Sentencia SOCIAL Nº 673/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0104328

Recurso número: 559/2022

Sentencia número: 673/2022

CE

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 559/2022, formalizado por COMUNIDAD DE MADRID y la UTE CEM AMITAS EUROTRADINGS integrada por las empresas: Asociación Madrileña de Trabajadores Autónomos, Centro de Enseñanzas Modernas 2001, SL., y Eurotrading Atlantica, SL. contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 44 de MADRID, en sus autos número 1091/2021, seguidos a instancia de DOÑA Eufrasia frente a los recurrentes, interviniendo, también el Ministerio Fiscal sobre derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero. La trabajadora demandante doña Eufrasia, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, inició la prestación de sus servicios para la UTE CEM AMTAS EUROTRADING, integrada por las empresas:

1/ CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, SL. (CEM), con CIF B24353344, y domicilio en C/ Juan de Esplandiú, 15, bajo C, 28007 Madrid.

2/ ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS (AMTAS), con CIF G86317179, con domicilio en C/ Ciudad real, 5, 28045 Madrid.

3/ EUROTRADING ATRANTICA SL., con CIF B86715562, con domicilio en C/ Polvoranca, 21, 28011, Leganés (Madrid), desde el 1 de julio de 2009, prestando sus servicios como asesora, en jornada completa de lunes a viernes de 9 a 14 horas.

Segundo. La UTE demandada resultó adjudicataria, a través de concurso público, del programa de Asesoramiento a Emprendedores de la Comunidad de Madrid.

Tercero. Consta en la empresa la plantilla de 8 asesores.

Cuarto. Se han producido de forma sistemática retrasos en el pago del salario, retrasos que han superado los 15 días y en ocasiones 45 días. Esta situación se puso en conocimiento de los responsables de la UTE, sin haber conseguido solución.

Por tal motivo, se interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en marzo de 2020, que se sustanció con la imposición de una multa a la UTE. La segunda denuncia a la Inspección de Trabajo en junio de 2021, se encuentra en trámite.

Igualmente, la situación de impago y retrasos sistemáticos fue denunciada a la Comunidad de Madrid, sin que conste respuesta.

Quinto. Tras trabajadores/asesores (de los 8 existentes en la plantilla de la empresa) decidieron plantear huelga para reivindicar los derechos que consideraban vulnerados:

Impago y retraso en el abono del salario, adjudicación de diferente convenio colectivo.

Los trabajadores que se adhirieron a la huelga son:

La actora Eufrasia que ostenta el cargo de presidenta del Comité de Huelga.

Dª Lourdes titular del DNI NUM001.

D. Felix, con DNI NUM002.

La huelga iniciada el 4 de octubre de 2021, fue comunicada a la Dirección de la UTE (doc. 1 votación de la huelga y doc. 2 comunicación)

Sexto. El procedimiento de trabajo utilizado en el desarrollo de las funciones de los asesores, para el programa de asesoramiento a emprendedores de la CAM, según consta en el documento 1, aportado funciona como sigue:

1. 'Los emprendedores que quieren solicitar asesoramiento por parte de la CAM se dan de alta en la plataforma habilitada al efecto.

2. Cuando se han inscrito y desean solicitar una cita llaman por teléfono o lo hacen a través de la página web. La adjudicación de los emprendedores a cada asesor se hace siguiendo el criterio territorial (por ejemplo, Lourdes, cuyo puesto de trabajo está en Villalba da servicio a pueblos de la zona noroeste a partir de Torrelodones hasta Alameda del Valle.

3. Cuando un emprendedor ha sido asignado a ese asesor, el procedimiento de trabajo elaborado por la CAM, lo denomina ASESORADO PROPIO (ver guía del asesor).

Es decir, ese emprendedor sólo puede ser asesorado por el asesor designado inicialmente, quién debe acompañarle en todo el proceso, desde la validación de su idea de negocio, realización del plan de empresa, ayudas y subvenciones, forma jurídica de su proyecto, etc. Hasta que ese emprendedor crea su negocio o abandona la idea.

4. Cuando por alguna circunstancia excepcional un emprendedor, que ya tiene asignado un asesor, tiene que ser atendido por otro (por ejemplo, vacaciones del primero, enfermedad, o agenda llena) es necesario que el asesor asignado haga una reasignación para traspasar toda la historia del emprendedor (que se encuentra en el portal de la CAM) a otro asesor. Esto es lo que se denomina REASIGNACIÓN, sin lo cual el otro asesor puede atender al emprendedor, pero no puede volcar la información en el portal de la CAM.'

