento de vacantes de igual o similar categoría (doc. 8 de la mercantil Atento).

Con fecha 9 de enero de 2013, recepcionado en la empresa en fecha 21 de enero de 2013, la actora vuelve a comunicar su intención de reincorporarse al trabajo en cuanto haya una vacante disponible de igual o similar categoría. (doc. 9 de la mercantil Atento).



QUINTO.- La actora volvió a prestar servicios para la mercantil Atento Teleservicios en virtud de los siguientes contratos de interinidad: -desde el 22 de mayo al 2 de junio de 2013 para sustitución por permiso de paternidad del trabajador Baltasar .

-desde el 17 de junio al 27 de junio de 2013 para sustitución por vacaciones de Africa y Blanca .

-desde el 28 de junio al 12 de julio de 2013 para sustitución por permiso retribuido de Blanca .

-desde el 13 de julio de 2013 al 8 de septiembre de 2013 para sustitución por baja médica de la trabajadora Ascension .

-desde el 20 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2013 para sustitución por baja maternal de Ascension .

-desde el 29 de diciembre de 2013 al 12 de enero de 2014 para sustitución por lactancia de Ascension .

-desde el 7 de junio de 2014 al 13 de agosto de 2014 para sustitución por baja médica de Emma .

-desde el 8 de septiembre de 2014 al 23 de noviembre de 2014 para sustitución por baja médica de Blanca .

-desde el 25 de noviembre de 2014 al 13 de marzo de 2015.

-desde el 14 de marzo de 2015 al 28 de marzo de 2015 para sustitución por lactancia acumulada de Blanca .

-desde el 29 de marzo de 2015 al 18 de abril de 2015 para sustitución por vacaciones de Blanca .

-desde el 20 de abril de 2015 al 10 de mayo de 2015 por sustitución por excedencia especial de Blanca .

(doc. 11 a 21 de la mercantil Atento y documento nº 1 de la actora).



SEXTO.- Mediante burofax de 26 de diciembre de 2014, recibido por la empresa en fecha 29 de diciembre de 2014 la demandante remite comunicación en la cual se indica que 'Teniendo fehaciente constancia de que se va a producir una vacante por baja voluntaria de un compañero con un puesto de trabajo de equivalente categoría a la que yo tenía en el servicio 112 Castilla la Mancha, y ejerciendo mi derecho preferente de reingreso según el artículo 46 del Estatuto de los trabajadores , sirva la presente para solicitar respetuosamente mi reingreso a la empresa en el puesto de trabajo que va a quedar disponible.' (doc. Nº 21 de los acompañados a la demanda).

Con fecha 11 de enero de 2015 por la demandante se remite correo electrónico a la supervisora de la empresa en el servicio 112, Susana con el contenido obrante en autos. Al cual se contesta por la misma con fecha 12 de enero de 2015 que 'aunque Herminio no ha causado baja de manera oficial yo también les recordé la semana pasada de manera expresa tu deseo de reincorporarte cuanto antes, no obstante Atento me ha comunicado que no tiene previsto hacer ningún nuevo contrato sino cubrirlo con el personal que tiene.

En concreto será Jacinta quien cubra dichos turnos'.(doc. 22 de la demanda).

Con fecha 9 de junio de 2015 por la actora se hace entrega al Comité d empresa de la mercantil demandada Atento de escrito solicitando ser informada de todas las contrataciones realizadas desde el 15 de diciembre de 2012 por la empresa Atento Teleservicios España, S.A. en el puesto de trabajo de Gestor Telefónico del servicio 112 Castilla la Mancha (doc. 23 de la demanda).

Con fecha 26 de junio de 2015 la actora vuelve a remitir burofax con escrito a la empresa, recepcionado por la misma el 29 de junio de 2015 volviendo a comunicar su intención de reincorporarse al trabajo en vacante disponible de igual o similar categoría. (doc. 24 de la demanda).

