Sentencia SOCIAL Nº 674/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000373/2019
NIG: 3501744420170000991
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000674/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000933/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Nemesio ; Abogado: FERNANDO DAVILA MARTIN
Recurrente: Onesimo ; Abogado: JUAN MANUEL VERDUGO MUÑOZ
Recurrido: NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L.; Abogado: RAUL LUNA ZURITA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000373/2019, interpuesto por D. Nemesio y Onesimo , frente a Sentencia
000460/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario los Autos Nº 0000933/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Nemesio y D. Onesimo frente a NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L y el FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Nemesio -quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. (folio 116 actuaciones)-, ha prestado sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la mercantil demandada, NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L., con una antigüedad de veintiséis de febrero de dos mil dieciséis y una categoría profesional de operario, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario día de 63,26 € (datos contenidos en el hecho primero de la demanda, conformidad expresa de ambas partes).

El trabajador actor, don Onesimo -quien no consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical, y el cual agotó el preceptivo trámite de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. (folio 84 actuaciones)-, ha prestado sus servicios laborales profesionales bajo dependencia de la mercantil demandada, NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L., con una antigüedad de dieciséis de agosto de dos mil diez y una categoría profesional de ayudante, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario mensual de 1.500,05 € (datos contenidos en el hecho primero de la demanda, conformidad expresa de ambas partes).



SEGUNDO. La mercantil demandada comunicó a don Nemesio su despido disciplinario con fecha de efectos de diecisiete de agosto de dos mil diecisiete por medio de comunicación escrita con el siguiente tenor literal que cabe recoger '.ha tomado la decisión de sancionarle por la comisión de FALTA MUY GRAVE en virtud de artículos 49 c) y 48 h) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.El pasado viernes, 11 de agosto de 2017, al comenzar su turno de trabajo, se repartieron como viendo siendo habitual de forma diaria los trabajos, asignándosele a usted los mismos trabajos que a sus compañeros D. Onesimo y D. Jose Luis . Dichos trabajos consistían en la limpieza del tanque de lodos de la sala 6, en la Central Diésel Las Salinas de Fuerteventura, propiedad de nuestro cliente ENDESA, donde usted habitualmente presta sus servicios. Según transcurre la jornada, se deriva al Sr. Onesimo a las labores de un trabajo preventivo de limpieza, dado que en ese momento no se contaba con mini cubas para el vaciado del tanque. Sin embargo, tanto a usted como al Sr. Jose Luis , se les mantiene con los trabajos asignados a primera hora de la mañana, limpiando bombas y mangueras utilizadas en las jornadas anteriores. Según el testimonio de sus compañeros D. Carlos Miguel y D. Jose Luis , al conocer este cambio de funciones de su compañero D. Onesimo , se dirige usted a él y le propina dos 'cachetes' en las mejillas, quejándose de que siempre le tocan a él trabajos más fáciles, habiendo entendido usted que dicho cambio de tareas había sido exigido previamente por el Sr. Onesimo . Alrededor de las 9:40 horas, los trabajadores Carlos Miguel y Jose Luis , quienes se encontraban en la casa repartiendo los bocadillos, escuchan gritos en el exterior de la misma, y se encuentran a usted y al Sr. Onesimo enzarzados en una grave discusión, en la que median todo tipo de empujones, golpes e improperios. De dicha discusión también son testigos varios trabajadores del propio cliente ENDESA. En vista del cariz que estaban tomando los acontecimientos, tanto sus compañeros de Nervión Industries como los de Endesa, intervienen, consiguiendo separarles, y vuelven todos a sus labores. Sin embargo, a los pocos minutos, su compañero Carlos Miguel los escucha nuevamente discutiendo en los baños, y vuelve inmediatamente a separarlos. No obstante, ustedes salen de los baños empujándose, golpeándose e insultándose de nuevo, teniendo que acudir los compañeros de ambas empresas a separarlos nuevamente. Tras este segundo altercado, el Sr. Jose Luis se acerca a la caseta de obra en la que se encuentra la oficina de Nervión Industries para comunicar al Responsable de Seguridad de la Obra, D. Balbino , lo que acababa de suceder. Este último sale de la caseta y vuelve a verles a usted y al Sr. Onesimo , golpeándose, empujándose e insultándose gravemente, siendo por tercera vez separados por los compañeros de ambas empresas. No obstante lo anterior, por cuarta vez retoman los graves insultos y descalificaciones, siendo ya esta vez el Sr. Balbino junto al trabajador D. Carlos Miguel quienes acuden a separarlos. Verbalmente usted ha relatado que a consecuencia de los hechos previamente descritos se han seguido actuaciones penales, habiéndose celebrado, al parecer, un juicio rápido en la mañana de ayer, 16 de agosto. Ante la gravedad de los hechos, nuestro cliente Endesa envía un escrito a Nervión Industries en la misma mañana del viernes 11 de agosto de 2017, solicitando expresamente se prohíba su acceso a las instalaciones de la Central Diésel Las Salinas, así como se tomen las medidas disciplinarias oportunas. Dicho comportamiento es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE según se recoge en el artículo 48 h del antecitado Acuerdo Estatal.Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo.' (doc. 8 demandada).

