Sentencia SOCIAL Nº 674/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 588/2021

NIG PV 48.04.4-20/008806

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0008806

SENTENCIA N.º: 674/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Ricardo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de los de Bilbao , de fecha 1 de Diciembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de EXTINCION DE CONTRATO LABORAL Y ACCION ACUMULADA DE DERECHOS FUNDAMENTALES(EXT), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Ricardo , frente a la - Empresa- 'GRUPO FUNCIONA TASK FORCE, S.L.'; interviniendo el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'D. Ricardo presta servicios para GRUPO FUNCIONA TASK FORCE SL, con antigüedad fechada el 4-3-2016.

Es representante de comercio (relación laboral especial).

2º.-)Sus remuneraciones en los ejercicios 2018, 2019 y 2020 (tomando de éste año únicamente los previos a la situación de IT) alcanzan estas sumas:

Mensualidad Salario Comisiones

Sept. 2020 92,39 euros 0 euros

Agos. 2020 1373,27 euros 462,38 euros.

Julio 2020 1888,80 euros 1208,80 euros.

Junio 2020 111,17 euros 68,57 euros.

Mayo 2020 117,50 euros 117,50 euros.

Abril 2020 282,96 euros 72,96 euros.

Marzo 2020 1957,47 euros 1267,47 euros.

Feb. 2020 4094,56 euros 2126,03 euros.

Enero 2020 1807,97 euros 816,01 euros.

Dicbre. 2019 1534,33 euros 792,85 euros.

Nov. 2019 3477,82 euros 1875,18 euros.

Oct. 2019 3655,08 euros 2325,08 euros.

Sept. 2019 3642,30 euros 2312,30 euros.

Agos. 2019 4244,45 euros 1176,15 euros.

Julio 2019 2923,23 euros 1704,78 euros.

Junio 2019 4334,02 euros 3724,02 euros.

Mayo 2019 5212,64 euros 4082,64 euros.

Abril 2019 1790,80 euros 1340,80 euros.

Marzo 2019 3659,34 euros 2659,34 euros.

Feb. 2019 4591,22 euros 3271,22 euros.

Enero 2019 4370,76 euros 3250,76 euros.

Dicbre. 2018 3785,01 euros 3185,01 euros.

Nov. 2018 5632,16 euros 4512,16 euros.

Oct. 2018 2858,25 euros 1738,25 euros.

Sept. 2018 3377,18 euros 2357,18 euros.

Agos. 2018 2777,81 euros 261,81 euros.

Julio 2018 3335,93 euros 1893,43 euros.

Junio 2018 4954,87 euros 3814,87 euros.

Mayo 2018 3713,37 euros 2813,37 euros.

Abril 2018 2827,03 euros 2377,03 euros.

Marzo 2018 3305,34 euros 2405,34 euros.

Feb. 2018 2009,07 euros 1559,07 euros.

Enero 2018 1631,51 euros 948,44 euros.

3º.-)La empresa opera tareas de marketing de gestión comercial normalmente para EUSKALTEL. Mantiene en la actualidad 15 comerciales. Ha venido realizando tanto actividad comercial 'presencial' como 'telefónica'.

Su ámbito geográfico comprende la CAV de Euskadi y la CF de Navarra, pudiendo sus comerciales desplazarse por todos estos territorios.

En los últimos años se han producido 4 extinciones unilaterales por parte de comerciales con más de 2 años de antigüedad en la empresa. En condiciones normales existe un nivel alto de rotación de personal.

4º.-)El actor operaba como comercial en tareas presenciales. A tales fines necesitaba que los responsables de la empresa le comunicarán las sucesivas ofertas que trasladaba EUSKALTEL, para hacerlas extensivas a su cartera de clientes.

Esta información se le ha ido remitiendo a lo largo de los últimos tiempos.

