Sentencia SOCIAL Nº 674/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 911/17 -J- Sentencia nº 674 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 674 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 736/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Andaluz de Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Empresa Francisco Nieto Ortiz Construcciones S.L. e Ibermutuamur, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día treinta de junio de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Luis María , N.I.F. NUM000 , nacido el día 19.2.1969, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM001 , causó baja por I.T. el día 13.3.2013, derivada de enfermedad común (lumbalgia) hasta el día 12.3.2014, fecha en que causó alta por control INSS-duración 12 meses (folio 42).



SEGUNDO.- En fecha de 19.3.2010 se le diagnosticó lumbalgia crónica recurrente (folio 167).



TERCERO.- En fecha de 17.5.2010 se le diagnosticó lumbalgia más frecuente e intensa en paciente con diagnóstico de hernia discal (folio165).



CUARTO.- En fecha de 17.3.2011 se le realizó un RM donde se refleja que existe una lumbalgia crónica (folio 162), lo mismos que en informe de 3.3.2011 (folio 163).



QUINTO.- El día 4.10.2012 fue intervenido siendo el diagnóstico lumbalgia protusiones discales lumbares (folios 159 y 160).



SEXTO.- El actor acudió consulta del Hospital Virgen del Rocío en fecha de 21.11.2012 en que, en apartado de anamnesis aparece 'paciente con cuadro de lumbalgia y ciatalgia persistente que aumenta con la realizaciónde cualquier actividad. Actualmentepresentaciatalgia derecha sin buen control analgésico, motivo por el que ha tenido que acudir en varias ocasiones a urgencias. Tras la persistencia de los síntomas se decide realización de termocoagulación de nerviosde Lusckaspara control del dolor. Es intervenido el 4-10-12 realizándosetermocoagulación de nerviosde Lusckas a nivel L4-L5 y L5-S1 bilateralmente'. En plan de actuación se recoge 'evitar coger pesos y hacer esfuerzo y realizar cualquier tipo de actividad que suponga sobrecarga para su columna'(folio 214 y 215).

SÉPTIMO.- El actor fue contratado por Francisco Nieto Ortiz Construcciones S.L. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de fecha de 21.2.2013, hasta el día 31.3.2013 por fin de contrato (folio 182). Dicha empresa tiene cubierta la contingencia común de I..T. en la Mutua Ibermutuamur.

OCTAVO.- En fecha de 20.2.2013 se emitió Informe de Rehabilitación, en que consta 'ha seguido tratamiento rehabilitador sin mejoría alguna. No ha tolerado la fisioterapia por agudización de la clínica dolorosa, por lo que le dieron de alta de dicho tratamiento rehabilitador (folio 216).

NOVENO.- LaMutua, por escrito de 10.4.2013, denegó al actor el derecho a la prestación económica de I.T., porque en la fecha de su afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social ya tenía las mismas lesiones que determinaron su situación actual de baja, sin que se hubiera producido agravación de las mismas (folio 188).

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 14.-5.2013 (folio 192), que fue desestimada por Resolución de fecha 28.5.2013 (folio 200), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

UNDÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 21.7.2014 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual (folios 173 y 174).



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se condenara a la Mutua codemandada a que le abonara las prestaciones por la incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciada el 13 de marzo de 2013, lo que le fue negado por esa Mutua al considerar que había actuado fraudulentamente para obtener la prestación, al tener una enfermedad previa que le impedía realizar las tareas propias de su profesión de albañil.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la modificación del Hecho Probado Undécimo, postulando que se le dé la siguiente redacción: 'Existe una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 13-11-2012 denegando la incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, si bien posteriormente, al período laboral que nos ocupa, existe otra resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida de 21-07-2014 que esta vez sí reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual al producirse una mejoría en sus lesiones y un posterior agravamiento de las mismas' . El hecho probado cuya modificación se pretende sólo menciona esta segunda resolución. Como la primera consta en los autos y es relevante en la argumentación que después efectúa el actor, procede la modificación postulada, salvo la última frase, que es valorativa y, por tanto, impropia de figurar en ese apartado.



SEGUNDO.- El segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 130 a) de la Ley General de la Seguridad Social , y 3 de Código Civil , manteniendo que el actor estaba en condiciones de trabajar a la fecha de inicio de la relación laboral que la Mutua tacha de fraudulenta, como lo denota el que poco más de tres meses antes de su inicio se declaró que no estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual en ninguno de sus grados.

Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es reciente ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03 ), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06 ), además de en otras muchas posteriores, por todas la de 30-11-17 - que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar, bien por prueba directa o por la vía indiciaria, que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad. por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social , no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad.

En este supuesto, consta acreditado que el actor, albañil, estaba diagnosticado de lumbalgia crónica recurrente desde marzo de 2010, y en mayo de ese año de hermia discal, lo que se reiteró en marzo de 2011. El 4 de octubre de 2012 fue intervenido siendo el diagnostico de lumbalgia con protusiones discales lumbares. Se le practicó termocoagulación de nervio de Lusckas para controlar el dolor, a nivel L4-L5 y L5- S1, siéndole recomendado que no cogiera pesos, así como que no hiciera esfuerzos o cualquier otra actividad que supusiera sobrecarga para su columna. El 21 de noviembre de 2012 acudió al Hospital Virgen del Rocío, presentando ciatalgia derecha sin buen control analgésico. Estuvo en rehabilitación hasta el 20 de febrero de 2013, fecha en la que se le dio el alta en ese tratamiento al no tolerarlo, con agudización de la clínica dolorosa.

Al día siguiente suscribió relación laboral a tiempo completo como albañil, causando baja por incapacidad temporal el 13 de marzo de 2013. Antes, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 13-11-2012 se le había denegado que estuviera afecto de incapacidad permanente, 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente', si bien posteriormenteexiste otra resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida de 21-07-2014 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual por las dolencias lumbares que presentaba.

En este caso, compartiendo el criterio de la sentencia recurrida, parece claro que hay indicios suficientes para considerar que la relación laboral se concertó con la finalidad de obtener unas prestaciones por incapacidad temporal a las que de otra forma no tendría derecho al no estar en alta a la fecha de su inicio. Y no por que tuviera dolencias lumbares con anterioridad al inicio de la relación, lo que ya hemos visto que no sería suficiente para considerar acreditada la conducta fraudulenta, sino por el hecho de que el día antes le había sido suspendido el tratamiento rehabilitador por reagudización sintomática, lo que hacía desaconsejable su continuación. Cierto es que poco más de tres meses antes se había declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que no estaba afecto de incapacidad permanente, haciéndose mención que lo que procedía era la incapacidad temporal en caso de reagudización sintomática, pero esa reagudización consta acreditada, como hemos dicho, por informe del médico rehabilitador del día anterior a la suscripción de la relación laboral temporal bajo cuya cobertura inició la incapacidad temporal. Así, con esos datos, es lógica la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia, pues mal podía desempeñar las tareas propias de albañil, que suponen sobrecargas de la columna lumbar, cuanto estaba en período de reagudización de la lumbalgia crónica que padecía.

En consecuencia, no podemos sino compartir el criterio mantenido en la sentencia recurrida, por lo que procede su confirmación, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra la Mutua Ibermutuamur, Francisco Nieto Ortiz Construcciones S.L, el Servicio Andaluz de Salud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintidós de febrero de 2018.