La mercantil demandada comunicó a don Onesimo su despido disciplinario con fecha de efectos de diecisiete de agosto de dos mil diecisiete por medio de comunicación escrita con el siguiente tenor literal que cabe recoger '.ha tomado la decisión de sancionarle por la comisión de FALTA MUY GRAVE en virtud de artículos 49 c) y 48 h) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.El pasado viernes, 11 de agosto de 2017, al comenzar su turno de trabajo, se repartieron como viendo siendo habitual de forma diaria los trabajos, asignándosele a usted los mismos trabajos que a sus compañeros D. Nemesio y D. Jose Luis . Dichos trabajos consistían en la limpieza del tanque de lodos de la sala 6, en la Central Diésel Las Salinas de Fuerteventura, propiedad de nuestro cliente ENDESA, donde usted habitualmente presta sus servicios. Según transcurre la jornada, se le deriva a usted a las labores de un trabajo preventivo de limpieza, dado que en ese momento no se contaba con mini cubas para el vaciado del tanque. Sin embargo, a sus otros dos compañeros, se les mantiene con los trabajos asignados a primera hora de la mañana, limpiando bombas y mangueras utilizadas en las jornadas anteriores. Alrededor de las 9:40 horas, los trabajadores Carlos Miguel y Jose Luis , quienes se encontraban en la casa repartiendo los bocadillos, escuchan gritos en el exterior de la misma, y se encuentran a usted y al Sr.

Nemesio enzarzados en una grave discusión, en la que median todo tipo de empujones, golpes e improperios.

De dicha discusión también son testigos varios trabajadores del propio cliente ENDESA. En un momento de dicha trifulca, sus compañeros observan cómo usted empuja al Sr. Nemesio contra la caseta de la subcontrata Novotec, levantándole a éste del suelo. En vista del cariz que estaban tomando los acontecimientos, tanto sus compañeros de Nervión Industries como los de Endesa, intervienen, consiguiendo separarles, y vuelven todos a sus labores. Sin embargo, a los pocos minutos, su compañero Carlos Miguel los escucha nuevamente discutiendo en los baños, y vuelve inmediatamente a separarlos. No obstante, ustedes salen de los baños empujándose, golpeándose e insultándose de nuevo, teniendo que acudir los compañeros de ambas empresas a separarlos nuevamente. Tras este segundo altercado, el Sr. Jose Luis se acerca a la caseta de obra en la que se encuentra la oficina de Nervión Industries para comunicar al Responsable de Seguridad de la Obra, D.

Balbino , lo que acababa de suceder. Este último sale de la caseta y vuelve a verles a usted y al Sr. Nemesio , golpeándose, empujándose e insultándose gravemente, siendo por tercera vez separados por los compañeros de ambas empresas. No obstante lo anterior, por cuarta vez retoman los graves insultos y descalificaciones, siendo ya esta vez el Sr. Balbino junto al trabajador D. Carlos Miguel quienes acuden a separarlos, observando daños físicos en el rostro de Nemesio , con sangre en la nariz y en un lado de la cara. Posteriormente, la empresa es informada de que el Sr. Nemesio ha tenido que acudir al Servicio Médico de Urgencias, con fracturas en uno de sus dedos. Asimismo, verbalmente ha relatado su denuncia en vía Penal contra usted, sobra la que, al parecer, se celebró un juicio rápido en la mañana de ayer, 16 de agosto. Ante la gravedad de los hechos, nuestro cliente Endesa envía un escrito a Nervión Industries en la misma mañana del viernes 11 de agosto de 2017, solicitando expresamente se prohíba su acceso a las instalaciones de la Central Diésel Las Salinas, así como se tomen las medidas disciplinarias oportunas. Dicho comportamiento es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE según se recoge en el artículo 48 h del antecitado Acuerdo Estatal.Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo.' (doc. 3 demandada).



