Sentencia Social Nº 675/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2214/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002214/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00675/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0053615 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION2214/2012

Materia:JUBILACIÓN COMPLEMENTARIA

Recurrente/s:Pablo

Recurrido/s:OSRAM SA, VIDACAIXA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA nº 1246/2009

C.A.

Sentencia número: 675/2012

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID, a 22 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION2214/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María Mercedes Barroso Ortego, en nombre y representación deD. Pablo, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID, en sus autos número 1246/2009, seguidos a instancia del recurrente frente aOSRAM SA y VIDACAIXA SA, en reclamación por jubilación complementaria, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, Pablo , nacido el NUM000 de 1943, ha prestado sus servicios para la empresa OSRAM, S.A., con una antigüedad de 1 de octubre de 1987, categoría profesional de jefe de segunda Administración, realizando funciones de Técnico Comercial en la delegación de la empresa en Galicia, y salario que se desglosa en los siguientes conceptos:

Salario fijo mensual: 3.242,87 euros, en catorce pagas.

Paga acuerdo convenio: 300,51 euros, en una única paga.

Total salario fijo anual: 45.700,70 euros.

Incentivos del ejercicio 2007/2008: 18.978,09 euros (entre octubre de 2007 y septiembre de 2008).

Salario anual a complementar: 64.678,79 euros.

Prorrata mensual: 4.619,91 euros, en catorce pagas.

La empresa se rige por el Convenio Colectivo del Metal.

SEGUNDO .- Cumplida la edad de jubilación, el actor causó baja en la empresa y solicitó al INSS la prestación por Jubilación, habiéndosele reconocido con efectos de 1 de octubre de 2008, por un importe de 2.384,51 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias, después de aplicarle el tope máximo de las pensiones públicas.

TERCERO .- La empresa OSRAM, S.A. adoptó, en Diciembre de 1970 y con efectos de 01 de enero de 1971, el acuerdo de crear una Caja complementaria de pensiones, corriendo a su exclusivo cargo los gastos que se derivarán de su funcionamiento, para suplementar la cuantía de las pensiones oficiales de sus trabajadores en las contingencias de Jubilación o Invalidez, haciendo constar en el preámbulo de su normativa reguladora:

'Se entiende que este suplemento de pensión se fija por la Empresa con carácter voluntario, pudendo ser reducido o suprimido si la coyuntura económica de la Sociedad aconsejara tomar tal medida, sin que los beneficiarios tengan derecho a reclamación legal alguna'. Según dicha normativa tenían derecho al suplemento de jubilación los trabajadores que al producirse la misma llevaran al servicio de la Empresa un mínimo de 10 años de servicio ininterrumpido y tuvieran cumplidos como mínimo 60 años de edad.

Respecto a la cuantía del suplemento se establecía:

'La cuantía del suplemento consistirá, fundamentalmente, en la diferencia entre el importe de la pensión fijada por el Organismo Oficial y el 75% del sueldo o jornada real que se perciba en el momento de la baja, sin inclusión de devengos complementarios, tales como primas de producción, horas extraordinarias, protección a la familia, etc.'

En el Anexo nº 1 figuraban los distintos porcentajes a aplicar según años de servicio y edad, siendo dicho porcentaje para una antigüedad de 25 o más años y 65 años de edad, del 75%.

CUARTO .- En febrero de 1981 la empresa OSRAM, S.A. actualizó las NORMAS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LA CAJA COMPLEMENTARIA DE PENSIONES, haciéndolas públicas para conocimiento de todo el personal.

Esta normativa reiteraba el encabezamiento de la anterior, incluida la referencia a su carácter voluntario, pudiendo ser reducido o suprimido si la coy8ntura económica de la sociedad aconsejara tomar tal medida, sin que los beneficiarios tengan derecho a reclamación legal alguna, si bien se decía:

'Se incluyen en el capítulo de ingresos las primas de producción, Premio por baja rotura, Plus de carencia de incentivo y Bonificación voluntaria (se estimará el promedio mensual de lo realmente percibido por estos conceptos en los 12 meses inmediatamente anteriores al cese). Continúan excluidas las horas extraordinarias, bonificaciones especiales, Protección a la Familia, etc.'

