Sentencia SOCIAL Nº 673/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0014012
Procedimiento Recurso de Suplicación 141/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 336/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 141/18
Sentencia número: 673/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a TRECE DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 141/18, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE CHECA SAENZ,
en nombre y representación de la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN
ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número
33 de MADRID , en sus autos número 336/2017, seguidos a instancia de D. Emilio y D. Ernesto frente a

la citada empresa recurrente, sobre reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para PROSEGUR SLS como vigilantes de seguridad y con las antigüedades que expresan en el hecho 1º de sus demandas.



SEGUNDO.- El 23-3-2014 se presentó demanda de impugnación de convenio por diversos sindicatos frente a las patronales del sector de seguridad privada. Conoce de ella la Audiencia Nacional que dicta sentencia el 30-4-2015 en cuyo fallo se dispuso: En las demanda de impugnación de convenio colectivo, promovida por UGT, CCOO, USO, a la que se adhirió CIG, estimamos la excepción de falta de acción, alegada por las demandadas, en lo que afecta a la nulidad del artículo 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad 2012-2014, por lo que absolvemos a las demandadas de dicha pretensión.

Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CIG, a la que se adhirieron UGT, CCOO y USO y anulamos el art. 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad para 2015 y condenamos a APROSER, FES, AESPRI, AES, AMPES y ACAES a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones, además de los conceptos incluidos en la Tabla de Retribuciones del Anexo, los demás complementos de puesto de trabajo contenidos en el art. 66.2 del convenio.

Dicha sentencia se confirma por la que dicta el Tribunal Supremo el 15-9-2016 .



TERCERO.- El art. 66. del convenio colectivo para 2015 dispone: Artículo 66. Estructura salarial y otras retribuciones.

La estructura económica que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base.

b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad.

2. De puestos de trabajo: Peligrosidad.

Plus escolta.

Plus de actividad.

Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.

Plus de trabajo nocturno.

Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

Plus de Radioscopia básica.

Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.

Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias.

Plus de Noche Buena y/o Noche Vieja.

c) De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad.

Gratificación de julio.

Beneficios.

d) Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte.

Plus de Mantenimiento de Vestuario.



CUARTO.- A D. Emilio se le han abonado las vacaciones en los años que reclama sin tener en consideración lo percibido en cada anualidad por los complementos salariales de plus trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos y plus responsable de equipo.

De considerarse esos complementos tendría que haber percibido en el periodo vacacional 91,10 euros en 2012, 127,27 en 2013, 115,38 en 2014 y 66,90 en 2015.



QUINTO.- A D. Ernesto se le han abonado las vacaciones en los años que reclama sin tener en consideración lo percibido en cada anualidad por los complementos salariales de plus trabajo nocturno y plus fin de semana y festivos.

De considerarse esos complementos tendría que haber percibido en el periodo vacacional 174,10 euros en 2012, 158,93 en 2013, 163,37 en 2014 y 78,46 en 2015.



SEXTO.- Consta celebrado acto de conciliación en el SMAC

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Previa admisión la prescripción alegada respecto de lo pedido del año 2012, estimo parcialmente las demandas formuladas por D. Emilio y D. Ernesto y condeno a la demandada PROSEGUR S.I.S. a que por diferencias retributivas en vacaciones correspondientes a los años 2013 a 2015 inclusive les abone las sumas de 309,55 y 400,76 euros respectivamente.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de enero de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27 de junio de 2.018, señalándose el día 11 de julio de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, no impugnado de contrario, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 24-5-17 que, previa admisión de la prescripción alegada respecto de lo pedido del año 2012, estimó parcialmente las demandas formuladas por D. Emilio y D. Ernesto y condenó a la recurrente a que, por diferencias retributivas en vacaciones correspondientes a los años 2013 a 2015, inclusive les abone las sumas de 309,55 y 400,76 euros respectivamente.