SÉPTIMO.- Con fecha 16 de enero de 2014 causa alta en la empresa Atento Teleservicios la trabajadora Jacinta , en virtud de contrato por obra, categoría de gestor telefónico y jornada semanal de 19,5 horas (doc. 41 de la mercantil Atento y doc. 3 de Ferrovial). Conforme a la relación de personal a subrogar remitida a Ferrovial Servicios S.A. por la anterior empresa tal trabajadora figura con un salario base anual de 7331,085 euros, plus flexibilidad 1800 euros y plus localización 1080 euros, e igualmente se indica Perciben plus funcional en cuantía mensual de 10 euros por día trabajado (incluidas vacaciones) + 5 euros de plus transporte por día efectivo trabajado.

OCTAVO.- Con fecha 11 de enero de 2016 por la mercantil Atento Teleservicios España se comunica al Comité de Empresa la adjudicación del servicio 'SESCAM 112 Castilla la Mancha' a la mercantil Ferrovial Servicios desde el 1 de febrero de 2016, indicando que en virtud del art. 44 ET (transmisión de unidad productiva autónoma del servicio) todos los trabajadores adscritos a la campaña SESCAM 112 Castilla la Mancha serán subrogados a la empresa adjudicataria del servicio. (doc. 22 de la mercantil Atento).

En la relación de personal a subrogar no figura la actora. (doc. 3 y 4 de la mercantil Ferrovial).

NOVENO.- Con fecha 19 de octubre de 2015 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de fecha 2 de octubre de 2015, acto que concluyó sin avenencia.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por la actora contra las empresas ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SA y FERROVIAL SERVICIOS, SA, declaró el derecho al reingreso de la trabajadora en esta última empresa, en puesto de trabajo de igual o similar categoría del que venía desempeñando en el servicios de SESCAM 112 Castilla-La Mancha, condenando a FERROVIAL SERVICIOS SA a la reincorporación inmediata de la actora, con indemnización de los salarios dejados de percibir desde el 1 de febrero de 2016 hasta su efectiva incorporación, en cuantía de 850,92 euros/mes, y a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA al abono como indemnización de los salarios dejados de percibir desde 2 de octubre de 2015 al 31 de enero de 2016, en cuantía igualmente de 858,92 euros/mes; se alzan en suplicación la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, y la actora, mediante sendos recursos. La empresa articula el suyo a través de tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , para revisar hechos probados, y el resto, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por su parte, la actora formula dos motivos, bajo patrocinio procesal en los apartados b ) y c) del referido artículo 193 LRJS , para modificar hechos probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.



SEGUNDO . - Metodológicamente conviene analizar en primer lugar los motivos de ambos recursos destinados a la modificación de hechos probados, dada las consecuencias que la estimación de alguno de ellos, en su caso, podría producir sobre el resultado de los propios recursos.

La empresa recurrente pretende en el primer motivo de su recurso la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'La empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA no comunicó a la empresa Ferrovial Servicios la excedencia de la demandante, ni la solicitud de reingreso, ni la existencia de una demanda solicitando el reingreso'.

No procede la admisión de tal modificación fáctica, porque, como la propia recurrente señala, este hecho ya está declarado como probado en el ordinal octavo ('En la relación de personal a subrogar no figura la actora (doc. 3 y 4 de la mercantil Ferrovial') en relación con el fundamento de derecho cuarto, por lo que su incorporación al relato fáctico de la resolución recurrida resultaría intranscendente para el resultado de fallo, debiendo recordar que este es uno de los requisitos exigidos por constante jurisprudencia y doctrina de suplicación para que pueda prosperar con éxito el motivo de suplicación del apartado b) del artículo 193 LRJS .