Séptimo. Séptimo. Unos 31 emprendedores han sido atendidos por asesores distintos a los asignados inicialmente (doc. 1). Los trabajadores en huelga habían atendido en los meses anteriores a estos emprendedores, por en el tiempo de huelga, han sido atendidos por otros trabajadores no huelguistas.

Concretamente doña Eufrasia atendió en dos ocasiones a una emprendedora y la tercera cita, cuando ella estaba en huelga, es atendida por otra asesora, que posteriormente le pide reasignación. Existen numerosos emails en los que se solicita reasignar tareas propias de otros huelguistas a instancia de trabajadores no huelguistas (doc. y testifical).

Octavo. La parte actora en demanda presentada el 18 de octubre de 2021, reiterada en su escrito de conclusiones, solicita se dicte sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, se declare:'Actuación de la UTE demandada CEM AMTAS EUROTRADING y la COMUNIDAD DE MADRID, con carácter subsidiario, como vulneradora del derecho fundamental de huelga'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1º/ Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación letrada de la Comunidad de Madrid.

2º/ Estimo la demanda interpuesta por doña Eufrasia, sobre Tutela del Derecho Fundamental de Huelga, siendo demandados la UTE CEM AMTAS EUROTRADING, integrada por las empresas CENTRO DE ENSEÑANZAS MODERNAS 2001, SL. (CEM), ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS (AMTAS), EUROTRADING ATRANTICA, SL.; así como la COMUNIDAD DE MADRID Y MINISTERIO FISCAL, declaro: La existencia de la vulneración del derecho fundamental de huelga por la UTED demandada CEM AMTAS EUROTRADINGS, integrada por las tres mercantiles antes reseñadas.

Declaro, con carácter subsidiaria, la responsabilidad de la COMUNIDAD DE MADRID.

Condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las demandadas, formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha once de mayo de dos mil veintidós dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en veintinueve de junio de dos mil veintidós, señalándose el día trece de julio del mismo año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan en suplicación tanto la UTE CEM AMITAS EUROTRADINGS como la Comunidad de Madrid frente a sentencia que, previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación letrada de la Comunidad de Madrid, estimó la demanda interpuesta por doña Eufrasia, tramitada bajo la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, y declaró la vulneración del derecho fundamental de huelga por la UTE demandada CEM AMTAS EUROTRADINGS, así como la responsabilidad subsidiaria de la COMUNIDAD DE MADRID, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- El primer motivo de la UTE recurrente lo es con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denunciando vulneración del artículo 218.2 de la LEC, sosteniendo, en esencia, y por las razones que expone, falta de motivación de la sentencia recurrida que le impide conocer el criterio real que ha fundamentado la decisión.

Pero, además de que en buena técnica procesal debió ampararse el motivo en el apartado a) del art, 193 LRJS, la exigencia de motivación se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006).

En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/1991, de 28/Enero;. 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2; y 184/1998, de 28/Septiembre, FJ 2), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes.

Significar que en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se contienen con meridiana claridad los criterios que sustentan y fundamentan la estimación de la demanda:

'En el caso enjuiciado consta acreditado que la demandante, junto con otros dos trabajadores más declararon huelga y la llevaron a efecto a partir del 4 de octubre de 2021, debido a los retrasos en los pagos y otras irregularidades denunciadas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo los únicos asesores en huelga, sin adherirse el resto de los asesores que formaban la plantilla. Los trabajadores huelguistas, en un momento determinado tienen conocimiento de que parte de su trabajo está siendo realizado por otros trabajadores no huelguistas voluntariamente y a instancia de los órganos gestores de la empresa.

(..) Consta acreditado que los trabajadores que no han secundado la huelga han realizado el trabajo que les hubiera correspondido realizar a los trabajadores en huelga, según el procedimiento de trabajo utilizado en el desarrollo de las funciones de asesores, según consta descrito en la resultancia fáctica de esta resolución y el funcionamiento del mismo. Del que procede aclarar que la 'Reasignación' es un acto administrativo que permite subir a la plataforma de la CAM las gestiones realizadas por los nuevos asesores. Así como de los emails el resto de los asesores solicitando las claves para acceder al sistema y trabajo de los huelguistas. El hecho de que los trabajadores en huelga no hayan consentido efectuar las reasignaciones, en nada desvirtúa que el trabajo se ha realizado, mediante el sistema de asesorar a emprendedores no propios por trabajadores no huelguistas. Es decir, que el hecho de no haber autorizado las reasignaciones, simplemente comparta que los datos no los puede grabar en la plataforma con su código de asesor, pero el trabajo se ha efectuado'.