TERCERO. Don Jose Luis estaba con los dos demandantes realizando trabajos en el centro de trabajo el día once de agosto de dos mil diecisiete; a don Onesimo le mandaron hacer otros trabajos y don Jose Luis quedó con don Nemesio ; éste comentó que don Onesimo se había ido del trabajo, si bien no sabía que el jefe había cambiado de tarea a don Onesimo ; don Nemesio tocó la cara a don Onesimo ; a la hora del bocadillo encontraron a don Nemesio y a don Onesimo agarrados y enganchados en la caseta, llegando a tener que ser separados por don Carlos Miguel ; después hubo que volver a separarlos en los baños y se lo comunicaron a responsable de seguridad, don Balbino (testifical de don Jose Luis , ex compañero de trabajo de los demandantes).

Don Jose Luis comunicó a don Balbino que don Nemesio y don Onesimo se habían agredido e insultado, y luego don Balbino encontró a don Nemesio y a don Onesimo el día once de agosto de dos mil diecisiete en el centro de trabajo agarrados en situación hostil, teniendo que separarles, llegando a repetirse el enganche y agarre posteriormente, debiendo de nuevo volver a separarles; don Balbino vio a don Nemesio magullado y accidentado (testifical de don Balbino , responsable de seguridad).

Don Nemesio estuvo en situación de IT por contingencia derivada de enfermedad común entre el once de agosto de dos mil diecisiete y el seis de abril de dos mil dieciocho, ambos inclusive, por un diagnóstico de 'fractura de falange (s) de la mano, no especificada-cerrada' (doc. 17 Nemesio ).

En el informe clínico de consultas externas servicio de traumatología, emitido por el facultativo del SCS el día uno de febrero de dos mil dieciocho, se recoge respecto del señor Nemesio que '..el día 11/08/2017 sufre contusión directa por un contenedor en la mano izquierda (dominante) de la que resulta con fractura cerrada conminución importante de la falange proximal del anular, se realiza tratamiento quirúrgico el mismo día, se colocan Agujas percutáneas y sistema de distracción interframentaria, sin incidentes, con controles en la consulta externa de traumatología subsecuentes hasta por cuatro semanas donde después de visualizar datos de consolidación de la fractura se retira el material de osteosíntesis e inicia la fase de rehabilitación y fisioterapia, con una evolución funcional con rigidez de la interfalángica proximal del cuarto dedo con rezago flexor pero que cumple rangos funcionales para la mano, continúa con ejercicios de rehabilitación institucional y en domicilio, fractura consolidada, se da de alta de traumatología. JC: Fractura cerrada conminuta de la falange proximal del cuarto dedo de la mano izquierda' (doc. 16 Onesimo ).



CUARTO. Por auto dictado el día doce de abril de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario en las diligencias previas nº 1005/2017, seguidas entre don Nemesio -como denunciante- y don Onesimo -como denunciado-, se acordó 'el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa'; en dicho auto se fundamentó que lt;.El investigado niega los hechos que se le imputan añadiendo que el perjudicado fue quien se dirigió hacia él con la mano levantada; en su declaración uno de los testigos manifestó no estar presente en el momento de los hechos y el otro manifestó que 'uno decía que había sido un cabezazo y otro que había sido un golpe contra el container' sin poder precisar el testigo cómo tuvo lugar exactamente el golpe, aunque ambos testigos coincidieron en que la existencia de una mala relación previa entre el denunciante y el denunciado. Ante la existencia de versiones contradictorias procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber quedado acreditado que el investigado tuviese la intención de agredir al denunciante. De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.gt;'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Nemesio contra NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L. y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO la procedencia del despido disciplinario de fecha de efectos de diecisiete de agosto de dos mil diecisiete, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Onesimo contra NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L. y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO la procedencia del despido disciplinario de fecha de efectos de diecisiete de agosto de dos mil diecisiete, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la representación legal de D.

Nemesio y D. Onesimo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del actor Don Nemesio , y también la representación procesal del actor Don Onesimo interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 460/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Puerto de l Rosario con Sede en Fuerteventura en los autos 933/2017 en proceso de despidos disciplinarios (acumulados), por la que se desestiman las dos demandas interpuesta por D. Nemesio , y por Don Onesimo contra NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L. y el FOGASA.