SEGUNDO .- Una precisión previa: aunque la cuantía reclamada no alcance el mínimo de acceso a la suplicación a que hace mención el artículo 191.2 g) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , lo cierto y verdad es que, en este caso, la cuestión material debatida goza de un evidente contenido de generalidad, por cuanto trae causa del pronunciamiento que a que hace méritos la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2.015 (autos números 364/14 y 64/15, acumulados), recaída en proceso de impugnación de Convenio Colectivo, resolución judicial que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo confirmó en la suya de 15 de septiembre de 2.016 (recurso nº 258/15 ), dictada en casación ordinaria. Es más, y aun cuando el Juzgado de lo Social no concedió recurso de suplicación, no teniendo por anunciado el de la empresa, esta Sección 1ª, por auto de 27-10-17, estimó el recurso de queja promovido por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL teniendo por anunciado el recurso de suplicación.



TERCERO .-Sobre modificación fáctica, el primer motivo, dividido en cuatro sub-motivos, con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa: A).-Modificar el hecho probado segundo al objeto de precisar fue el 23-12-14, no el 23-3-14, así como el 6-3-15, cuando se presentaron demandas de impugnación de convenio por diversos sindicatos frente a las patronales del sector de seguridad privada.

B).- Modificar los hechos probados cuarto y quinto, a fin respectivamente de incorporar los cálculos ofrecidos por la empresa de considerarse los complementos de fin de semana y festivos así como de trabajo nocturno han de computar para las vacaciones en las anualidades reclamadas para cada uno de los actores.

C).- Adicionar un nuevo hecho probado sobre las fechas disfrutadas por vacaciones por cada uno de los actores.



CUARTO. - Antes de examinar uno a uno los motivos de revisión instados, es menester tener en cuenta la naturaleza del recurso de suplicación, sus límites y presupuestos, porque solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme dispone el art. 193 b) LRJS .

El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados' ) sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base '), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.



QUINTO. - Sentado lo anterior, el primer motivo de revisión progresa, al evidenciarse de manera concluyente, patente y directa el error de la sentencia de instancia, tal como se comprueba de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional obrante en autos incorporada a los autos (folios 215 al 226).

Los motivos de revisión segundo y tercero se rechazan por la Sala, dado, y una vez examinados los documentos que los sustentan, folios 160 a 172 y 173 a 184, no se advierte el error in facto denunciado fuera de meras hipótesis, conjeturas o deducciones, notándose en falta un cálculo detallado y desglosado llevando a cabo las oportunas operaciones aritméticas por la parte que recurre demostrativas del yerro de la sentencia, la cual, por cierto, ya deja meridianamente claro en el fundamento quinto ' que la demandada ni alega ni acredita cuando éstas (las vacaciones) se disfrutaron cada año ', por lo que procede en este caso ' dar por buenos los cálculos referidos por la parte actora a razón del total por dichos complementos percibidos y estimar en consecuencia las cantidades que se solicitan por los demandantes, máxime cuando ninguna alternativa distinta y concreta se propone por la demandada ni en sus alegaciones ni conforme la prueba que aporta '.

Razonamiento el expuesto por el Juez de instancia que es coherente con la defensa realizada en juicio por la empresa, tal como hemos comprobado de la grabación del juicio incorporada a los autos.

Por las mismas razones antes expuestas se rechaza el cuarto motivo de revisión.



SEXTO .- En sede del Derecho aplicado, el segundo motivo, dividido en tres sub-motivos, denuncia: A).-Infracción del art. 59.2 ET haciendo valer, y en síntesis, teniendo en cuenta la fecha de presentación de las papeletas de conciliación, 23-3-16, la reclamación de los años 2013 y 2014 habrían superado el plazo de un año, estando así prescritas dichas anualidades, no operando la regla de interrupción de la prescripción del art. 160.6 LRJS respecto a la impugnación de convenios colectivos (solo sobre los conflictos colectivos) , y aunque a los efectos dialécticos no fuera así estarían prescritas las cantidades anteriores al 23-12-13, existiendo, además, falta de acción puesto que la SAN de 30-4-15 estimó la excepción por carencia sobrevenida de objeto en relación con el Convenio Colectivo 2012-2014.

B).- Plus petición de los conceptos solicitados e infracción del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2015-2016, dado, y a su juicio, las partes implicadas decidieron dar una solución al conflicto firmando el Convenio 2015-2016, un año antes de que el TS decidieran sobre las vacaciones en el sector de seguridad, con la finalidad de no incrementar la retribución de las vacaciones a cambio de una mayor subida para las retribuciones fijas.