Se desestima el primer motivo.

TERCERO.- El segundo motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa:

1.- Modificar el apartado 1 del hecho probado sexto, proponiendo esta redacción:

'La prestación de los servicios de atención y asesoramiento empresarial personalizado a emprendedores se realizará a través de las siguientes vías:

Presencial: las personas emprendedoras también serán atendidas presencialmente en cualquiera de los centros propios de la Comunidad de Madrid donde se vaya a situar un punto de asesoramiento emprendedores.

Telemática: mediante la aplicación web de gestión de la Comunidad de Madrid la empresa adjudicataria responderá a las consultas realizadas por los usuarios registrados en el portal de emprendedores www.emprendelo.es

Telefónica: las personas emprendedoras que así lo soliciten serán atendidas por teléfono a las consultas remitidas desde la zona Mi Portal del Portal de Emprendedores www.emprendelo.es. al igual que la vía telemática la empresa adjudicataria utilizará la aplicación web para gestionar la prestación de los servicios.'

2.- Modificar el apartado 3 del hecho probado sexto en el párrafo que señala proponiendo este texto:

'Desde esta opción del menú el asesor puede consultar no solo sus asesorados, sino todos los asesorados que tengan como asesor a alguno de la Comunidad de Madrid.

Si el asesor desea dar de baja de las otras herramientas a un emprendedor, deberá seleccionar el check para dicho emprendedor y pulsar el botón ?Dar de Baja' (Figura 18), con lo que el emprendedor pasará a formar parte de la lista de ''Histórico de Asesorados'.

En la lista de Histórico de Asesorados (figura 19), se visualizan a su vez dos listas; una de asesorados dados de baja por el propio asesor y otra de emprendedores que se dieron de baja de forma voluntaria del Portal, por lo que ya no desean recibir asesoría. Para la primera lista, existe la posibilidad de recuperar al emprendedor para poder facilitarle de nuevo asesoramiento, bien con el asesor que tenía o bien eligiendo del desplegable, un nuevo asesor de la Comunidad de Madrid'

3.- Modificar el hecho probado sexto punto 4 por esta redacción:

'Si el emprendedor quiere pasar su asesorado a otro de los asesores de la Comunidad de Madrid o un asesor AEDL, tendría que darle a reasignar, sobre él/los asesorado/s concreto/s y elegir en el menú, el asesor concreto al que querría asignar su asesorado.'

Y añadir en el mismo punto lo incidido en el documento número 2.2 de la propia demanda (pág. 91):

''Desde octubre, la Comunidad de Madrid ha asignado las claves a Valle, coordinadora del proyecto, para que sea directamente ella, y no los asesores, los que reasignen'.

4.- Eliminar la siguiente conclusión que, en su opinión, no es apoyada por ningún Hecho Probado (Fundamento Jurídico Cuarto):

''A lo que se añade que la dirección de la empresa no ha mantenido ninguna reunión con el comité de huelga.Por lo que procede concluir que se ha vulnerado el derecho de huelga llevado a cabo por la parte actora'.

CUARTO.- Ninguna de las modificaciones pretendidas merece alcanzar éxito, al no evidenciarse los errores in facto denunciados de modo indubitado y fidedigno, dado que la prueba ha sido valorada por la Juez de instancia con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97 LRJS, ponderando la documental en unión a la testifical, y motivando en cada hecho probado y luego en el fundamento de derecho primero de dónde ha obtenido los elementos de convicción, debiéndose recordar la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas en el apartado b) del art. 193 LRJS(documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).

QUINTO.- En el tercer motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, y discrepando de los fundamentos de la sentencia de instancia, denuncia infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional (Pleno, Sentencia 17/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 1168/2014) y del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sentencia de 4 de Julio de 2000, Rec. 75/2000), así como doctrina judicial asociada, haciendo valer, en síntesis, no existe motivo alguno que impida que el empresario, respetando las previsiones legales, mantenga el sistema productivo durante la huelga.

En su opinión, y en el presente caso, la sentencia de instancia no prueba de modo alguno que los trabajadores no huelguistas no desarrollasen distintas funciones de las que desarrollaban habitualmente, dado que:

1. Los asesores de la misma categoría profesional ostentan exactamente el mismo puesto con idénticas funciones (Hecho probado tercero y séptimo).