QUINTO .- Con efectos de 01 de enero de 2003, siguiendo el mandato de la Disposición Adicional Primer de la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones, se procedió por OSRAM, S.A. a externalizar la Caja complementaria de Pensiones, firmando un contrato con la Compañía de Seguros Swiss Life para garantizar los compromisos por pensiones asumidos con sus empleados.

SEXTO .- En el año 1992 la empres OSRAM, S.A. cerró la planta de producción, a cuyos empleados se les venían abonando como parte del salario Primas de Producción, pasando a desarrollar únicamente la actividad de comercialización, con abono de Comisiones por ventas a sus Comerciales.

SÉPTIMO .- En fecha 05 de septiembre de 2005 la empresa notificó al actor una comunicación, poniendo en su conocimiento que el sistema de comisiones sería sustituido, a partir del 01 de octubre de 2005 por un nuevo sistema de incentivos, y que para compensar las pérdidas de las comisiones, había sido necesario, en la mayoría de los casos, aumentar el sueldo fijo por un importe significativo, habiéndose sumado a dicho componente fijo del sueldo, un componente variable en la forma de incentivos anuales.

En base a ello se le fijaba al actor un sueldo anual de 41.082,51 euros (componente fijo) y unos incentivos anuales (= 35% de los ingresos totales) de 22.100,06 euros (componente variable), si bien para compensar la reducción de los ingresos mensuales con la nueva normativa de incentivos anuales, se preveía un pago mensual anticipado de tales incentivos, que en el caso del actor ascendía a 1.289,17 euros.

En la referida comunicación se le decía: 'Para más información, le rogamos consulte por favor la nueva normativa de incentivos publicada en la Intranet de OSRAM. En caso de no tener acceso a dicha página, puede solicitar su copia al departamento CONP. Para cualquier duda o pregunta sobre el particular, el departamento DCON estará, como siempre, a su disposición.

Rogamos firme esta carta en señal de conformidad y la devuelva al departamento CONP antes del 30 de septiembre de 2005'.

El actor firmó dicha comunicación y la remitió a la empresa sin formular reclamación alguna. En aplicación del nuevo sistema retributivo el actor pasó a cobrar, a partir del 01 de enero de 2005 las siguientes cantidades mensuales brutas, aparte de las previstas en Convenio:

COMPLEMENTO PERSONAL: 1.717,20 euros

INCENTIVOS: 1.289,17 euros

Con anterioridad al 01 de enero de 2005 venía percibiendo las siguientes cantidades mensuales fijas, aparte de las previstas en el Convenio:

COMPLEMENTO PERSONAL: 499,20 euros. COMISONES: 1.500,00 euros.

OCTAVO .- El cálculo de los incentivos dependía de parámetros distintos a los de las comisiones, y concretamente de la cifra de negocio de clientes (solo para ventas), de la media de las cuentas por cobrar vencidas (sólo para administración), del plazo medio para el pago de clientes y la contribución al valor añadido de la empresa (GWB).

La nueva normativa sobre el régimen de incentivos, incorporada al ramo de prueba de la empresa como documento nº 10, folios 287 a 293 de las actuaciones, que se tiene aquí por reproducida íntegramente, se colgó en la Intranet de OSRAM, S.A. el 13 de septiembre de 2005, sin perjuicio de su reproducción, y a los efectos de claridad expositiva, se cita literalmente lo que se establecía en su punto 4.1, lo siguiente:

'4.1 Validez. Esta normativa rige para todos los trabajadores de OSRAM, S.A. Madrid que perciban una gratificación anual en forma de incentivos. Esta norma sustituye las anteriores normativas escritas y verbales relativas a los pagos de comisiones y pagos extraordinarios realizados así como su cálculo o determinación. Esta normativa entra en vigor el 1 de octubre de 2005'.