C).- Infracción del art. 45 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de seguridad 2015-2016 en relación con el 38 ET, sosteniendo, en esencia, no cabe incluir en la reclamación por vacaciones los complementos aquí reclamados.

SEPTIMO .- La sentencia de instancia basa la estimación parcial de las demandas acumuladas de los dos trabajadores en las siguientes consideraciones: ' La SAN de 30-5-2015 luego confirmada por el TS se dicta en procedimiento de impugnación por ilegalidad de los convenios colectivos del sector de los periodos 2012 a 2014 y del suscrito para 2015.

Con relación al primero de dichos convenios aprecia falta de acción porque dicho convenio ya no estaba vigente al momento de formularse la demanda, dado que fue sustituido por el convenio suscrito el 17-7-2015 para los años 2015 y 2016.

Si admite la acción impugnatoria de éste último concluyendo que es nula su cláusula 45.2 que fija la cuantía retributiva a percibir en vacaciones determinando que la remuneración en este periodo de descanso ha de corresponderse con el percibo de todos los complementos salariales previstos en su art. 66.

Conforme el art. 166.2 LRJS la sentencia, ejecutiva desde que se dicte en instancia, alcanzada su firmeza produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales lo que provoca la suspensión de todos ellos, tanto estén pendientes de resolución o que puedan plantearse.

En consecuencia, formulada la demanda de impugnación el 23-3-2014, todas las pretensiones individuales referidas a la cuantía a percibir en vacaciones disfrutadas con posterioridad al 23-3-2013, no pueden considerarse prescritas.

Sí estarían prescritas en este caso las cantidades que por las vacaciones de ambos demandantes se reclaman correspondientes a 2012 y así se indicará en el fallo '.

OCTAVO .-Añade luego que: 'El hecho de que la SAN apreciara falta de acción para impetrar la nulidad del convenio 2012-2014 no afecta tampoco a la acción individual ejercitada por el trabajador ya que si bien la no vigencia de la norma convencional impide analizar su adecuación al ordenamiento desde la perspectiva de impugnación del convenio, ello no impide que la acción individual promovida por el trabajador pueda tener eficacia con relación a sus personales intereses, tal como se deduce de lo previsto en el art. 163.4 LRJS .

El art. 45.2 del convenio del sector para 2012-2014 presenta la misma redacción que el mismo ordinal del convenio de 2015-2016.

Por tanto aunque no fue anulado por la SAN, los argumentos en derecho por esta resolución esgrimidos si son válidos para, a los efectos de la pretensión articulada por el hoy demandante, apreciar que efectivamente la norma convencional contraviene el derecho a las vacaciones retribuidas recogido en el art. 7.1 de la Directiva 2003/08 y conforme se ha interpretado por el TJUE.

Y así, en palabras de la SAN citada cabe decir que: La simple lectura del artículo transcrito nos permite concluir, que los complementos de puesto de trabajo se perciben por el desempeño efectivo de los puestos de trabajo o por la realización de las actividades convenidas, tratándose, en todo caso, de retribuciones significativas, que incrementan de modo sustancial el monto total del Anexo salarial, que incluye llamativamente dos complementos de puesto de trabajo, como son la peligrosidad y la actividad, pero excluyen todos los demás, lo cual nos permite alcanzar una primera conclusión, según la cual la retribución de las vacaciones, regulada en el art. 45.2 del vigente convenio, es muy inferior a la retribución anual media de los trabajadores, que es precisamente lo que quiere garantizar el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE , interpretada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria citada más arriba, que vincula a este Tribunal de conformidad con el principio de interpretación conforme, que obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva antes dicha para alcanzar el resultado que ésta persigue, por todas STS 18-07-2014, rec. 303/2013 , puesto que le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que se cumplan las obligaciones retributivas de las vacaciones establecidas en dicha normativa comunitaria, cuya interpretación por el TJUE es absolutamente inequívoca, procede la total estimación de la demanda, puesto que se opone al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , cualquier normativa nacional, lo cual incluye al convenio colectivo, que impida a los trabajadores percibir durante sus vacaciones la media de sus retribuciones variables o por comisiones.