5º.-)Al actor se le desconfiguró el correo electrónico corporativo en junio de 2020, pasando a utilizar el suyo propio en orden a asegurar la comunicación con su empresa.

6º.-)Con ocasión de la declaración del Estado de alarma, EUSKALTEL se dirigió por escrito a los responsables de la empleadora en los términos que siguen:

Ante la evolución de los acontecimientos que estamos viviendo, a partir del lunes 16 los empleados del grupo EUSKALTEL realizaremos nuestra actividad desde casa en modo teletrabajo.

En cualquier caso, operativamente no cambia nada. El equipo comercial formado por los gestores y responsables del departamento seguiremos colaborando con vosotros de la misma manera, redoblando los esfuerzos si cabe para tratar de mantener el ritmo de la actividad en estas circunstancias. Todos estaremos 100 por 100 disponibles y localizables telefónicamente y vía correo, manteniendo las reuniones de seguimiento, si no puede ser de forma presencial, vía Skype.

Necesitamos sostener la intensidad de la actividad, en la medida que las circunstancias nos lo permitan. Contamos con vuestro compromiso y toda nuestra ayuda para ello.

Mantenemos abierta la comunicación en los dos sentidos para estar informados de cualquier incidencia que pudiera afectar al funcionamiento de nuestra actividad.

7º.-)Una vez declarado el confinamiento de marzo, a finales de dicho mes se entregó a los comerciales 'presenciales' una serie de ordenadores de sobremesa, de los existentes en la empresa destinados a labor de telepromoción. Uno de ellos se remitió al actor.

Los comerciales, entre ellos el actor, recibieron formación en el uso de un programa de telepromoción ( EasyCall).

Estos ordenadores fueron retirados a finales de mayo, al volverse a permitir la venta presencial.

8º.-)Los recibos de salario se entregaban presencialmente y se da información acerca de sus contenidos. En cada recibo de salarios se le adelantaba un 70% de las ventas, quedando pendiente un 30% hasta confirmarse el éxito en la gestión comercial.

9º.-)Una vez retomada la actividad tras el confinamiento de marzo/junio 2020, se le indicó al actor a necesidad de adquirir mascarillas y demás elementos exigibles para desarrollar la actividad, pudiéndose trasladar el cargo a la empresa.

10º.-)El 2-10-2020, y debido a que el actor no remitía altas de nuevos contratos, la persona que se encarga de hacer el seguimiento de su actividad comercial le remite un mensaje de mensajería instantánea del siguiente tenor:

'Hola Ricardo, veo que el mes de septiembre solo has hecho 3 contratos cuando tú media es de 27. Estás bien? me tienes preocupada igual podemos ayudarte de alguna manera?.

El actor responde afirmando que Miranda (localidad de residencia) está confinada.

La comunicación se retoma el día 6, indicando la persona que realiza el seguimiento la necesidad de que retorne a su ritmo normal de ventas. en esa comunicación el actor solicita un salvoconducto. La empresa se ofrece a enviárselo ese mismo día.

11º.-)El día 30-9-2020 se produjo un cambio en la cuenta de cotización al que estaba adscrito el actor.

12º.-)Se encuentra en situación de IT (ansiedad) debida a EC desde el 20-10-2020.

13º.-)Se interpuso papeleta el día 17-9-2020, sin que pudiera celebrarse el acto conciliatorio por causa de la pandemia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Ricardo frente a GRUPO FUNCIONA TASK FORCE SL, Autos 816/2020, a los que fue llamado el Ministerio Fiscal, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Ricardo, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'GRUPO FUNCIONA TASK FORCE, S.L.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data de 9 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 20 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Ricardo frente a la empresa 'GRUPO FUNCIONA TASK FORCE, S.L.', a los que fue llamado el Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de cuanto se pedía, que era la extinción de su contrato de trabajo por el cauce del artículo 50ET.