Del mismo modo, en el punto 4.8 se establecía lo siguiente:

'4.8. Normativas especiales. La gratificación anual es un pago extraordinario de la empresa. La empresa podrá eliminarlo en todo momento y no precisa para ello de ninguna justificación. La gratificación anual no forma parte del salario sino que constituye un pago voluntario adicional. La gratificación anual no se tiene en cuenta por lo a la hora de re alizar el cálculo de la caja de pensiones...'.

NOVENO .- La empresa comunicó al actor, mediante carta de fecha 3 de junio de 2009, lo siguiente:

'Estimado señor Pablo :

Con relación a su solicitud, le facilitamos el cálculo de su pensión de OSRAM:

Sueldo bruto 2009, 3.242,87 euros/mes; 39.914,44 euros/año

Pagas extras verano y diciembre: 6.485,75 euros/año

Paga extra febrero: 300,51 euros/año

Retribución total: 45.700,70 euros/año

Antigüedad en la empresa: 21 años

Porcentaje correspondiente: 71%

Importe a complementar: 32.447,50 euros/año

Pensión máxima seguridad social: 34.184,50 euros/año

Diferencia a percibir por Vidacaixa/EOS Risq: 84,14 euros/año.'

DÉCIMO .- Con fechas 29 y 30 de junio de 2009, el actor remitió a la empresa una comunicación con la que mostró su 'disconformidad con la cuantía que se indica, al no incluir en dicha mejora el importe abonado por incentivos, cuyo cálculo es el promedio mensual de lo realmente percibido por este concepto (incentivos) en los doce meses anteriores al cese, importe que asciende a 18.978,09 euros (octubre 2007/septiembre de 2008)' por tal motivo, la cantidad a complementar sobre la pensión que vengo percibiendo de la seguridad social es la que hizo constar en su comunicación de 30 de junio de 2009, en los siguientes términos:

'Total salario fijo: 45.700,70 euros/año

Incentivos 2007/2008: 18.978,09 euros/año

Total salario: 64.678,79 euros/año

Antigüedad: 21 años

Porcentaje: 71%

Importe a complementar: 45.921,94 euros/año

Pensión SS (octubre de 2008): 33.383,14 euros/año

Diferencia a percibir: 12.538,80 euros/año

Importe mensual a percibir (14 pagas) por Vida Caixa: 895,63 euros/año.'

DECIMOTERCERO .- La normativa Régimen de Incentivos vigente durante el ejercicio 2009/2010, obra incorporada al ramo de prueba de la empresa como doc. nº 12 se tiene aquí por reproducida. En el punto 4 de la misma consta: 'El incentivo anual no se tiene en cuenta para realizar aportaciones a planes de pensiones'.

DUODÉCIMO .- OSRAM, S.A. abonó la prima única que fijó VIDACAIXA, habiendo comenzado dicha entidad a abonar al actor un complemento de pensión de 12,02 euros/mes en catorce mensualidades al año con efectos de noviembre de 2008; a partir de enero de 2009, VIDACAIXA comentó a abonar dicho complemento de pensión por importe de 6,01 euros.

DECIMOTERCERO .- Con fecha febrero de 1981, la empresa demandada emitió las Normas para el funcionamiento de la caja complementaria de pensiones que obran al documento 36 del ramo de la parte actora, folios 125 y siguientes, y que se dan por reproducidos. Quien fuera presidente del Comité de Empresa en 1981, Cesareo , manifestó que dichas normas fueron objeto de negociación y acuerdo con la empresa, y que las mismas forman parte del convenio colectivo de la empresa, como anexo al mismo.

DECIMOCUARTO .- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 30 de junio de 2009, agotándose con ello la vía conciliatoria previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de abril de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son los motivos que formula el actor a lo largo de los veintiún folios de su recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que desestima su demanda de reconocimiento -a cargo de la empresa demandada o su aseguradora- del complemento de la pensión de jubilación que tiene reconocida por la Seguridad Social, siendo impugnado dicho recurso tanto por la empresa como por la aseguradora demandadas.