La misma suerte ha de correr el primer motivo del recurso formulado por la trabajadora bajo cobijo procesal en el apartado b) del citado artículo 193 LRJS , en el que pretende la modificación del antecedente de hecho primero, porque, como se señala en el escrito de impugnación de la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, el objeto del motivo b) del artículo 193 LRJS es la revisión de los hechos declarado probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, no de los antecedentes de hecho. En todo caso, el hecho cuya adición pretende a los antecedentes consta en la demanda, pudiendo acudir la Sala a dicho documento en caso de considerarlo necesario al hilo de las argumentaciones jurídicas que se sostengan en los motivos destinados al examen del derecho aplicado.

Desestimadas las pretensiones de revisión de hechos probados formuladas en ambos recursos, procede continuar el examen de cada uno de ellos por separado, para lo que resulta conveniente reseñar los aspectos más relevantes del supuesto que no ocupa, según se desprende del inalterado relato de hechos probados.

En síntesis, la actora venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado vinculado a la duración de la contrata suscrita por dicha empresa con el SESCAM para la prestación del servicio de Atención 112. La trabajadora solicitó excedencia voluntaria que fue autorizada desde 1 de diciembre de 2011 a 15 de diciembre de 2012. En tiempo y forma solicitó la incorporación para el día 15 de diciembre de 2012, contestándole la empresa que en ese momento no existía puesto de trabajo de igual o similar categoría, reiterando dicha solicitud en fechas posteriores con el mismo resultado (9 de enero de 2013, 29 de diciembre de 2014, y el 2 de octubre de 2015). Consta la contratación de una trabajadora ( Jacinta ) en un puesto de trabajo de igual o similar categoría al que ocupa la actora, mediante un contrato para obra o servicio determinado, el día 16 de enero de 2014. La actora prestó servicios para la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA desde 22 de mayo de 2013 hasta mayo de 2015, a través de los numerosos y sucesivos contratos de trabajo temporales de interinidad para sustitución por vacaciones, bajas médicas, bajas maternales, etc., que se relacionan en el ordinal quinto, todo ellos de breve duración, pues, salvo dos que tuvieron 14 semanas de duración, el resto, hasta doce, fueron de 1, 2, 3, 4 o 5 semanas de duración. Desde el día 1 de enero de 2016, la nueva adjudicataria del servicio de Atención 112 es la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA.



TERCERO .- Daremos respuesta a continuación al segundo motivo del recurso formulado por la actora, en el que bajo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , pero sin cita expresa de precepto normativo, únicamente con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1999 , viene a sostener que la fecha desde la que debe establecerse el cómputo para el cálculo del abono de la indemnización de los salarios dejados de percibir es la de 29 de diciembre de 2014, por ser esta la fecha en la que fue reiterada la solicitud de reingreso en la empresa habiéndose producido la vacante con anterioridad, concretamente el día 16 de enero de 2014.

Es cierto que el Tribunal Supremo, más que en la Sentencia que se invoca por la recurrente - confirmatoria de la de instancia por falta de contradicción- sino en otras muchas, como las de 30 de junio de 2000 (RJ 2006280) o 19 de junio de 2007 (RJ 20075085) y las que en ellas se citan, tiene declarado que ' conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , el que se encuentre en situación de excedencia voluntaria tiene derecho a la posterior readmisión, cuando existe plaza de igual o similar categoría a la suya o que hubiera o se produjeran en la empresa, por lo que se ha estimado que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo de retraso, y otros superiores si llegaran a acreditarse, con fundamento den el artículo 1101 del Código civil ; es doctrina consolidada que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora empresarial (...) deberán contarse desde la fecha de la solicitud de readmisión tras la excedencia, si es que entonces existía vacante apropiada para el reingreso ...'. Tal criterio también ha sido asumido por esta Sala, por ejemplo, en STSJ Castilla-La Mancha de 24 de febrero de 2004 (JUR 200483669).

La sentencia de instancia entiende como día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios el 2 de octubre de 2015, fecha de reiteración de la solicitud de reincorporación, habiéndose constatado la existencia de vacante desde el día 16 de enero de 2014.