2. Las reasignaciones se contemplaban como una posibilidad en el portal de emprendedores (Hecho probado sexto, pág. 63 de las actuaciones).

3. No se ha acreditado por su inexistencia que se haya contratado trabajadores externos para realizar las mismas funciones.

4. No se ha acreditado la realización de horas extra por los asesores ni la movilidad entre centro de trabajos.

En consecuencia, y concluye, la sustitución interna ya sea por el sistema de trabajo o procedimiento de asignación no puede ser vulnerador o del derecho de huelga por cuanto se encuadra en el procedimiento ordinario de la empresa, ya sea a través de coordinación o a través de un medio técnico (plataforma electrónica), máxime cuando no se ha acreditado movilidad funcional alguna ostentando los trabajadores no huelguistas idénticas funciones que sus compañeros que secundaron la huelga.

SEXTO.-No le acompaña la razón a la UTE recurrente, desestimándose el tercer motivo.

Lo que ha quedado acreditado es que:

1.- La UTE demandada resultó adjudicataria, a través de concurso público, del programa de Asesoramiento a Emprendedores de la Comunidad de Madrid, contando con una plantilla de 8 asesores.

2.- Se han producido de forma sistemática retrasos en el pago del salario, retrasos que han superado los 15 días y en ocasiones 45 días. Esta situación se puso en conocimiento de los responsables de la UTE, sin haber conseguido solución. Por tal motivo, se interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en marzo de 2020, que se sustanció con la imposición de una multa a la UTE. La segunda denuncia a la Inspección de Trabajo, de junio de 2021, se encuentra en trámite. Igualmente, la situación de impago y retrasos sistemáticos fue denunciada a la Comunidad de Madrid, sin que conste respuesta.

3.- Tres trabajadores/asesores (de los 8 existentes en la plantilla de la empresa) decidieron plantear huelga para reivindicar los derechos que consideraban vulnerados: Impago y retraso en el abono del salario, adjudicación de diferente convenio colectivo.

Los trabajadores que se adhirieron a la huelga son:

La actora Eufrasia que ostenta el cargo de presidenta del Comité de Huelga.

Dª Lourdes.

D. Felix.

La huelga fue iniciada el 4 de octubre de 2021y fue comunicada a la Dirección de la UTE (doc. 1 votación de la huelga y doc. 2 comunicación).

4.- El procedimiento de trabajo utilizado en el desarrollo de las funciones de los asesores es el reseñado en el hecho probado sexto que aquí damos por reproducido.

5.- Unos 31 emprendedores han sido atendidos por asesores distintos a los asignados inicialmente (doc. 1). Los trabajadores en huelga habían atendido en los meses anteriores a estos emprendedores, y durante el tiempo de huelga han sido atendidos por otros trabajadores no huelguistas. Concretamente doña Eufrasia atendió en dos ocasiones a una emprendedora y en la tercera cita, cuando ella estaba en huelga, es atendida por otra asesora, que posteriormente le pide reasignación. Existen numerosos emails en los que se solicita reasignar tareas propias de otros huelguistas a instancia de trabajadores no huelguistas.

SEPTIMO.-La huelga, como derecho fundamental, es un derecho complejo en cuanto a su titularidad, porque, por una parte, es un derecho individual de cada trabajador, aunque de ejercicio colectivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril), mientras que, por otra, también forma parte de los derechos inherentes al ejercicio de la libertad sindical por parte de las organizaciones sindicales.

La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28, confiriéndole una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante el máximo intérprete constitucional ( arts. 53 , 81 y 161 C.E). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de ceder ante otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores. Son facultades del derecho de huelga la convocatoria, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada.

El artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula las relaciones laborales, prohíbe a las empresas 'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma'.

El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado 'esquirolaje externo'. Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994, que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo. A su vez, el artículo 8.10 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000, tipifica como infracción muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. Se deduce, por tanto, que la referencia pasa a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se viene a prohibir son las medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa sea previa a la huelga. El concepto de 'esquirolaje interno'responde a una creación jurisprudencial de nuestro TC consistente en la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas.

OCTAVO.-La sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. En un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por tanto, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Es clara la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, y la proscripción del ' esquirolaje interno'. La legitimidad del esquirolaje interno no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo. Si bien es cierto que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 se refiere únicamente a la 'sustitución externa' de los huelguistas, no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad, toda vez que también la sustitución interna de trabajadores huelguistas puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales.