Con el primero, amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS, postula la revisión del hecho cuarto de los declarados probados en dicha resolución con base en la documental de los folios 128 a 136 de los autos, que dice reforzada con el testimonio de la persona que menciona, para que se diga en él, en resumen y sustancia, que en febrero de 1981 se actualizaron, ampliaron y ratificaron las normas para el funcionamiento de la caja complementaria de pensiones mediante acuerdo en el convenio colectivo de 1981 interviniendo en la negociación la persona que dice en su calidad de presidente del comité de empresa, que como testigo del propio actor, ratificó en juicio la inclusión en dicho convenio de la normativa en cuestión, que nunca fue derogada por convenios colectivos posteriores.

A ello se opone la empresa empleadora sosteniendo, en esencia, que el art 193 b) de la LRJS se refiere exclusivamente a pruebas documentales y periciales y en ningún caso testificales y que reconoció la prueba documental expresamente como cierta, pero que de ella se deriva precisamente que el convenio de 1981 contaba exclusivamente con cuatro anexos, sin que ninguno sea el de la normativa de la caja de pensiones y que ni siquiera los convenios sucesivos comprenden dicha normativa, lo que acreditaría, según dicha parte, que la misma nunca se incluyó en el convenio.

Al respecto, la sentencia anterior de esta Sección de Sala que resolvía el recurso anterior del actor, ya dejaba sentado en su único fundamento de derecho (folio 711 de los autos) que, en las circunstancias que se relataban, no cabía que el Juez de instancia negase la práctica de la prueba testifical interesada por aquél ni que decidiese de antemano su irrelevancia sin haberla practicado sino que tras llevarla a cabo, 'sólo de su ejecución podrá deducir su valor, lo que, en fin, no es competencia de esta Sala, que habrá de estar a lo que sobre dicha práctica y su resultado argumente aquél en su sentencia, por no ser revisable tal prueba en suplicación conforme a lo que se previene en el referido art. 191 de la LPL ' (actual 193 LRJS).

No hay, pues, posibilidad de introducir, como indirectamente pretende el recurrente, una valoración distinta de la prueba testifical de la efectuada por el Juez de instancia, de modo que si de la sentencia recurrida se desprende -aunque no haya una mención expresa en su fundamentación jurídica- que no otorga valor suficiente a esa prueba, a la que menciona en el hecho decimotercero para referirse únicamente a lo que el testigo manifestó, añadiendo, acto seguido el dirimente que 'no consta que dicho anexo haya sido objeto de registro, depósito y publicación junto con el convenio colectivo del año 1981 o posteriores', en lo que hay que interpretar como una falta de convicción en lo declarado por aquél, la Sala no puede contradecir su criterio una vez que le exigió la práctica de dicha prueba, finalizando ahí su cometido al respecto. Consecuentemente, por lo que a dicha prueba se refiere en relación con la posterior alusión a los que denomina documentos 37 y 38 de su ramo de prueba (los precitados folios 128-136 de los autos), el motivo no puede prosperar, lo que implica, en definitiva, la desestimación misma y completa del motivo como se deduce de lo que acto seguido se expone en cuanto a dicha documental.

Esta última prueba(folios 128-136), que se cita como base del motivo -aunque real y subrepticiamente la que se trata de introducir como tal es la testifical precitada- consiste en seis documentos, los cinco primeros datados en febrero de 1981 y el sexto el 28-11-86, siendo de reseñar, de antemano, que la empresa empleadora manifiesta respecto de los mismos en su escrito de impugnación (hoja 2) que 'esa prueba documental fue reconocida como cierta por esta parte', si bien la valora de modo distinto a como lo hace el actor por razones que en este motivo, dada su naturaleza fáctica, no corresponde examinar, siendo lo único trascendente ahora que la impugnante admite dicha prueba.