Por consiguiente, probado que el art. 45.2 del convenio vigente no asegura que los trabajadores perciban durante sus vacaciones la media de sus retribuciones anuales, procede su anulación, así como el reconocimiento de que la retribución de vacaciones ha de incluir, además de los conceptos determinados convencionalmente, los complementos de puesto de trabajo listados en el art. 66.2 del convenio, que no estén incluidos en el artículo anulado.

Integrados los conceptos percibidos por los actores en el listado del art. 66 del convenio, lo percibido por ellos integra la retribución de vacaciones'.

NOVENO .- Asiste parcial razón a la recurrente sobre la prescripción de las cantidades reclamadas.

A tenor del art. 160.6 LRJS la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.

El Juez de instancia se equivoca en la fecha de presentación de la demanda de impugnación de convenio, que no fue el 23-3-2014 sino el 23-12-2014, y la solución a esta equivocación de fechas no puede ser otra que la misma dada por esta misma Sección de Sala en su sentencia nº 862/2017, de 6-10-2017 , resolviendo un recurso de la patronal PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL (antigua PROSEGUR ESPAÑA SL) ante otra resolución dictada por el mismo Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid abordando idéntica temática, y que se pronuncia así: 'Ahora bien, y en ello tiene parcial razón el planteamiento de la tesis de la empresa recurrente, si la iniciación del proceso de impugnación del convenio colectivo interrumpe la prescripción ( art. 160.6 LRJS ) el demandante solo podría solicitar y tener derecho al cobro de las retribuciones en periodo vacacional incluyendo el plus de trabajo nocturno y pluses de fin de semana y festivos ( SAN 30-4-15 confirmada por STS de 15-9-16 ) en el periodo comprendido entre el 23-12-13 y el 23- 12-14 (un año para atrás de la presentación de la demanda de impugnación del Convenio Colectivo) pero no así en el periodo 23-3-13 al 23-3-14, como erróneamente aprecia la sentencia recurrida que parte de la equivocación de que la demanda del proceso colectivo se formuló el 23-3-14 '.

En resumen, formulada la demanda de impugnación de Convenio el 23-12-2014, todas las pretensiones individuales referidas a la cuantía a percibir en vacaciones disfrutadas con posterioridad al 23-12-2013, no pueden considerarse prescritas, pero sí las anteriores al 23-12-2013.

DÉCIMO .- Sin embargo, no tiene razón la recurrente cuando señala que no opera la regla de interrupción de la prescripción del art. 160.6 LRJS respecto a la impugnación de convenios colectivos, por referirse el precepto tan solo a los procesos sobre conflictos colectivos, y así lo ha resuelto la sentencia de la Sala de lo Social del TS de de 4 de junio de 2013, Rec. 1721/2012 , dictada en unificación de doctrina, que se pronuncia en los siguientes términos: 'La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, entre otras, en sentencia de 18 de octubre de 2006, recurso 2149/05 , que contiene el siguiente razonamiento: '2.- Se trata, por lo tanto, de decidir si un proceso de impugnación de un convenio colectivo cuyo objeto era obtener la nulidad de una cláusula salarial discriminatoria es susceptible de servir como elemento de interrupción de la prescripción de acciones dirigidas a la obtención de aquel complemento, y ejercitadas después de haberse declarado por sentencia firme aquella nulidad.

El problema, más que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPL que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil ), que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto - por todas SSTS 30-6-1994 (Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (Rec.-4345/03 ) - sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar - por todas SSTS 6-7-1999 (Rec.-4132/98 ) o 9-10- 2000 (Rec.- 3693/99 ) -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por elart. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL )disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada 'es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto' con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) ' ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme...' A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo '...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil )debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo.'..'en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica' Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual.

3.- A la vista de tales argumentos básicos la cuestión se concreta en decidir si la cualidad interruptiva de la prescripción que se atribuye a los procesos de conflicto colectivo puede ser igualmente a los procesos de impugnación de conflictos colectivos.