Por D. Ricardo se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso articula la parte recurrente dos motivos por este mismo cauce:

A-.Sobre la preclusión del plazo para practicar determinada prueba admitida con carácter anticipado, que finalmente no se practica - ni de forma anticipada ni en el juicio oral - y que, sin embargo, se incorpora en la Sentencia en su hecho probado segundo.

Argumenta en este sentido el demandante que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 24.1 CE, 231 LEC y 82.4LRJS; que se admitió como prueba anticipada el requerimiento a la empresa demandada para aportar documental, lo que se hizo por Auto de 13 de octubre de 2020, debiendo aportarse con antelación mínima de 10 días, siendo así que dicho plazo no se respetó y que fue por DIOR de 25 de noviembre de 2020, notificada al día siguiente al demandante, que se tuvo por aportada la prueba en cuestión, a un día del juicio oral; que, si bien no puso objeción a la práctica de dicha prueba en el juicio oral, no se le ofreció ver estos recibos de salarios y que así lo hizo constar, sin que el magistrado lo tuviera en cuenta, habiéndose dictado la Sentencia sin poder examinar estos documentos.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, la parte demandante tuvo a su disposición dicha prueba al menos desde la víspera del juicio oral, pudiendo haberla examinado antes de dicho acto, aunque no se hubiera respetado el plazo de diez días de antelación para su aportación. Por otra parte, en el juicio oral pudo haber insistido, desde luego, en su requerimiento de comprobación de los documentos. Finalmente, como la Sentencia recurrida hace constar, en el documento n.º 9 de la empresa, del que se le dio el correspondiente traslado en el juicio, se contiene un extracto de dicha información. A lo que ha de añadirse que dicha prueba no tenía ni el volumen ni la complejidad que el demandante indica, toda vez que se trataba de los recibos de salarios de los períodos referidos en el hecho probado segundo, esto es, casi tres años, recibos que, sin duda, por otra parte, el demandante podía reconocer - o no reconocer - sin gran dificultad, comprobándolos con sus propios datos.

En consecuencia, no procede la nulidad de la Sentencia por este motivo.

B-.La imposibilidad de practicar un oficio a la TGSS pertinente para probar por documento público la fuga de representantes de comercio en el último año de la mercantil demandada a la mercantil 'MARKETING DCG, S.L.'. Argumenta en este sentido el recurrente que por Auto de 28 de octubre de 2010 se admitió prueba consistente en oficiar a la TGSS para que emitiera informe sobre estas altas y bajas en 2020 de los representantes de comercio de la demandada y la otra empresa mencionada, pero que el oficio que se practicó fue el ITA (Informe de Trabajadores en Alta TGSS) y no la vida laboral de las empresas, circunstancia que el demandante advirtió en escrito del 25 de noviembre para que el error se subsanase de manera urgente, si bien finalmente no se ha practicado como se aprobó, lo que el magistrado salva por interrogatorio de la empresa; que en el hecho probado tercero se dice que en la empresa existe un alto nivel de rotación de comerciales y que en la actualidad mantiene a quince en plantilla; que el demandante reiteró y amplió la solicitud de dicho oficio para su práctica por medio de diligencia final, lo que el magistrado a quo no entendió necesario; que se ha afectado al derecho de defensa del art. 24.2 CE.

Motivo que también se rechaza. Así, si bien es cierto que el Informe solicitado a la TGSS se emitió en los términos dicho (ITA), ello no afecta realmente al litigio de manera relevante, toda vez que, como razona el juzgador de instancia a este respecto, nada obliga a la empresa a mantener vigentes los contratos de una sección del personal, aún y cuando tal circunstancia pudiera poner en entredicho su continuidad, lo que, por otra parte, tampoco habría quedado acreditado en este litigio. Por lo tanto, nada trascendental iba a poder acreditarse por este medio de prueba, siendo así que, además, el juzgador ha rechazado practicar diligencia final por considerarse suficientemente ilustrado sobre la cuestión.