Sobre esta base, el documento inicial (folios 128-129) se refiere a 'materias que fueron pactadas en su día por las representaciones de la Dirección y del Comité de Empresa que continúan teniendo vigencia por no haber sido derogadas por acuerdos convenios posteriores', sin que en él se contenga nada concreto respecto de la cuestión litigiosa, sucediendo lo mismo con el siguiente relativo a 'normas para liquidación dietas de viaje' (folio 130) e igual en el tercero referente a 'normas a aplicar para el pago de primas o bonif. vacaciones' (131), lo que es predicable del cuarto (132) y la 'jubilación anticipada y ceses convenidos' a que alude.

En el quinto (folios 133-134), regulador del funcionamiento de la caja complementaria de pensiones, se significa, en primer lugar, que es la propia empresa la que ha decidido crear dicha caja y que el suplemento de pensión que fija para jubilación e invalidez es'con carácter voluntario, pudiendo ser reducido o suprimido si la coyuntura económica de la sociedad aconsejara tomar tal medida, sin que los beneficiarios tengan derecho a reclamación legal alguna'.

Respecto de los beneficiarios de la prestación por jubilación, exige que 'lleven al servicio de la empresa un mínimo de 10 años de servicio ininterrumpido y tengan cumplidos, como mínimo, 60 años de antigüedad', precisando acto seguido que la cuantía del suplemento 'consistirá fundamentalmente en la diferencia entre el importe de la pensión fijada por el organismo oficial y el 75% del sueldo o jornada real que se perciba en el momento de la baja' y que'se incluyen en el capítulo de ingresos las primas de producción, premio por baja rotura, plus de carencia de incentivo y bonificación voluntaria (se estimará el promedio mensual de lo realmente percibido por estos conceptos en los 12 meses inmediatamente anteriores al cese),continúan excluidas las horas extraordinarias, bonificaciones especiales, protección a la familia, etc.; en el anexo nº 1 figuran los distintos porcentajes a aplicar según años de servicio y de edad'. El referido anexo, en fin (folio 135 de los autos y documento 37 del ramo de prueba del actor), manifiesta que el porcentaje a aplicar será 'según años de servicio y de edad'.

El sexto documento (folio 136 de los autos y nº38 del ramo de prueba del actor) consiste en un 'aviso' acerca de la caja complementaria de pensiones en el que, entre otras cosas se dice que a la fecha del mismo (la precitada de 28-11-86),'a pesar de que en las normas que regulan el funcionamiento de nuestra caja debidamente actualizadas (véase anexos al acuerdo- convenio año 1981) figura una cláusula que permite a la empresa la reducción o supresión de los suplementos de pensión en determinadas circunstancias, sin que los beneficiarios tengan derecho a reclamación legal alguna, lo cierto es que dicha cláusula no ha sido utilizada hasta ahora y que, a ser posible, no se piensa utilizar....', extendiéndose después en consideraciones acerca de quienes se jubilen entre los 60 y 65 años de edad, lo que no es el caso, al haber cumplido el actor los 65 años cuando se retiró (hecho primero de la sentencia de instancia).

En conclusión, el motivo, en los términos en que se ha planteado, ha de desestimarse definitivamente.

SEGUNDO.-El segundo, que se ampara, como el siguiente, en el apartado c) del mismo precepto y norma que el primero, señala la infracción del art 376 de la LEC por entender que 'el Juzgador de instancia no ha valorado en ningún sentido el testimonio llevado a cabo por el testigo propuesto por esta parte... a quien casi no hace mención en la sentencia que se impugna pese a haber sido quien negoció personalmente con la empresa el convenio colectivo del año 1981 en su calidad de presidente del comité de empresa y única persona de los negociadores de los convenios colectivos (de la empleadora) que aún continúa trabajando en la empresa......', extendiéndose en una serie de consideraciones al respecto y concluyendo que la declaración de dicho testigo 'es fundamental para determinar la ratificación de las normas de la caja de pensiones mediante convenio colectivo y de conformidad con ello, su normativa no puede ser suprimida unilateralmente como se ha pretendido.......por cuanto aunque voluntaria en su origen, deviene obligatoria en los términos de la concesión, debiendo ser valorada y admitida en su plenitud en el recurso que se plantea'.

