Sentencia Social Nº 6734/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3484/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

Barcelona, 18 d'octubre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6734/2013

En el recurs de suplicació interposat per Belen a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 31 de juliol de 2012 dictada en el procediment núm. 42/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Areas, S.A., Sant Pau Forns de Pa, S.L., Fondo de Garantia Salarial, Pecosar i Grup, S.L., Padeblat, S.L., Marc Croisantines, S.L. i Angelats Turro Jaume, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 5-1-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 31 de juliol de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Belen contra ANGELATS TURRO JAUME, AREAS SA, MARC CROISSANTINES SL, PADEBLAT SL, PECOSAR I GRUP SL y SANT PAU FORNS DE PA, SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercidas en su contra.

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre el FOGASA.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con las siguientes condiciones laborales: con la categoría profesional de dependienta, un sueldo mensual bruto de 1.127,53 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias y una antigüedad en la empresa de 21 de septiembre de 2005 (categoría profesional no discutida, salario según hojas de salario obrante en las actuaciones -folios 129 a 133- y antigüedad acreditada por dichas hojas de salario y contrato obrante en las actuaciones -folios 64 a 68).

SEGUNDO.- Mediante carta, fechada en 24 de noviembre de 2011, se le notificó a la trabajadora por la empresa demandada que procedía a su despido disciplinario, por los motivos que se recogían en la misiva, que se da por reproducida. (hecho no controvertido, folios 79 a 82).

TERCERO.- En fecha 18 de noviembre de 2011, acabó su jornada laboral a las 13:45 horas en la tienda que la demandada Sant Pau Forns de Pa tiene en la calle Ferran Puig, 9 de la localidad de Girona. Unas horas más tarde su compañera, en concreto, a las 20.44 horas, su compañera de trabajo Joaquina procedió a cerrar la tienda tras finalizar el turno de tarde y tras dejar depositado en la caja fuerte que existía en la tienda el dinero de la recaudación del día y el cambio de caja de la tienda.

Tres minutos más tarde la actora vestida con un gorro abre parcialmente la persiana y accede al interior dirigiéndose al interior de la tienda donde se encuentra la caja fuerte de la que regresa instantes después y abandona la tienda. A las 04:43 se vuelve a apreciar nuevos movimientos por la cámara de seguridad y apreciándose que el repartidor Sr. Segismundo procedió a entrar en la tienda para descargar género sin acercarse en ningún momento a la zona donde se encuentra la caja fuerte. No se producen nuevos movimientos hasta las 06:31 horas cuando su compañera Ramona entra en la tienda para empezar su jornada y tras comprobar la falta del dinero lo pone en conocimiento (hechos acreditados por la testificales de Sra. Joaquina , Sra. Marí Jose , Sra. Apolonia , Sr. Juan Ignacio , pen drive obrante en actuaciones de las cámaras de seguridad y por apreciación inmediata de la prueba por el juzgador).

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

QUINTO.- Se intentó conciliación administrativa previa sin efecto en fecha 20 de diciembre de 2011 (folio 5).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar (Sant Pau Forns de PA, S.L.). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la treballadora demandant contra la sentència de 31 de juliol de 2012 que el declara procedent, és per revisar els fets provats i per examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193, b ) i c) de la vigent Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

L'empresa formula escrit d'impugnació al recurs i, respecte dels documents que aporta la recurrent juntament al escrit de formalització de la suplicació en base a l'article núm. 233 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, s'oposa perquè invoca la independència de jurisdicció per jutjar uns mateixos fets.

Segon. En el primer objecte del recurs postula la modificació del fet provat tercer segon paràgraf de la sentència i proposa que es canviï la referència a 'la actora vestida amb gorra obre parcialment la persiana i ...' per ' una persona' vestida amb gorra .....Modifica igualment la referència de les proves que consten en el fet provat tercer entre parèntesi, que entén s'han de referir com a ' fets acreditats pel pen drive que consta en actuacions sobre les càmeres de seguretat). Fa consideracions sobre la transcendència de la modificació perquè combat que la magistrada es base únicament en prova indiciaria basada en les declaracions de les dues testimonis i en la constitució física de la demandant quan en el vídeo no es pot apreciar tan sols si es tracta d'home o de dona.