La Sala entiende, y en el mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, que, a pesar de que el proceso de conflicto colectivo - regulado en los arts. 151 a 160 de la LPL - y el de impugnación de convenios colectivos - regulado en los arts. 161 a 164 LPL - tienen objetos diferentes y persiguen finalidades distintas, a los efectos que aquí nos ocupan reúnen las suficientes semejanzas como para que la doctrina que sobre los efectos interruptivos de la prescripción se aplicaron a aquél sea también de aplicación a éste. En efecto, ambos son procedimientos colectivos en los que la legitimación procesal la tienen sólo sujetos colectivos que en cuanto se concreta en organizaciones sindicales tienen reconocida una representación institucional que trasciende la que le daría el número de personas a la que representa, con conexiones de derecho constitucional innegables - art. 28 y art. 7 de la Constitución - lo que hace que las acciones por ellos ejercitadas tengan efectos procesales y sustantivos superiores a los que les da su propia representatividad a la hora de valorar posibles identidades a las que se refiere el art. 1973 del Código Civil , lo que sirve tanto para las acciones de conflicto colectivo propiamente dichas como para las acciones de impugnación de un convenio colectivo. Por otra parte, si el proceso de conflicto colectivo tiene por objeto la 'aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo... o práctica de empresa', el objeto del proceso de impugnación va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que va bastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido nadie puede negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a la propia naturaleza y finalidad de tal proceso. Por lo tanto, cuando la acción de impugnación de una norma de convenio se ejercita, se puede entender que lo que se está pretendiendo es la aplicación de la norma válida subyacente, y en tal sentido es como se puede decir que se está realmente efectuando la reclamación de cuya aceptación va a depender el ejercicio de la que realmente se quiere ejercitar, en cuyo sentido es 'la misma' a los efectos del art. 1973 CC , y ello tanto cuando es colectiva propiamente dicha como cuando es colectiva por impugnatoria. Tanto más cuanto que las normas sobre prescripción de acciones en cuanto llevan en sí misma una limitación de derechos, exigen una interpretación restrictiva de las mismas que en el presente caso hace defendible la interrupción que se discute '.

DÉCIMO-
PRIMERO .-Y en lo concerniente a las razones de oposición de fondo que hace valer la empresa recurrente (Plus petición de los conceptos solicitados e infracción del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2015-2016 en su art. 45 ) las mismas no se compadecen con la doctrina de esta Sección Primera resolviendo idéntica problemática de fondo en sus sentencias nº 862/2017, de 6-10-2017 , y nº 894/2017, de 20-10-2017 , pues aun cuando la SAN de 30-4-15 apreciara la falta de acción para impetrar la nulidad del Convenio 2012-2014 (al no estar vigente al momento de formularse la demanda) no afecta a la acción individual ejercitada por el trabajador, ya que si bien la no vigencia de la norma convencional impide analizar su adecuación al ordenamiento desde la perspectiva de la impugnación del convenio, ello no impide sea eficaz la acción individual promovida por el trabajador en relación a sus personales intereses, cual se deduce del art. 163.4 LRJS , dándose la circunstancia de que la redacción del artículo 45.2 del Convenio del Sector para 2012-2014 presenta la misma redacción que su homónimo del Convenio 2015-2016, contraviniendo el derecho a las vacaciones retribuidas a que hace mención el art. 7.1 de la Directiva 2003/2008 en la interpretación dada por el TJUE.

Una vez anulado el artículo 45.2 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad sería de aplicación la jurisprudencia tradicional sobre la retribución de las vacaciones que dimana tanto del Convenio 132 de la OIT cuanto del artículo 7 de la Directiva 2.033/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- El artículo 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) de 24 de junio de 1.970, sobre las vacaciones pagadas, que España ratificó mediante Instrumento de 30 de junio de 1.972, es muy claro: 'Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado '.

La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores (STJUE 1-12-2005, C-14/2004). A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al artículo 7 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior (STJUE de 6 de abril de 2006, C-124/2005).

El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo. El Convenio 132 de la OIT, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.

Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, nº 192/2003 , otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.

La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su artículo 40.2 al ordenar que ' los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados '.