NOVENO.-Aunque genéricamente, conforme al Diccionario RAE, se entiende por 'esquirol' 'el obrero que trabaja cuando hay huelga', también el término hace referencia al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista y a partir de esta segunda acepción se viene a entender por 'esquirolaje' la sustitución de los trabajadores huelguistas, bien por trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga (esquirolaje externo), bien por trabajadores de la propia empresa, no huelguistas, a los que se les modifica las condiciones de lugar, tiempo y/o modo del trabajo (esquirolaje interno).

Puede suceder que el empresario, ante la imposibilidad de sustituir a los trabajadores huelguistas por trabajadores externos a la empresa, recurra a los trabajadores no huelguistas para cubrir las necesidades generadas por la ausencia de los huelguistas. El principal problema que plantea esta situación es el de hasta qué punto es lícita en una huelga legal -ya que en una huelga ilegal el empresario podría defenderse de la misma con todos los medios admisibles en derecho,- la utilización de los trabajadores de la empresa no huelguistas, adscribiéndolos a distintas funciones, exigiéndoles un mayor rendimiento, aumentándoles la jornada laboral, modificándoles el horario de trabajo, cambiándoles de centro de trabajo o, incluso, desplazándoles de localidad que implique un cambio en la residencia habitual del trabajador.

El conflicto se presenta así entre el interés de los trabajadores huelguistas de que la huelga sea eficaz, el interés del empresario a defenderse de la huelga con los medios no prohibidos por la ley en orden a una reorganización productiva y el interés de los trabajadores no huelguistas a que se respete su libertad de trabajo, ya que en nuestro ordenamiento, según el Tribunal Constitucional, la huelga no es un deber sino un derecho ('existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participación en el plan huelguista de los trabajadores no huelguistas': Fundamento jurídico nº 10 de la STC de 8 de abril de 1981) y esta libertad de trabajo resultaría atacada si, por la imposibilidad empresarial de modificar las condiciones de trabajo como solución menor, hubiera que llegar al cierre patronal de la empresa o centro de trabajo afectado, con la consiguiente suspensión de los contratos de trabajo y pérdida del salario de los no huelguistas 'ex art. 12.2 del RDLRT'.

DÉCIMO.- Uno de los mayores avances de la historia de la humanidad ha sido el derecho de huelga. La huelga tiene como fin equilibrar una situación de poder a priori desigual, en la que el empresario tiene un poder mayor que el obrero o el trabajador, a diferencia del ámbito civil en el que las relaciones son más horizontales. Por este motivo, la huelga es un excelente medio de progreso social para los trabajadores, frente al medio empresarial que es el cierre patronal.

UNDÉCIMO.-Durante la huelga el empresario tiene el deber de vigilar que sus mandos intermedios no incurran en un esquirolaje interno espontáneo, pues la vulneración del derecho de huelga, en todo caso, se entiende producida por el hecho de la sustitución de los trabajadores huelguistas.

Cual proclama la STS, 4ª, de 6 de mayo de 2021, nº 499/2021, Recurso 4975/2018, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, supone un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales, sin que sea necesario que exista un ejercicio activo del poder de dirección impulsando la sustitución de los huelguistas, ya que la vulneración del derecho de huelga se produce también a consecuencia del no ejercicio del poder de dirección, y la empresa podría haber ejercido su poder para impedir que los mandos intermedios realizaran las funciones que desempeñaban los huelguistas.

En esta dirección la STCO 33/2011 señala que:

'El empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. El entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral'.

DUODÉCIMO.- Siguiendo a la STS, 4ª, de 3 de febrero de 2021, nº 153/2021, Recurso 36/2019, la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa:

'...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros'.

Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En esta dirección STC 33/2011, seguida por las SSTS/4ª de 8 junio 2011 -rec. 144/2010-, 5 diciembre 2012 -rec.265/2011-, 20 abril 2015- rec. 354/2012- y 13 enero 2020 - rec. 138/2018-, entre otras).

DÉCIMO-TERCERO.- En suma, el empresario no está legitimado para utilizar sus facultades de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores ( arts.20, 39 y 40 ET) con el objeto de limitar o impedir el ejercicio del derecho de huelga, no pudiendo sustituir, en base a dichas facultades, a los huelguistas por trabajadores pertenecientes a su plantilla con anterioridad a la huelga, que no secunden la misma. Ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros ( STCO 28-3-11).