La Sala considera acertada la aplicación al presente supuesto del criterio jurisprudencial antedicho, porque aunque en efecto, tal como se afirma en el recurso, la trabajadora había reiterado dicha solicitud el día 29 de diciembre de 2014, es decir con anterioridad a la fecha tenida por día inicial por la sentencia recurrida, la pretensión que formula no puede ser estimada, dado el aquietamiento ante el silencio o negativa a la solicitud de reingreso efectuada en dicha fecha, y la continuidad en la prestación de servicios a través de contratos de carácter temporal de corta duración que venía realizándose desde 22 de mayo de 2013; es solo ante el silencio a la solicitud de 2 de octubre de 2015, cuando la actora formula la demanda origen del procedimiento judicial que ahora examinamos en fase de recurso, por lo que es correcto, reiteramos, el cómputo del periodo de salarios a efectos indemnizatorio establecido en la sentencia recurrida, teniendo no obstante su virtualidad la reiteración de reincorporación anteriores a los efectos de interrupción de la prescripción, como se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, sobre lo que no habrá de pronunciarse esta Sala debido a que no ha sido objeto de impugnación en este recurso.

Por lo expuesto se desestima el segundo y último motivo del recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, el recurso mismo.



CUARTO .- Continuamos con el examen del recurso de la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, concretamente, con el motivo segundo, en el que bajo adecuado cobijo procesal, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículo 46.2 y 5 ET , al entender que la actora fue reincorporada por la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA el día 22 de mayo de 2013 en el que fue contratada de nuevo mediante un contrato de trabajo temporal como el que tenía al momento de situarse en excedencia voluntaria, entendiendo indiferente la distinta modalidad contractual utilizada en uno y otro caso (en aquel, obra o servicio determinado; en este, interinidad por sustitución).

Según los preceptos normativos citados ' El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria ' ( art. 46.2 ET ); y ' El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ' ( art. 46.5 ET ).

Resulta meridianamente claro que la sentencia recurrida no ha vulnerado el apartado 2 del artículo 46 ET , porque no se discute el derecho al reconocimiento de excedencia voluntaria. Este fue reconocido con fecha de inicio 16 de diciembre de 2011 y fecha de finalización el 14 de diciembre de 2012, según se declara probado en el ordinal tercero de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta al derecho preferente al reingreso a que se refiere el apartado 5 del referido precepto, la regulación general contenida en el mismo (el trabajador excedente voluntario conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa), que puede ser mejorada por convenio colectivo, requiere en todo caso como régimen legal mínimo: a) El derecho del trabajador a solicitar el reingreso en la empresa, antes de la fecha de terminación de la situación de excedencia, o inmediatamente después ( STS de 23-4-86 -RJ 1986, 2231-, por todas), lo que fue adecuadamente cumplido por el demandante, conforme al hecho probado tercero, como acabamos de afirmar; b) La empresa está obligada a informar de la oferta de vacante adecuada, si existiera ( STS 16-3-87 -RJ 1987, 1618-); c) Planteamiento en caso de negativa empresarial, de la pertinente reclamación, por alguna de las vías adecuadas, debiendo acreditarse la existencia de vacante, lo que también ocurre en el caso que se debate, conforme al hecho probado séptimo, con la contratación de Jacinta ; d) Reconocimiento, en ese supuesto, del derecho a la reincorporación, y abono de una indemnización por la negativa injustificada, equivalente a los salarios dejados de percibir, si bien no sea ello en calidad de salarios de trámite, aunque cuantitativamente se utilice ese mismo módulo para determinar el cálculo del perjuicio causado ( STS de 28-2-89 -RJ 1989, 960-), sutileza jurídica que, sin duda, tiene otras repercusiones que ahora no son del caso, todo ello al margen de que, si la negativa a la reincorporación es clara y rotunda, pese a la existencia de vacantes, se pueda accionar por despido ( STSJ Castilla-La Mancha 24 febrero 2004 -JUR 200483669).