Adjunta documentació del Aute del Jutjat d'Instrucció núm. 1 de Girona de 3 de desembre de 2012 en el procediment de Prèvies 4.092/2011 que decreta sobreseure provisionalment les diligències i el seu arxiu així com Acta del visionat de l'enregistrament.

Volem recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'actual article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància, qui aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei 36/2011 , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal, tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina s'ha manifestat de manera inveterada quant a la manca d'eficàcia i idoneïtat dels mitjans de prova per a la revisió en suplicació, com les proves d'interrogatori de part en judici i testifical, o els escrits de part ( SS.TS. de 18 de març de 1974 , 17 de maig de 1976 , 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976 ).

Tenint en compte la doctrina jurisprudencial citada, i prèviament a decidir sobre aquest objecte del recurs, desestimem l'admissió dels documents aportats de nou per la treballadora perquè encara que siguin posteriors a la vista oral i a la data de dictar sentència, no aporten elements nous als fets provats, els quals mostren el convenciment judicial del magistrat social en el procediment d'acomiadament disciplinari a partir de les proves practicades i dels elements de convicció aportats per les parts a la vista oral, tota vegada que els objectius jurisdiccionals del procediment laboral i els de la instrucció en procediment de diligències prèvies 4092/2011 del Jutjat d'Instrucció 1 de Girona d'un possible il lícit penal són diferents, de forma que les decisions en un dels ordres judicials no vincula l'altre ( STS. de 11 de novembre de 2004 per totes) .

Els fets s'enjudicien i decideixen en diferents perspectives de legalitat, sense que la decisió de la jurisdicció en l'ordre penal sigui prejudicial de l'ordre social de la jurisdicció, perquè els fets poden no ser constitutius d'una infracció penal i sí d'una falta disciplinària en el treball objecte de sanció en base al poder disciplinari del empresari segons l'article núm. 20 i 54 del Estatut dels Treballadors. En l'àmbit penal és d'aplicació el principi de presumpció d'innocència, que no limita la profusió de proves que pot aportar l'empresa en l'àmbit laboral, a diferència del penal en el qual l'empresa no és part. La valoració i decisió judicial en l'ordre penal de la jurisdicció no vincula ni és determinant de la decisió judicial laboral sobre uns mateixos fets, perquè aquests s'enjudicien en base a responsabilitats diferents, una de l'ordre penal i l'altra en el procediment present, de responsabilitat disciplinària laboral en base a l'obligació del compliment dels deures bàsic contemplats en l'article núm. 5 i art. núm. 20.2 del Estatut dels Treballadors ( RD Legislatiu 1/1995).

Respecte a la pretensió revisora fàctica, en aplicació de la doctrina jurisprudencial citada i de la naturalesa excepcional del recurs de suplicació, desestimem aquest objecte del recurs tota vegada que l'ordre social de la jurisdicció te una única instància judicial a través dels Jutjats Socials. La recurrent es basa en prova d'enregistrament que el magistrat ha visionat i valora de forma raonada i motivada en el quart Fonament de dret . El convenciment judicial igualment es fonamenta en prova testifical que no pot ser objecte de revisió en suplicació així com en l'apreciació de la constitució física de la recurrent i les persones que testifiquen, i explicita el convenciment al qual arriba en base a la percepció de les proves gràcies al principi d'immediació.

Tercer. En el tercer objecte del recurs denuncia la infracció de l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social en relació amb l'article núm. 386 de la Llei d'Enjudiciament Civil. Resumidament manté que els indicis pels quals el magistrat arriba a la conclusió de l'autoria de la treballadora demandant constitueixen prova suficient. Atès que el pen drive no mostra de forma clara si la persona que va accedir a la tenda després de la jornada laboral és home o dona no pot haver prova clara de que es tractés de la recurrent sense que en aquest cas es pugui recórrer a presumpcions. Conclou que no podent exigir una prova diabòlica a la treballadora de què no era ella davant les presumpcions indicades correspon declarar improcedent l'acomiadament disciplinari per manca de prova de l'autoria dels fets imputats i únicament deduccions de les testimonis i del mateix magistrat, de manera que no és d'aplicació els articles 16 i 18 del Conveni col lectiu del sector del Comerç en General de Girona per als anys 2009-2013.