Y el artículo 38.1 ET dispone para los trabajadores por cuenta ajena que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración sea inferior a treinta días naturales.

Es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva (STJUE de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08 ). En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido interpretando el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en un sentido no restrictivo y favorable a los trabajadores, y así ha entendido que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad, lo que no impide, si se ha llegado a un acuerdo, que el empleado pueda sustituir esta compensación dejando de acudir a trabajar un tiempo anterior a la jubilación percibiendo su salario (STJUE de 20 de julio de 2016 C-341/15 , asunto Maschek).

En esta misma línea de interpretación tuitiva del derecho a las vacaciones retribuidas la STJUE de 12 junio 2014, C-118/132, asunto Bollacke, enjuiciando el supuesto de un trabajador fallecido que tenía 140 días pendientes de disfrute de vacaciones, reclamando en su nombre la viuda, ha considerado que el derecho a una compensación económica de las vacaciones por extinción del contrato de trabajo no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado. Es por ello contrario a la Directiva 2003/88 una normativa que disponga el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador, lo que resulta indispensable para garantizar el efecto útil del derecho a las vacaciones anuales concedidas al trabajador en virtud de la citada Directiva.

En la STJUE de 30 de junio de 2016, C-178/15 , asunto Sobczyszyn, entendió en el caso de una trabajadora a la que se concedió por su empresario, del 28 de marzo al 18 de noviembre de 2011, un período de descanso por convalecencia para que siguiese un tratamiento pautado por un médico, y que reclamó tras el alta su derecho a disfrutar los días de vacaciones anuales adquiridos en 2011, de los que no había podido disponer debido a que coincidió con dicho descanso por convalecencia, que es posible reclamar el derecho al disfrute de esas vacaciones en un momento posterior dado que las finalidades del descanso por convalecencia y el de las vacaciones no son coincidentes, la recuperación de la salud en el primero y la concesión de un tiempo esparcimiento y ocio en el segundo.

Enjuiciando el supuesto de un trabajador cuyo salario contempla parte fija y otra variable (comisiones en función de resultados sobre las ventas en que interviene) la STJUE de 22 mayo 2014 , C-539/12 , asunto Lock contra British Gas, consideró que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base. Debiéndose concretar la parte del salario variable a abonar en vacaciones atendiendo a una media calculada en relación con un período representativo fijado por las respectivas legislaciones nacionales. En esta misma dirección se enmarca la STS, 4º, de 25 de enero de 2017, rec. 96/2016 .

Como regla general, puede estimarse, en línea con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que la paga de vacaciones corresponde a una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en su jornada ordinaria de trabajo ( STS de 9 de junio de 2016, rec. 235/2015 ). El tradicional criterio jurisprudencial de que el convenio colectivo podía limitar válidamente los elementos salariales de la jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la remuneración normal o media, siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario, parece debe rectificarse por mor de la doctrina del TJUE (STJUE 22-5-14, C-539/12 ), de modo que si bien se permite a la negociación colectiva un comprensible grado de discrecionalidad, en ningún caso puede alcanzar la distorsión del concepto « normal o media » hasta el punto de hacerlo irreconocible ( STS 8 de junio de 2016, rec. 207/2015 ). Significar en este orden de cosas que fue declarado nulo el precepto del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que excluía de la retribución de las vacaciones determinados complementos de puesto de trabajo. Algunos obedecían a circunstancias de la actividad empresarial, como el plus de radioscopia aeroportuaria, el de radioscopia básica o el plus de residencia en Ceuta o Melilla. Otros, sin embargo, obedecían al concreto trabajo realizado, de modo que si se realiza de forma habitual, deben incluirse por ser retribución ordinaria y solo si se realiza de manera puntual, se excluye. En ningún caso procede que, con carácter general, el convenio los excluya de la retribución de las vacaciones ( STS 15 septiembre 2016, rec. 258/2015 ).