SEGUNDO.-Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado primero para que se diga que ha prestado sus servicios 'en exclusiva'y que inicialmente había sido contratado como agente del comercio (trabajador autónomo) y fue dado de alta por la Inspección de trabajo con efectos del 3 de mayo de 2017 y alta real el 4 de marzo de 2016. Pretensión que descansa en los documentos que invoca. Pretensión que se desestima, siendo irrelevante del todo la adición propuesta, pues la instancia ya refiere la antigüedad del 4 de marzo de 2016 y sin que los avatares relatados tengan en este momento y a los efectos del presente pleito relevancia alguna.

b)la modificación del hecho probado segundo para que se sustituya por otro del siguiente tenor:

'Los ingresos medios del actor para los años 2018 y 2019 arrojan un salario regulador a efectos de despido de 3.343,00 euros mensuales, lo que se considera probado al amparo de los artículos 82.4y 94.2 LJS y 136 LECy 24.2 CE, así como por sus datos fiscales de esos años (Folios 26 a 30).

E igualmente y por los mismos motivos la indemnización especial por clientela asciende a 33.257,63 euros'.

Pretensión que se desestima, pues lo que intenta introducir resulta totalmente predeterminante del Fallo, al incluir en los hechos probados el salario regulador de la extinción (hecho litigioso y controvertido) y la indemnización pretendida por clientela (también litigioso y controvertido). A lo que debe añadirse que el hecho segundo se ha basado en las nóminas aportadas por la empresa, cuestión sobre la que más arriba ya nos hemos pronunciado.

c)la modificación del hecho probado tercero para que se sustituya por otro del siguiente tenor:

'La empresa opera tareas de marketing de gestión comercial normalmente para EUSKALTEL. Mantiene en la actualidad 3 representantes de comercio, de los 15 que había en enero. Y mantiene en la actualidad 1 oficina en Bilbao de las 4 que había, una cada provincia. El actor hasta la pandemia realizaba tareas comerciales como representante del comercio mientas que los teleoperadores las realizan en relación laboral común con horario fijo y salario mínimo garantizado.

El trabajador opera exclusivamente en Navarra hasta el 20 de octubre, cuando una vez confinada Navarra, se le permite operar en Alava (Folio 95).

En 2020 se ha producido un cambio societario en la empresa por el que ha dimitido en el cargo Inocencio el 1/06/2020 (Documento Pº del Reg. Mercantil Folio 82), el exempleado Lázaro ha creado la empresa Red Tel Sales Force, SL el 12/06/2020 y de la que es administrador único (Documento Pº del Reg. Mercantil Folio 87 y 88) y el colaborador y testigo de Grupo Funciona, Modesto, administrador único de la sociedad Marketing DCG creada el 20/08/2019 (Folio 86) tiene contratado al comercial Primitivo (Folio 18.2) -exempleado de Grupo Funciona-'.

Pretensión que se desestima, dado que sobre esta cuestión el magistrado a quo, valorando la prueba en su conjunto, incluida la de interrogatorio de la empresa, ha concluido como lo ha hecho. En cuanto al hecho de operar en Navarra hasta el 20 de octubre, es un hecho irrelevante y también lo es el cambio societario, tal como la Sentencia recurrida explica suficientemente.

d)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimocuarto, para el que propone el siguiente tenor:

'La empresa en lugar de abonar suplidos para gastos de kilometraje y dietas los considera incluídos en las comisiones. (Foliio 65 Cláusula 8ª).

La empresa en lugar de abonar un complemento por el pacto de no competencia regula un 'complemento de no competencia' que en la práctica se abona igual que las comisiones; siendo mayor contra más ventas se realicen (entre el folio 22 y el 23 están las nóminas Está el folio 11bis que llamaremos 22.11 con la nómina de Septiembre de 2019 y 1.000 euros de complemento de no competencia), y siendo cero cuando no se realizan ventas (entre el folio 22 y el 23 Está el folio 15bis que llamaremos 22.15 con las nómina de mayo de 2020 y a la vuelta de junio de 2020 donde no se cobra nada de complemento de no competencia) Esto se explica en los anexos salariales (Folios 73 y 71) pues este complemento se abona solo si hay ventas, según la escaleta de ventas por nº de contratos vendidos.