La empresa, por su parte, alega sobre el particular en su meritado escrito impugnatorio que 'la infracción de una norma procesal (como es el art 376 LEC ) no es incardinable en este tipo de motivo ( STS 2-7-84 y 16-6-86 ), es decir en el 193 c) LRJS, sino en el apartado a) del mencionado artículo; los motivos amparados en el apartado a) del art 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y de la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte............'

Hasta ahí, lo argumentado por dicha parte resulta de todo punto correcto e inobviable y la Sala no puede, por tanto, dejar de hacerse eco de ello, lo que basta para la desestimación del motivo, sin que de antemano exista ninguna teórica posibilidad de apreciar una segunda nulidad alcanzando en este caso a la sentencia recurrida, porque precisamente por no haberse solicitado, no sería posible apreciarla de oficio en virtud de la proscripción que tal solución unilateral establece el art 240.2, segundo párrafo, de la LOPJ y 227.2, segundo párrafo, de la LEC. A ello cabe añadir que incluso si se hubiese alegado correctamente el motivo no habría sido posible su estimación por cuanto ya se ha argumentado en el fundamento precedente cuando en relación con dicha prueba decía que 'de la sentencia recurrida se desprende -aunque no haya una mención expresa en su fundamentación jurídica- que no otorga valor suficiente a esa prueba, a la que menciona en el hecho decimotercero para referirse únicamente a lo que el testigo manifestó, añadiendo, acto seguido el dirimente que 'no consta que dicho anexo haya sido objeto de registro, depósito y publicación junto con el conveniocolectivo del año 1981 o posteriores', en lo que hay que interpretar como una falta de convicción en lo declarado por aquél', de manera que aunque se eche en falta un expresa valoración de dicha testifical, ello no impide entender que tácitamente se ha hecho en sentido negativo por lo antedicho.

Y en consonancia con ello, asimismo ha de reconocerse la justeza de lo que añade la empresa impugnante al aducir más adelante que 'la pretensión del recurrente manifestada en este motivo segundo del recurso es idéntica a la del motivo primero, es decir, que se modifique el hecho probado cuarto en el sentido de...... basándose para ello en la testifical.... y esa pretensión tampoco tiene cabida en un motivo de recurso planteado al amparo del apartado a) del art 193 LRJS sino por la vía del 193 b)'.

De cuanto antecede, se deduce, como ya se anticipó, que el motivo ha de correr la misma suerte negativa que el precedente.

TERCERO.-El tercero y último, en fin, considera conculcados los arts. 1255 y 1256 del CC en concordancia con el art 1.2 de las normas para el funcionamiento de la caja complementaria de pensiones y éstos en relación con los arts 6.3 y 4 y 7 del precitado C.C . en concordancia con los arts 39 y 192 de la LGSS , exponiendo en tres apartados (A a C) que (A) 'la presente litis se concreta en determinar si la totalidad del salario anual que percibe el demandante (salario fijo más incentivos) debe incluirse en el cálculo del complemento de su pensión de jubilación, tal y como ha sido reconocida en sentencias anteriores dictadas por el Juzgado de lo Social y confirmadas por el TSJ (de Madrid), o la cantidad percibida por incentivos debe quedar excluida del cálculo del complemento como entiende la sentencia que es objeto de la presente impugnación', añadiendo que el Juzgadora quodesestima la demanda basándose en el documento nº9 aportado (por la empresa) al folio 286 de los autos coincidente con el aportado por el recurrente como documento nº17 al folio 91 de los autos.