En esta dirección se enmarca también la STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2017, rec. 719/2017 , que analizando el caso de un trabajador de Correos y Telégrafos que prestaba sus servicios como operativo, agente de clasificación 2, en atención a su jornada laboral, y que percibió todos los meses complementos por ' horas sábado productividad ', ' horas festivos productividad ' y ' horas nocturnas productividad ', los cuales le eran abonados en el mes siguiente al de devengo, aunque la cuantía percibida por dichos conceptos no era fija, ya que su importe dependía de los días efectivamente trabajados en sábados, festivos o en horas nocturnas, consideró que al estar ante conceptos retributivos que se percibieron de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, siquiera en cuantía variable, procedía computar tales complementos para calcular el importe de la paga de vacaciones, incluso no previéndolo el Convenio de aplicación, solución la brindada por el TSJ de Madrid en la sentencia anotada pareja a la dada por el mismo Tribunal en sus sentencias de 21 de abril 2017, rec. 121/2017 , 23 de noviembre de 2016, rec. 666/2016 , 16 de noviembre de 2016, rec. 861/2016 , y 2 de noviembre de 2016, rec. 703/2016 , abordando la misma temática.

Respondiendo a la cuestión de si se puede aplazar y acumular el derecho a vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas cuando un empresario no permite su ejercicio por considerarlo trabajador autónomo no dependiente la STJUE de 29 de noviembre de 2017, C-214/16 , asunto Torcuato , ha llegado a la conclusión de que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede interpretarse en sentido restrictivo y concluye que son contrarias a derecho comunitario las disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, su derecho a vacaciones anuales retribuidas correspondientes a varios periodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones. En el supuesto de la sentencia anotada el Sr. Torcuato trabajó para su empresa en virtud de un ' contrato por cuenta propia únicamente a comisión ' (autónomo) entre el 1 de junio de 1999 y el 6 de octubre de 2012. Al concluir la relación laboral por jubilación, el Sr. Torcuato reclama a su empresario el pago de una compensación económica por sus vacaciones anuales, tanto las disfrutadas y no retribuidas, como las no disfrutadas correspondientes a la totalidad del periodo por el que trabajó para la empresa. El artículo 7 de la Directiva 2003, a juicio del Tribunal europeo, se opone a que el trabajador tenga que disfrutar de sus vacaciones antes de saber si tiene derecho a que estas se le retribuyan.

DÉCIMO-

TERCERO .- Resumiendo: tanto por aplicación directa del fallo de la SAN que declaró nulo el artículo 45.2 del CC aplicable, como por aplicación de los criterios consagrados en resoluciones tanto nacionales como supranacionales sobre la necesaria equiparación, en términos de salario, de la retribución a percibir durante los periodos de descanso vacacional, se alcanza la conclusión de que los complementos salariales de plus trabajo nocturno, plus fin de semana y festivos y plus responsable de equipo deben ser incluidos en la retribución salarial de los demandantes durante el periodo vacacional objeto de reclamación.

Las razones que anteceden conducen a estimar en parte el recurso de la empresa, y al estar prescritas las cantidades anteriores al 23-12-13, a Don Emilio se le han de abonar 115,38 euros de 2014 y 66,90 en 2015 = 182,28 euros, a lo que hay que sumar la parte proporcional no prescrita de los 9 días del mes de diciembre de 2013, del 23 al 31, que hacen 3,13 euros, en total 185,41 euros.

Y a Don Ernesto se le han de abonar 163,37 euros en 2014 y 78,46 en 2015 = 241,83 euros, a lo que hay que sumar la parte proporcional no prescrita de los 9 días del mes de diciembre de 2013, del 23 al 31, que hacen 3,91 euros, en total 245,74 euros.

Sin costas ( art. 235 LRJS ), con devolución a la empresa recurrente del importe del depósito para recurrir y cancelación parcial del aseguramiento prestado una vez firme la sentencia ( art. 203. 2 y 3 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid de fecha 24 de mayo de 2017 , en sus autos núm. 336/2017, en virtud de demanda deducida por DON Emilio y DON Ernesto , y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia, estimando en parte la demanda, condenamos a la demandada a que abone: -DON Emilio , 185,41 euros.

-DON Ernesto , 245,74 euros Sin costas, y con devolución a la empresa recurrente del importe del depósito para recurrir y cancelación parcial del aseguramiento prestado una vez firme la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000014118 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000014118.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.