Es ilícita la sustitución interna de los trabajadores huelguistas por otros trabajadores del mismo centro de trabajo, de igual o superior nivel profesional, para desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas ( STS 8-5-95, STSJ Andalucía - Sevilla de 4-5-99, Rec. 849/99), inclusive cuando se sustituye internamente a los trabajadores huelguistas con trabajadores pertenecientes a los puestos de dirección de la misma empresa, aunque la empresa alegue que lo hicieron de manera espontánea y no obedeciendo a instrucciones de la empresa ( STSJ Navarra 9-6-06); también la utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores ( SAN 29-10-14, confirmada por STS 18-3-16); tanto la realización por parte del superior de las funciones correspondientes a los trabajadores en huelga, cuando se trata de funciones que éste sólo desempeña de manera ocasional o excepcional pero no ordinaria ni habitual.

DÉCIMO-CUARTO.-Pues bien, descendiendo al caso sometido a nuestra consideración, la Sala comparte los criterios de la sentencia recurrida y del informe del Ministerio Fiscal obrante en autos (folio 301) de que la UTE ha vulnerado el derecho de huelga través del denominado esquirolaje interno. La demandante, junto con otros dos trabajadores más, declararon la huelga y la llevaron a efecto a partir del 4 de octubre de 2021, debido a los retrasos en los pagos y otras irregularidades denunciadas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo los únicos asesores en huelga, sin adherirse el resto de los asesores que formaban la plantilla. Los trabajadores huelguistas en un momento determinado tienen conocimiento de que parte de su trabajo está siendo realizado por otros trabajadores no huelguistas voluntariamente y a instancia de los órganos gestores de la empresa. Y, en definitiva, los trabajadores que no han secundado la huelga han realizado el trabajo que les hubiera correspondido realizar a los trabajadores en huelga, según el procedimiento de trabajo utilizado en el desarrollo de las funciones de asesores, según consta descrito en la resultancia fáctica de esta resolución y el funcionamiento del mismo.

DÉCIMO-QUINTO.- El recurso de la CAM destina el primer y único motivo del recurso a denunciar infracción los artículos 218.1, 2 y 3 de la LEC 1/2000, 120, apartado 3°, de la CE, así como del art. 197 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Defiende, en esencia, la sentencia recurrida no motiva el por qué se la condena subsidiariamente colocándola en indefensión y que, en todo caso, ninguna responsabilidad le es exigible, dado que la responsabilidad en todo caso le es atribuible a la UTE en cuanto adjudicataria del contado admisible.

Si bien se nota en falta en la sentencia recurrida un desarrollo más detenido y acabado de las razones que le llevan a declarar la responsabilidad subsidiaria de la CAM, no consideramos que sea incongruente, dado que parece deducirse la declara en razón a que fue la CAM quien adjudicó en un concurso público a la UTE el programa de asesoramiento a emprendedores.

Pero, dicho esto, asiste la razón a la CAM en que ni de la de la Ley del Contratos del Sector Público, ni de ninguna otra es posible atribuirle responsabilidad subsidiaria por un comportamiento vulnerador del derecho de huelga que es achacable exclusivamente a la UTE, por cuanto la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista, cual precisa el artículo 197 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que la sentencia ha de revocarse en este extremo, absolviendo a la CAM, pues no consta ninguna actuación de esta última encaminada a impedir por acción u omisión el legítimo derecho de huelga por los trabajadores

En suma, se desestima el recurso de la UTE y estima el de la CAM, procediendo condenar en costas a la UTE recurrente por importe de 700 euros más IVA ( art. 235 LRJS) así como a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos citados

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación nº 559/2022 interpuesto por la UTE CEM AMITAS EUROTRADINGS, integrada por las empresas Asociación Madrileña de Trabajadores Autónomos, Centro de Enseñanzas Modernas 2001, SL., y Eurotrading Atlantica, SL, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid de 13 de septiembre de 2021en sus autos nº 1091/2021, en virtud de demanda deducida por Doña Eufrasia frente a los recurrentes, interviniendo, también el Ministerio Fiscal sobre derechos fundamentales, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Comunidad de Madrid, revocando en parte el fallo de la sentencia recurrida, la absolvemos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo la condena a la UTE demandada por vulneración del derecho fundamental de huelga

Condenamos en costas a UTE CEM AMITAS EUROTRADINGS por importe de 700 euros más IVA y a la pérdida del depósito para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000055922.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.