Ens remetem als fets provats no modificats en els quals conta que la recurrent es va introduir a la tenda el dia 18 de novembre de 2011 a les 20,47 hores, després d'haver acabat la seva jornada laboral a les 13,45 hores amb la clau de l'establiment en el seu poder. Va encendre els llums es va apropar a la caixa i en saber la combinació

per obrir-la va treure diners que després al iniciar la jornada en torn del matí es van trobar a faltar. Existeix coincidència entre les parts i el magistrat què l'enregistrament per la càmera de seguretat instal lada en el local no permet identificar amb precisió la persona que entra a la tenda a l'hora assenyalada, perquè es tapava amb gorra a efectes precisament no ser reconeguda. El cert però és que la persona que va entrar tenia les claus del local i sabia la forma d'obrir la caixa, i que en l'establiment les tres dependentes són les que tenen claus de l'accés a la tenda i coneixen la combinació de la caixa. La comparació que fa el magistrat sobre la complexió física de les tres dependentes és lògica i procedent, atenent a la motivació dels elements que l'han dut a la convicció de què únicament podia ser la recurrent qui va entrar al local aquella hora.

L'article 386 de la Llei d'Enjudiciament Civil se'l ha de relacionar amb l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social i article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil. Davant l'enregistrament deficient, la recurrent repassa la prova testifical practicada i pretén una versió de la visió de l'enregistrament de les càmeres de seguretat oposada a la percepció judicial de la pràctica de la prova del visionat enregistrat per les càmeres de seguretat efectuada en la vista oral. No pot pretendre la recurrent variar en la vista oral de l'acomiadament l'apreciació judicial a partir del convenciment d'allò visionat en el jutjat d'instrucció de l'enregistrament de les càmeres de seguretat en el centre de treball. El Jutjat d'instrucció es fixa en l'autoria d'un il lícit penal sense haver de tenir en compte les circumstàncies laborals concurrents.

Quart. Amb cita de la Sentència del TSJ de Mallorca de 21 de maig de 2013 (rec. 57/2013), per totes, sobre les presumpcions judicials , recordem que la Sentència del Tribunal Suprem de 5 de març de 1990 declara que 'las presunciones, como medio supletorio de la prueba directa, tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo'. I que la doctrina constant i reiterada del TS.com la Sentència de 10 de maig de 2001 o de 31 de març de 1987 , que 'las presunciones no establecidas por la ley corresponde apreciarlas en exclusiva al Juzgador de instancia, constituyendo una facultad soberana de éste'.

Es poden impugnar en suplicació les presumpcions judicials efectuades pel jutge de la instància per part del litigant perjudicat a partir de prova en contra tan en base a la inexistència del fet provat com per la falta de la necessària relació del fet provat i el que es presumeix.

L'afirmació fàctica de la sentència recorreguda que consta en el tercer fet provat es basa en prova d'indicis que porta a la presumpció judicial que permet i regula l'article núm. 386.1 de la Llei d'Enjudiciament Civil. A partir dels fets certs admès i provat que les úniques persones que tenen claus d'accés a la tenda són la recurrent i dos dependentes mes, que les úniques tres persones que coneixen la clau de la caixa són aquestes tres dependentes, i que la complexió física de l'acomiadada és la mes semblant a la de la persona enregistrada que va entrar fora d'hores de treball a la tenda i es va apropar a la caixa, el magistrat presumeix la certesa als efectes del procés, d'un fet cert conseqüent als provats i admesos amb el presumpte segons la lògica. Així ho motiva extensament en el cinquè Fonament de Dret.

La recurrent com a perjudicada, davant la possibilitat de ser reconeguda en l'enregistrament atès que coneixia l'existència i instal lació de càmeres en la tenda, podia practicar una prova en contrari , tal com igualment preveu l'apartat 2 d'aquesta norma processal. La presumpció judicial de la sostracció de diners per part de la treballadora no ha quedat destruïda, de forma que desestimem aquest motiu del recurs.

En conseqüència amb el raonat, confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial igeneral aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la treballadora demandant Doña. Belen contra la Sentència de 31 de juliol de 2012 dictada pel Jutjat social núm. 3 de Girona en el procediment núm. 42/2012 que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.