Dicho documento fijaba el sueldo anual y mensual del actor así como sus respectivos complementos variables o incentivos, indicando que 'para más información, le rogamos que consulte, por favor, la nueva normativa de incentivos publicada en la intranet' de la empresa y que 'en caso de no tener acceso a dicha página, puede solicitar su copia al departamento CONP; para cualquier duda o pregunta sobre el particular, el departamento DCON estará, como siempre, a su disposición. Rogamos firme esta carta en señal de conformidad y la devuelva al departamento CONP antes del 30 de septiembre de 2005'.

En tales términos, es evidente que aunque la suscripción de dicho documento era la de su recepción, con ésta el actor quedaba informado de dónde y cómo podía solicitar más información o las aclaraciones oportunas, que no sólo cabía efectuar por vía de intranet sino también instándolas del departamento al que devolvía dicha carta una vez firmada su recepción, bien en ese mismo acto, bien posteriormente, por lo que no es posible acoger la tesis explicativa al respecto que a continuación sostiene el recurrente para tratar de justificar que no conoció ni pudo conocer ni dar su consentimiento a normativa alguna en dicho sentido, a lo que cabe añadir que como apunta la empresa empleadora en su escrito de impugnación, del cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia se deduce que lo que éste tiene en cuenta no es sólo la carta en cuestión sino la normativa de diciembre de 1970, su modificación de febrero de 1981 con el complemento de la misma de septiembre de 2005 ( que motiva la carta en cuestión).

Sobre esta base, ha de repararse y subrayarse que se mantiene inalterado el hecho octavo de la sentencia recurrida, donde se da por probado que la nueva normativa sobre el régimen de incentivos obrante a los folios 287-293 de los autos con el nº10 de los documentos del ramo de prueba de la empresa se colgó en la intranet empresarial el 13-9-05 y se transcriben los apartados 1 y 8 de su punto 4 (4.1 y 4.8), que se dan ahora por reproducidos, disponiendo el primero de ambos apartados (4.1) que'esta normativa rige para todos los trabajadores de (la empresa) que perciban una gratificación anual en forma de incentivos' y el último (4.8) que la empresa podía'eliminarlo en todo momento y no precisa para ello de ninguna justificación', y que 'no se tiene en cuenta a la hora de realizar el cálculo de la caja de pensiones', lo cual se declaraba también en el punto 5.4 en relación con los denominados incentivos adicionales, e independientemente de que se pueda discutir si ello supone, o no, una inaceptable alteración unilateral de los criterios de retribución, que es cosa distinta a la ahora enjuiciada, lo que no cabe negar en cuanto a su repercusión a los efectos litigiosos es que si la mejora voluntaria fue establecida unilateralmente por la empresa, como se recoge en el hecho probado 13, y en ella se dijo, desde un principio, como ya se ha apuntado al resolver el primer motivo de recurso con cita de los documentos de los folios 133-134, que el suplemento de pensión que fija para jubilación e invalidez es 'con carácter voluntario, pudiendo ser reducido o suprimido si la coyuntura económica de la sociedad aconsejara tomar tal medida, sin que los beneficiarios tengan derecho a reclamación legal alguna', resulta lógico concluir que la empresa podía decidir por sí misma en un momento dado la exclusión de los incentivos del cómputo salarial para la fijación del importe de dicha mejora o complemento.

En consecuencia, si no se ha combatido con éxito ese hecho octavo de la sentencia de instancia, ha de estarse a su contenido con el resultado que se deduce de ello y que se viene de expresar, que es precisamente en lo que difiere la sentencia anterior de esta Sección de Sala de 24-11-09, en cuyo segundo fundamento de derecho, al que se hace remisión dándolo por reproducido, se abordaba precisamente el fenómeno contrario de no inclusión en el hecho octavo de la sentencia de instancia que a la sazón se recurría, de esa normativa y de lo que de la misma se desprendía respecto al importe de los incentivos, que no se tendrían en cuenta para realizar el cálculo de la caja complementaria de pensiones, en clara alusión a la prestación complementaria de jubilación, arguyendo entonces la Sala que si el Juez de instancia no había admitido ese documento, que no había sido reconocido de contrario, y sin reunir los requisitos formales necesarios para admitirlos como prueba en suplicación a pesar de tales negativas, la Sala no podía admitir la revisión fáctica propuesta por la empresa, añadiendo en su tercer fundamento de derecho que'no cabe duda que el rechazo del primero de los motivos del recurso ha de condicionar desfavorablemente el éxito del inicial desarrollo argumentativo mantenido en este segundo ordinal......', de manera que se da el fenómeno contrario al caso presente por mor de la aceptación en éste por el Juez de instancia de una documental que le permite da por probada en su precitado ordinal fáctico octavo la circunstancia recogida en la misma, que no se combate expresamente en el recurso -al no instarse la revisión de dicho ordinal- y que en el anterior procedimiento se rechazó.