Los últimos ingresos netos han sido: 173,32 euros en la nómina de abril Folio 22.14 a la vuelta (abonada el 15 de mayo Folio 122) 32,38 euros en la nómina de mayo Folio 22.15 (abonada el 16 de junio Folio 123) 27,29 euros en la nómina de junio Folio 22.15 a la vuelta (abonada el 15 de julio Folio 124) 1.527,40 euros en la nómina de julio Folio 22.16 (abonada el 13 de agosto Folio 125), 1.085,81 euros en la nómina de agosto -gracias a 17 días de vacaciones- Folio 22.16 a la vuelta (abonada el 15 de septiembre Folio 126) y 13,33 euros en la nómina de septiembre Folio 22.17 (abonada el 15 de octubre Folio 127)'.

Pretensión que se desestima, dado que, de un lado, los datos de ingresos ya constan en el hecho probado segundo y que la cuestión de los conceptos por los que se le venía remunerando y de que ello pudiera consistir en un incumplimiento empresarial a los efectos de la extinción del contrato solicitada en este pleito es una cuestión nueva no suscitada en la instancia.

e)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimocuarto, para el que propone el siguiente tenor:

'La empresa Grupo Funciona incorpora unas condiciones laborales que no se acomodan a la relación laboral de carácter especial, ni obedecen al fin que las justifican, desbordando el ordenamiento legal'.