Los recursos fueron impugnados por la empresa demandada.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE DON Nemesio .

2.1º- En el motivo primero del recurso, la recurrente con amparo en el art. 193. b) de la LRJS, se solicita la modificación de hechos declarados probados , proponiéndose la modificación del hecho probado tercero, para que se suprima del mismo el párrafo primero. La recurrente no propone prueba documental o pericial concreta en la que ampara su propuesta de eliminación, aunque se señala en su redacción, la carta de despido y lo contenido en el hecho probado cuarto de la sentencia que califica de contradictorio con lo contenido en el párrafo que pretende eliminarse .

La empresa impugnante se opuso a ete concreto motivo por incurrir en defectos formales, entre ellos la ausencia de amparo en prueba documental y/o pericial , y también por cuestionarse la prueba testifical en la que descansa el texto original, cuya revisión no procede en esta fase procesal.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

En el presente caso procede desestimar de plano este primer motivo en base al grave defecto formal en el que incurre pues omite especificar, como exige el art. 193 b) de la LRJS la prueba documental o pericial en la que se ampara la adición propuesta y además se cuestiona la valoración judicial de la prueba testifical practicada en la instancia y que sustenta el hecho probado, cuya mutación se pretende .

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 LRJS( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/ a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable que en el caso que nos ocupa no se aprecia.

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo.

2.2º- En el segundo motivo del recurso, bajo el amparo en el artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

Específicamente, y conectado con el hecho anterior se denuncia la infracción del art. 97.2º de la LRJS , al no seguirse las reglas de la sana crítica de los arts. 218.2º y 376 de la LEC. Se invocan sentencias del TS de 19 de julio nº rec 14/2017 y la STC 142/1987 (carga probatoria, arts 103 y ss. LRJS y 217.6º LEC). Y también la infracción de los arts. 54 y 55 del ET. También se invoca la teoría gradualista.

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa no concurren las notas de culpabilidad y gravedad exigibles , debiendo concurrir ambas acumulativamente. Por ello se califica la decisión extintiva de desproporcionada , no habiendo quedado probado que el actor haya agredido a su compañero, ni tampoco perjuicio alguno en el trabajo, cuando además el actor sufrió lesiones en el lugar de trabajo que requirieron intervención quirúrgica. También se destaca que no hubo constancia ni prueba relativa a la supuesta queja del cliente ENDESA , que se menciona en la carta de despido. Finaliza este motivo del recurso solicitando la condena a la demandada a abonar al recurrente la cantidad de 6000 euros en concepto de indemnización por no habérsele dado asistencia médica en el centro de trabajo ni parte para poder acudir a los servicios de la Mutua.

La impugnante se opuso destacando que las normas procesales referidas por la recurrente no pueden ser objeto de revisión por la vía de infracción de normas sustantivas , pero en cualquier caso se destacó que las mismas no habían sido vulneradas pues la sentencia sistematiza claramente la fundamentación jurídica en la que descansan cada uno de los hechos probados . En cuanto a la teoría gradualista se opuso la empresa destacando la gravedad del incumplimiento del actor que resultó probado. Y del mismo modo se opuso a la petición indemnizatoria de 6.000 euros que se sostiene sobre hechos que no resultaron probados , además se añade que estos hechos alegados por la recurrente no se incluyen en la demanda por lo que tratándose de hechos nuevos , no pueden admitirse en fase de suplicación.

En primer lugar y por lo que respecta a la infracción del art. 97.2º y preceptos de la LEC referidos, debe destacarse que los mismos solo pueden ser objeto de análisis en este motivo del recurso en la medida en que pueden vincularse a la infracción de normas sustantivas. En el presente caso, la sentencia combatida detalla escrupulosamente la prueba en la que se ampara cada uno de los hechos probados y de igual modo se abunda , ya en la fundamentación jurídica en la prueba (mayoritariamente testifical), en la que descansa la convicción judicial del dicho relato fáctico que llevó al magistrado y a la conclusión de desestimar la demanda planteada. Se podrá estar o no de acuerdo con el contenido fáctico y jurídico de la resolución impugnada pero debe concluirse que la misma no infringe la previsión del art. 97.2º de la LRJS ni tampoco incurre en incongruencia ( art. 218 LEC) cuestión esta que en su caso, debió denunciarse por la vía del art. 193 a) de la LRJS, ni en adecuada valoración de la prueba testifical practicada ( art. 376 de la LEC) , recordando aquí lo manifestado en el anterior motivo en cuanto al monopolio valorativo de la prueba practicada en juicio. No puede confundirse el recurso de suplicación con un recurso de apelación o segunda instancia.