En este caso, la sentencia recurrida reconoce a la trabajadora el derecho de reincorporación a un puesto de trabajo vacante con la misma categoría profesional (gestor telefónico) y condiciones laborales (jornada semanal de 19,5 horas), así como salario semejante al que tenía al momento de solicitar la excedencia voluntaria, a través de la misma modalidad contractual (obra o servicio) que tenía la actora en aquel momento.

La ocupación de ésta mediante sucesivos contratos temporales de corta duración, con el detalle que se expresa en el ordinal quinto, de cuyo relato cabe reseñar la celebración, desde 22 de mayo de 2013 hasta el último que finalizó el 10 de mayo de 2015 (dos años), de doce contratos temporales para sustitución por vacaciones, siendo la mayoría para sustitución por bajas médicas, lactancia o maternidad, teniendo solo dos de ellos 14 semanas de duración; siendo cierto que todos ellos son contratos temporales, como se alega por la recurrente, no lo es menos que el diferente régimen jurídico del contrato para obra o servicio determinado en empresas adjudicatarias, fundamentalmente en el punto relativo a la duración del mismo y en consecuencia a su extinción, permite contemplar un contrato temporal que tiene una cierta estabilidad, dada la regla general de duración coincidente con la de la contrata o la adjudicación del servicio, frente a la inestabilidad propia de los contratos de interinidad por sustitución de los que fue objeto la actora desde 22 de mayo de 2013, por lo que no puede entenderse cumplida por la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA la obligación de reincorporación que exige el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , procediendo en consecuencia, la desestimación del segundo motivo del recurso.



QUINTO .- El tercer y último motivo del recurso de FERROVIAL SERVICIOS SA, sin cita expresa de norma sustantiva infringida, aunque es cierto que a lo largo de la exposición del motivo invoca los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , así como alguna sentencia del Tribunal Supremo, la empresa recurrente sostiene que no habiendo quedado acreditado la concurrencia de culpa alguna por su parte, ni tampoco la relación de causa efecto entre la conducta de dicha empresa y la vulneración del derecho de la demandante, afirmando que FERROVIAL ha sido un mero espectador del procedimiento, termina aceptando la obligación de reincorporar a la trabajadora pero se opone al pago de indemnización.

Tales alegaciones no pueden prosperar porque la lesión injusta comienza en el mismo momento en que se solicita la reincorporación, existiendo vacante adecuada, y dura hasta que se produce la reincorporación efectiva a la misma, pues en otro caso, habría un período de tiempo en que, causado el perjuicio, este quedaría huérfano de la pertinente indemnización del daño causado; sin que el hecho de no haber sido incluida la trabajadora recurrente en la lista de trabajadores a subrogar pueda eliminar dicha obligación, que en todo caso no es negada por la empresa recurrente al asumir expresamente la exigencia de readmisión que impone la sentencia recurrida, conduce a remitir los hipotéticos perjuicios sufridos por los incumplimientos de la empresa saliente (ATENTO) al ámbito de la relación interempresarial. Y finalmente, en cuanto a la demora que haya podido sufrir el presente procedimiento, la Sala no puede pronunciarse sobre la hipotética responsabilidad del Estado en el funcionamiento de la Justicia.

Por todas lo expuesto se desestima este último motivo del recurso formulado por la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, y con ello el recurso mismo; y, habiendo sido desestimado igualmente el interpuesto por la trabajadora, procede la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la expresa condena en costas a la empresa recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por las representaciones letradas de María Inés , y de la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , en autos 1263/15 sobre excedencia voluntaria, siendo partes recurrida ellas mismas y la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; condenando en costas a la empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, que comprende el pago de la minuta de honorarios de los letrados de las partes impugnantes, en cuantía de 400 euros a favor de cada uno, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0673 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.