Pretensión que se desestima, dado que se trata de un texto totalmente predeterminante del Fallo, que no consiste en un hecho propiamente dicho, sino en una valoración jurídica que realiza el demandante de determinados hechos que entiende concurren en el marco de su relación laboral con la demandada.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2, 21 y 50 ET, 7, 8, 10, 11 y 12 RD 1438/1985, 10, 15, 53.1 y 24.1 CE. Argumenta, en esencia, el trabajador demandante que hay incumplimientos de la empleadora, en los siguientes términos: que tuvo que usar su propio ordenador cuando se desconfiguró el email de la empresa; que no pudo trabajar por el confinamiento y no se le compensó por la pérdida de actividad; que no tiene experiencia ni formación en trabajo como tele-operador; que no se le facilitaron EPIs cuando por fin pudo salir a la calle; que cuando la localidad donde reside, Miranda de Ebro, fue confinada, se tardó once días en enviarle un salvoconducto para desplazarse a Navarra, su zona de trabajo; que todo lo ocurrido supone trasladar el riesgo y ventura de las operaciones al demandante; que se infringe la buena fe contractual cuando no se le abonan regular y adecuadamente los suplidos; que no se satisface compensación adecuada por el pacto de no concurrencia; que tiene derecho a la indemnización por clientela; que se infringen varios derechos fundamentales y que se halla en IT por crisis de ansiedad.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a las pretensiones del trabajador demandante. Son los siguientes: el demandante presta servicios para la demandada con antigüedad fechada del 4 de marzo de 2016, como representante de comercio (relación laboral especial), siendo sus remuneraciones en los ejercicios 2018, 2019 y 2020 (tomando de éste año únicamente los previos a la situación de IT) los que constan en el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida; la empresa opera tareas de marketing de gestión comercial normalmente para EUSKALTEL y mantiene en la actualidad 15 comerciales, realizando tanto actividad comercial 'presencial' como 'telefónica', siendo su ámbito geográfico la CA de Euskadi y la CF de Navarra, pudiendo sus comerciales desplazarse por todos estos territorios; en los últimos años se han producido 4 extinciones unilaterales por parte de comerciales con más de 2 años de antigüedad en la empresa; en condiciones normales existe un nivel alto de rotación de personal; el actor operaba como comercial en tareas presenciales, para lo que necesitaba que la empresa le comunicara las sucesivas ofertas que trasladaba EUSKALTEL, para hacerlas extensivas a su cartera de clientes, información se le ha ido remitiendo a lo largo de los últimos tiempos; al actor se le desconfiguró el correo electrónico corporativo en junio de 2020, pasando a utilizar el suyo propio en orden a asegurar la comunicación con su empresa; a la declaración del Estado de alarma, EUSKALTEL se dirigió por escrito a los responsables de la empleadora para iniciar actividad mediante teletrabajo, sin que nada cambiara operativamente y estando todo el equipo comercial de gestores y responsables 100 por 100 disponible y localizable y también para mantener las reuniones de seguimiento presenciales o vía Skype; declarado el confinamiento de marzo, a finales de dicho mes, se entregó a los comerciales 'presenciales' ordenador de sobremesa, de los existentes en la empresa destinados a labor de telepromoción, de los que el actor recibió uno, recibiendo también formación en el uso de un programa de telepromoción (EasyCall), ordenadores que fueron retirados a finales de mayo, al volverse a permitir la venta presencial; los recibos de salario se entregaban presencialmente y se da información acerca de sus contenidos, adelantándose en cada uno de ellos un 70% de las ventas, quedando pendiente un 30% hasta confirmarse el éxito en la gestión comercial; retomada la actividad tras el confinamiento de marzo/junio 2020, se indicó al actor la necesidad de adquirir mascarillas y demás elementos exigibles para desarrollar la actividad, pudiéndose trasladar el cargo a la empresa; el 2 de octubre de 2020, debido a que el actor no remitía altas de nuevos contratos, la persona que se encarga de hacer el seguimiento de su actividad comercial le remite un mensaje de mensajería instantánea del siguiente tenor: 'Hola Ricardo, veo que el mes de septiembre solo has hecho 3 contratos cuando tú media es de 27. Estás bien? me tienes preocupada igual podemos ayudarte de alguna manera?, a lo que el demandante respondió que Miranda (localidad de residencia) estaba confinada, retomándose la comunicación se retoma el día 6, indicando la persona que realiza el seguimiento la necesidad de que retorne a su ritmo normal de ventas y solicitando el actor en ese momento un salvoconducto que la empresa se ofrece a enviar ese mismo día; el 30 de septiembre de 2020 se produjo un cambio en la cuenta de cotización al que estaba adscrito el actor; el demandante está en IT por ansiedad debida a enfermedad común desde el 20 de octubre de 2020.

El artículo 49ET prevé las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las cuales contempla, en su apartado 1.j) la de la ' voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario'. Esta causa de extinción del contrato viene desarrollada en el artículo 50 del mismo texto legal, en el que se revén diversas ' causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato'.

Dichas causas son las siguientes: a)las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad; b)la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c)Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Debemos, pues, analizar desde esta perspectiva los argumentos del demandante y determinar si los que él reputa incumplimientos empresariales lo son y si, en su caso, tienen el alcance legalmente previsto para determinar la extinción del contrato solicitada. Y todo ello en los términos en los que el recurso se plantea, sin perder de referencia el planteamiento hecho en la instancia, que no podría desbordarse ahora.

Analicemos, pues, tales incumplimientos, en el orden y con el alcance del recurso. Son los siguientes:

.- la no entrega por parte de la empresa de herramienta básica de trabajo, como es el correo electrónico, al desconfigurarse el email de la empresa y tener que usar el demandante su propio correo. Hecho que, como la instancia ya recoge, es cierta, pero no ha respondido en modo alguno a una actuación deliberada de la demandada, sino a la desconfiguración accidental del correo corporativo, lo que llevó a la utilización de las señas personales del actor para segurar la misma funcionalidad. Lo que no tiene la gravedad que requiere el artículo 50ET para extinguir el contrato, pues fue un hecho puntual, en los términos indicados.