Entrando en el análisis de las infracciones sustantivas señaladas : art. 54 y 55 del ET y teoría gradualista debemos partir de lo contenido en el relato fáctico que ha resultado inalterado , por lo que respecta a este concreto recurrente . Tal y como se contiene en los hechos probados de la sentencia recurrida , que no han sido alterados: -Don Nemesio prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 26 de febrero de 2016 siendo su categoría profesional la de ayudante .

-El día 11 de agosto de 2017, Don Nemesio tocó la cara de Don Onesimo (compañero de trabajo). A la hora del bocadillo encontraron a Don Nemesio y Don Onesimo agarrados y enganchados en la caseta , llegando a tener que ser separados por Don Carlos Miguel . después hubo que volver a separarlos en los baños y se lo comunicaron a los responsables de seguridad ( hecho probado tercero).

-Don Nemesio estuvo en situación de IT por contingencia derivada de enfermedad común, entre el 11 de agosto de 2017 y el 6 de abril de 2018. Según informe médico del servicio de traumatología emitido por facultativo del SCS : ' el día 11/8/17 sufre contusión directa por un contenedor en la mano izquierda (dominante) de la que resulta con fractura cerrada conminución importante de la falange proximal del anualar (.)' (hecho probado tercero) .

-Por auto de 12/4/18 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Puerto del Rosario en las diligencias 10005/2017, seguidas por Nemesio (denunciante) frente a Onesimo (denunciado) se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa '(.) ante la existencia de versiones contradictorias (.)' El art. 54.2º del ET, que se denuncia por el recurrente como infringido preceptúa diversos incumplimientos contractuales , que en relación con el art. 54.1º cabe considerar graves a los efectos extintivos previstos en este artículo. Entre ellos se incluye en el apartado c) 'las ofensas verbales y físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' En cuanto a las ofensas verbales y físicas , los parámetros para graduar su gravedad para apreciar la existencia de malos tratos como causa de despido se requiere proceda un injusto ataque del inculpado a otra persona, haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal ( STSJ de Madrid de 19 de junio de 1997 [ AS 1997, 2380] ).

En la misma línea ha señalado el Tribunal Supremo - sentencia de 5 de octubre de 1983 ( RJ 1983, 5046) - que la agresión física a un compañero, sancionable «in genere» con el despido, no puede acarrear esta consecuencia irreparable, la máxima sanción aplicable por el empresario, cuando el agredido previamente ha insultado al agresor con expresiones ciertamente ofensivas, injuriosas, suficientes para provocar en él una alteración de ánimo perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener.

En el presente caso procede analizar exclusivamente si las agresiones descritas en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida , en las que fue partícipe directo el recurrente , producidas en el lugar de trabajo y en tiempo de trabajo , merecen la calificación de falta muy grave de conformidad con lo previsto en los arts. 49 c) y 48 h) del Acuerdo estatal del sector del Metal en relación con el art. 54.2º c) del ET.

Para valorar la gravedad de la falta de las agresiones físicas en el trabajo, existen diversos parámetros.

Dichos parámetros entrar a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista, que tratándose de la imputación de ofensas verbales , o en su caso, agresiones físicas , se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes ( STS 17 noviembre 1988 y 30 enero 1989, entre otras muchas).

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar: - El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 19822450) - La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989) -El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620) - O La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 19901102() En síntesis, la gravedad ha de valorarse teniendo en cuenta la intencionalidad, su reiteración, las circunstancias del lugar y momento en que se producen, la existencia de provocación previa, las disculpas inmediatas o espontáneas y, en definitivo, las costumbres y ámbito laboral en que se producen.

En el caso de autos de la valoración de los hechos declarados probados nos llevan a considerar la existencia de gravedad suficiente para apreciar causa de despido, por los motivos que se exponen a continuación.