En su apartado B), el recurrente se refiere al art 1.2 de las normas de la caja de pensiones y se refiere a la sentencia de esta Sección de 24-11-09 , respecto de lo cual ha de traerse a colación lo que se ha dicho ya en relación con esa resolución en párrafos precedentes, debiendo expresarse en relación con la sentencia de la Sección 3ª de 16-11-10 , que independientemente de sus avatares procesales posteriores, que nada añaden ni quitan a la cuestión, lo cierto es que en ella, en definitiva, tan solo se hacía remisión a la de esta Sección 4ª para sostener su fallo, por lo que no expresa nada diferente.

Si de ello se deriva o no, como sostiene el actor, que una solución distinta supondría para sí un agravio comparativo con respecto de otros trabajadores es algo que no impide que se haya de resolver el caso presente en los términos previamente delimitados por las propias partes y en los que finalmente resulten de la solución que haya de darse a cada uno de los motivos del recurso formulado y con lo que de los mismos haya de inferirse, sin que quepa olvidar, por otra parte, la naturaleza extraordinaria de la suplicación, que obliga, entre otras cosas, a ceñirse y limitarse al contenido de esa motivación en relación con la sentencia que se recurre, manteniendo obligadamente lo que de la misma no se combata o permanezca incólume y deduciendo de ello las consecuencias jurídicas correspondientes, de modo que aun cuando se trate de casos inicial o genéricamente semejantes, su perfil definitivo vendrá dado por las condiciones del propio proceso donde se enjuicien, que pueden resultar distintas en función de lo que se haya debatido en cada uno de ellos y del resultado que esto arroje, que puede ser diferente.

En cuanto a lo que expresa acerca del doble testimonio prestado en juicio, ya se ha dicho anteriormente en relación con otro testigo, que no le es posible a la Sala revisar su contenido para llegar a una conclusión diversa porque se trata de una prueba de la exclusiva ponderación del Juez de instancia, de modo que si el dirimente le niega la trascendencia que pretende el actor, no es posible apoyarse en ella en la alzada para llegar a una conclusión contraria.

Por lo que hace, en fin, al apartado c) del motivo, donde se cita y transcribe el art 192 de la LGSS , lo que no es posible obviar es que sobre la base concreta de los hechos probados de este procedimiento, el origen de la mejora aquí enjuiciada es de naturaleza unilateral o no pactada y que no se ha dado por acreditado que ulteriormente se incorporase a ningún convenio o acuerdo que permitiese la novación de dicha naturaleza y, en los términos que quedó desde el primer instante definida, se advertía de la posibilidad de suprimirla o reducirla del mismo modo, sin que nuevamente sea posible retomar el testimonio que se examinaba en los dos primeros motivos del recurso para sostener la tesis del recurrente, de modo que si antes de que éste llegase a jubilarse se produjo una reducción del contenido de aquélla, procede entender que hasta entonces lo que el actor tenía era una mera expectativa parcialmente desaparecida en el momento del hecho causante.

El recurso, en consecuencia, no puede acogerse.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto porD. Pablo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha treinta de noviembre de dos mil once , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente aOSRAM, S.A. y VIDACAIXA, S.A, en reclamación porjubilación complementariay, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-2214-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.