.- la falta de compensación por la falta de actividad entre el 14 y finales de marzo, cuando se le envía un ordenador, equiparándosele, además, a los tele- operadores, pese a no tener experiencia ni formación y sin salario mínimo garantizado. Lo que también ha de matizarse, dado que no puede entenderse que haya sufrido pérdida salarial, si tenemos en cuenta que, como se recoge en el hecho probado segundo, en dicho mes de marzo de 2020 consta un salario de 1957,47 euros y unas comisiones de 1267,47 euros, cantidades que son superiores a las de enero de dicho año o diciembre del año 2019, aunque, ciertamente, son inferiores a otras mensualidades. Por otra parte, consta también acreditado que los comerciales, entre ellos el actor, recibieron formación en el uso de un programa de telepromoción (EasyCall). En este sentido, compartimos el razonamiento de la instancia de que el tiempo de reacción de la empresa, unos 15 días, para enviarle un ordenador de sobremesa, fue razonable, dadas las circunstancias y qe prestó formación, sin que la empresa viniera obligada a promover un ERTE, dada la posibilidad de adaptación de la prestación laboral en modalidad de trabajo a distancia. Pero es que, incluso si consideramos la existencia de pérdida económica en el demandante en estos quince días de marzo de 2020, se trata de un período de tiempo muy corto, que no alcanza a los tres meses que, de ordinario, la jurisprudencia considera período de impago salarial grave para proceder a la extinción del contrato. De donde se desprende que no se constatan los incumplimientos denunciados y, menos aún, la gravedad requerida para constituir causa justa de extinción del contrato del artículo 50ET.

.- la falta de entrega de EPIs cuando pudo reanudar la actividad presencial, indicándole la empresa que los adquiera él y se le compensará. Hecho cierto, pero que tampoco revela incumplimiento empresarial, dadas las circunstancias, toda vez que, como la instancia razona, resultaba razonable que la empresa no obligara a que el demandante hubiera de desplazarse al domicilio de aquella para recoger estos elementos de protección, y asegurara el reembolso de los gastos que hiciera el trabajador, habida cuenta de su reducido coste, pues se trataba de elementos comunes como gel desinfectante y mascarillas.

.- la falta de envío de salvoconducto para desplazarse desde Miranda, lugar de residencia, a la zona que tenía asignada en exclusiva, Navarra, entre el 25 de septiembre en que Miranda quedó confinada y el 6 de octubre. Lo que se rechaza de plano, dado que no se aprecia incumplimiento empresarial alguno teniendo en cuenta que el demandante comunicó la circunstancia del confinamiento de Miranda el día 2 de octubre, viernes, y solo lo hizo cuando la empresa se había comunicado previamente con él para interesarse por su situación, y que solo el día 6 solicitó el salvoconducto, que la empresa se prestó a enviar inmediatamente.

.- sobre la no satisfacción de compensación adecuada por el pacto de no concurrencia, se trata de cuestión planteada de forma novedosa en el recurso, por lo que la misma no se tiene en cuenta al alterar el debate suscitado en la instancia.

.- respecto a la pretendida indemnización por clientela, no entramos a su análisis, dado que el recurso va a ser desestimado en su pretensión central de extinción del contrato por el cauce del artículo 50ET.

.- en cuanto a la denuncia de infracción de derechos fundamentales, no se aprecia indicio de vulneración de ninguno de los invocados, habida cuenta de la inexistencia de determinados incumplimientos empresariales denunciados o de la escasa entidad de otros, todo ello en los términos que acabamos de expresar.

En consecuencia, el recurso será desestimado y confirmada en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Ricardo, frente a la Sentencia de 1 de Diciembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos nº 816/20, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0588-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0588-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.