-No estamos solo ante ofensas verbales sino también ante agresiones físicas entre compañeros de trabajo , en el centro de trabajo y horario laboral. El actor , además , aparece como el que inició la lamentable situación , pues como se recoge en el relato fáctico: ' tocó la cara a Don Onesimo ' -Las agresiones físicas entre el actor y su compañero de trabajo Don Onesimo , no se produjeron una vez , sino que hubo reincidencia durante la misma jornada laboral ( día 11/8/17):En primer lugar se produce a la hora del bocadillo (' encontraron a Don Nemesio y Don Onesimo agarrados y enganchados en la caseta') , y posteriormente , 'hubo que volver a separarlos en los baños ' -Si solo estuviésemos ante unas ofensas verbales y se hubiesen producido en solitario, hubieran podido merecer otra consideración , a efectos gradualistas , por esta Sala, pero de acuerdo con el hecho probado tercero de la sentencia, el actor actuó violentamente frente a su compañero Don Onesimo , no una vez sino dos veces lo que aumenta la gravedad de los hechos sentenciados.

Respecto a la Culpabilidad . Para que los incumplimientos graves sean causa de despido han de ser imputables directamente al trabajador. Ello exige examinar si las condiciones en que tuvo lugar la conducta del trabajador son normales y permiten atribuirle plenamente el incumplimiento contractual.

En el caso que nos ocupa, no existía alteración sicológica previa del actor , ni provocación y ha quedado probado el elemento de culpabilidad en la comisión de tales hechos, pues el hecho mismo de la reincidencia y que las peleas se produjeran en lugares como los baños , evidencian la intencionalidad de ambos trabajadores de participar en la pelea ( sin excluir al recurrente). Tampoco se ha probado que el actor denunciase de inmediato ante sus superiores o , en su caso , ante el responsable de seguridad la situación , pues tuvo que ser Don Balbino quien lo pusiese en conocimiento del responsable de seguridad y a su vez, Don Jose Luis fue quien comunicó a Don Balbino los insultos y agresiones producidas entre Don Nemesio y Don Onesimo .

Por lo expuesto, debe concluirse, tal y como hizo el magistrado de la instancia , que los hechos producidos el pasado día 11 de agosto de 2017 tienen suficiente relevancia y gravedad a los efectos extintivos que nos ocupan.

Respecto a la indemnización paralela de 6.000 euros que reclama la recurrente, sin fundamentar claramente en su demanda la motivación en la que solo se hace referencia genérica en el 'petitum' a que la indemnización deriva de 'la actitud discriminatoria y vulnerar los derechos del actopr' , también debe desestimarse de plano pues ha resultado probado que el actor incurrió en los hechos contenidos en el hecho probado tercero, que tienen la consideración de incumplimientos contractuales muy graves justificativos de su despido disciplinario, además y aunque lo anterior es por sí solo suficiente para desestimar esta petición, debe añadirse que, del relato fáctico de la sentencia, no puede deducirse que la empresa demandada negara la asistencia médica al actor en el centro de trabajo o, en su caso, el parte necesario para poder acudir a la Mutua aseguradora de la demandada a efectos de recibir la correspondiente asistencia médica ( pág. 7 del recurso ).

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, pues los hechos tienen la suficiente relevancia, gravedad y culpabilidad como para merecer la aplicación de la sanción de despido disciplinario que le fue impuesta al actor.



TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE DON Onesimo .

3.1º- En el único motivo del recurso, la recurrente con amparo en el art. 193. c) de la LRJS, se denuncia la infracción de jurisprudencia , invocándose diversas sentencias del TSJ e indirectamente del TS ( STS 2 de abril de 1992) . También se invoca el Auto del TS de 4 de abril de 2017).

Entiende este recurrente que en el caso de este actor , existió una provocación previa por parte del trabajador Don Nemesio , lo que debe ser valorado individualizadamente como circunstancia relevantes a los efectos de ponderar la gravedad de los hechos, y por tanto la sanción. Además , tampoco ha resultado probado que los hechos produjeran quebranto o perjuicio grave de la actividad empresarial. Por último, también se destaca que este trabajador se ha caracterizado por tener un comportamiento ejemplar durante los 7 años de antigüedad que tiene en la empresa , además, dada su edad actual de 60 años , se encuentra en situación de precariedad para acceder al mercado de trabajo, máxime cuando el Convenio colectivo aplicable permitía la imposición de otras sanciones menos traumáticas para este tipo de faltas (muy graves).

La empresa impugnante se opuso poniendo de relieve que el concepto de jurisprudencia a efectos de suplicación no incluye las sentencias de Tribunales superiores o los Autos del Tribunal Supremo. Se añade que en el recurso se omiten los razonamientos por los que el recurrente considera infringida la doctrina jurisprudencial señalada. En cuanto al fondo también se opuso porque como quedó probado en el relato fáctico ,Don Onesimo incurrió en actuaciones que tienen encaje en el art. 48 h) del Convenio colectivo de la Industria , la tecnología y los servicios del sector del Metal y en el art. 54.2º c) del ET, ostentando la culpabilidad y gravedad suficientes para justificar el despido. Además , se destaca que existió un perjuicio evidente para la empresa pues los trabajadores que participaron en el altercado abandonaron sus labores profesionales para enfrentarse hostilmente de forma reiterada.

Entrando ya a resolver este segundo recurso de suplicación, para empezar hay que descartar la infracción de la 'doctrina' del TSJ de Andalucía ,puesto que la misma no puede considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, conforme al art.1.6 CC, sólo lo es la doctrina que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, no constituyendo jurisprudencia, a los efectos del art. 193 C) LPL, la emanada de las Salas de los TSJ.

En segundo lugar y entrando a analizar la proporcionalidad de la sanción impuesta al recurrente , debe partirse del relato fáctico de la sentencia recurrida , que no ha sido cuestionado.

-Don Onesimo prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 16 de agosto de 2010 siendo su categoría profesional la de ayudante .

-El día 11 de agosto de 2017, Don Nemesio (compañero de trabajo) tocó la cara de Don Onesimo . A la hora del bocadillo encontraron a Don Nemesio y Don Onesimo agarrados y enganchados en la caseta , llegando a tener que ser separados por Don Carlos Miguel . después hubo que volver a separarlos en los baños y se lo comunicaron a los responsables de seguridad ( hecho probado tercero).

-Por auto de 12/4/18 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Puerto del Rosario en las diligencias 10005/2017, seguidas por Nemesio (denunciante) frente a Onesimo (denunciado) se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa '(.) ante la existencia de versiones contradictorias (.)' Por las mismas razones expuestas en el caso del recurrente Don Nemesio , a las que nos remitimos, debemos llegar a la misma conclusión , en cuanto a la gravedad y culpabilidad de los hechos que han resultado probados y en los que también incurrió Don Onesimo con una actitud similar a la de Don Nemesio .

El hecho de que el primer movimiento o 'provocación' partiera de su compañero Don Nemesio que tocó la cara a este recurrente, no puede calificarse como una circunstancia a tener en cuenta para eximir o disminuir la culpabilidad de Don Onesimo , pues no es lo mismo 'tocar' que pegar o agredir. Además su actuación inmediata y posterior fue la de enzarzarse con Don Nemesio hasta en dos ocasiones, ese mismo día 11/8/17. Tampoco consta que Don Onesimo fuese a denunciar la 'provocación' a su superior jerárquico de forma inmediata o al responsable de seguridad , sino que parecía más un 'ajuste de cuentas' entre sendos trabajadores, que en una de las ocasiones tuvieron que ser separados en los baños, esto es en un lugar alejado de las miradas de los restantes.

En cuanto a la culpabilidad de Don Onesimo , se hace evidente por idénticas razones expuestas en el caso del recurrente Don Nemesio , que son aplicables aquí, salvo por lo que respecta al primer movimiento que fue detonante de los incumplimientos de sendos trabajadores, cuya participación en los hechos no se aprecia desigual sino en la misma medida.

La antigüedad del trabajador y su edad pudieran ser elementos a tener en cuenta para la graduación de la sanción se estuviésemos ante hechos de menor gravedad, pero no en hechos tan graves como son las agresiones físicas mutuas producidas en el centro de trabajo y en horario laboral, lo que evidencia , además el perjuicio empresarial, pues es claro que mientras los trabajadores se agredían físicamente de forma mutua no estaban prestando servicios efectivos. Además, tal y como se indica en el hecho probado tercero, los restantes compañeros, al menos Don Balbino (responsable de seguridad) y Don Jose Luis ( trabajador y compañero de los recurrentes), tuvieron conocimiento directo o indirecto del grave altercado producido en el centro de trabajo.

Por todo ello , debe desestimar también el recurso de suplicación formalizado por Don Onesimo .



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas a ninguna de los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio y también el recurso formalizado por Don Onesimo frente a la sentencia nº 460/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Puerto del Rosario con sede en Fuerteventura en los autos 933/2017 que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0373/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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