Sentencia SOCIAL Nº 675/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4305/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 4305/17 -J- Sentencia nº 675 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 675 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Ceuta dictada en los autos nº 559/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día siete de junio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Al actor trabajador Dionisio Lara de 56 años, por resolución del -INSS de 9 de Septiembre de 2.016 le fue reconocida, en la cuantía de 759,17 euros, teniendo en cuenta, en función de., la edad, el 75% por ciento (es decir 841,41 euros revalorizados) de su base reguladora común de 1.522,21 euros, la prestación por incapacidad permanente total en contingencias comunes para su trabajo habitual de técnico analista de química industrial.



SEGUNDO.- Todo ello en base al Informe del EVI consistente en ictus isquémico hemisférico derecho de perfil lacunar (27/09/2013) hemiparesia izquierda residual, paresia central izquierda, dismetria. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes, posible marcha en consulta pero insegura, a pasitos cortos, con actitud rígida de ambos MMII (no adecuada articulación de la marcha), paretica con aumento base de sustentación, puntas/talones posible, hiperrefle XIA de Rot. Rotulianos, pot. Bicipitales y tricipitales, a su vez presentes/simétricos, BM MI IZQ. 4/5 mid 5/5, mmss 5/5, no dismetria factual romberg negativo.



TERCERO.- Que el actor padece en suma consignada, que le impide cualquier tipo de elevados y repetitivos esfuerzos con limitación en la marcha, imposibilidad de caminar, teniendo que buscar apoyadura en la muleta, asi como la necesidad de una segunda persona para el (vestido, aseo....), pérdida de fuerza.



CUARTO.- Se formuló la reglamentaria reclamación previa.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual de técnico analista químico industrial de la que había sido declarado afecto en vía administrativa.

Formula dos motivos, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el primero denunciando que la sentencia infringió el art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que en el acto del juicio amplió la demanda a fin de que se declarara que estaba afecto de Gran Invalidez, a cuyo grado no hace el juzgador alusión alguna. Y otro segundo motivo, en el que denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 193 y 194, en relación con la D.T. 26ª, todos de la Ley General de la Seguridad Social , TR RDLeg. 8/2015.



SEGUNDO.- En el primer motivo ya hemos visto que denuncia la infracción del art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiendo que la ampliación de la demanda en el acto del juicio, solicitando que se le declarara afecto de gran invalidez, cuando en el escrito inicial pedía únicamente la del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, no suponía una modificación sustancial.

Como infracción de norma adjetiva, que no sustantiva, el cauce adecuado para su planteamiento sería el del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no el del c), con independencia de que en aplicación del art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esta Sala no declarara de apreciar la comisión de la infracción la nulidad de la sentencia al contener esta hechos probados suficientes para solucionar el fondo de la cuestión planteada.

Pero mantenemos que no se ha producido tal infracción, pues el art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que al comienzo del juicio 'el demandante ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

Para delimitar el alcance de tales preceptos la doctrina jurisprudencial ha señalado que 'la variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2005 ); y que 'para que pueda apreciarse una valoración sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada la situación de indefensión ( sentencia de 17-3-1988 ).

Por otro lado, el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2012 indicó lo siguiente: 'Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ).

Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )' o 'la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL )'.

Y parece claro que, a pesar de que no se han introducido hechos nuevos en la demanda para fundamentar esa petición, la novedosa petición en el acto del juicio de un grado mayor de incapacidad permanente que el reclamado en la reclamación previa y en la demanda, supone una modificación sustancial de los términos de la demanda, susceptible de causar indefensión, en cuanto que la falta de conocimiento previo por parte del demandado de esa petición pudo motivar que este no articulara prueba que le pudiera interesar para desvirtuar los presupuestos en los que se basa la declaración del nuevo grado de incapacidad permanente reclamado extemporáneamente, dejando claro que en cualquier caso el actor pudo ampliar la demanda con la antelación suficiente a la fecha en la que estaba señalado el juicio oral, lo que no hizo. En cualquier caso, ya veremos que no procedía, a la vista de las secuelas que presenta el actor, el reconocimiento del nuevo grado de incapacidad permanente que reclamaba.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (TR RDLeg. 8/15), entendiendo que debió ser declarado afecto de gran invalidez o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Ya hemos visto que la introducción sorpresiva en el acto del juicio de la que se constituyó como pretensión principal no es admisible. En consecuencia, para resolver la cuestión que se planteó en la demanda, que es la de que el actor estaba afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual que le fue reconocida en vía administrativa, ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.presa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor, técnico analista químico industrial, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de septiembre de 2016, por padecer secuelas de ictus isquémico hemisférico derecho de perfil lacunar el 27 de septiembre de 2013, con hemiparesia izquierda residual, paresia central izquierda, dismetría, que lo limitaban para realizar esfuerzos repetitivos y elevados, con limitación en la marcha, que era insegura sin apoyatura. Conservaba íntegras las facultades intelectuales y volitivas y el balance muscular de los miembros superiores, así como del miembro inferior derecho, aunque en el izquierdo presentaba un balance muscular de 4/5. El juzgador también declara, con base en un informe emitido tras un episodio de pérdida de fuerza en el miembro inferior izquierdo, que presentaba dificultad para realizar alguna tarea de aseo y vestido. A pesar de esta dificultad, que no imposibilidad, que no consta en todo caso que se mantuviera cuando fue declarado su estado incapacitante, resulta que no podemos sino compartir la conclusión final de la sentencia que se recurre, pues al margen de las dificultades para la deambulación sin apoyatura, resulta que puede seguir realizando tareas fundamentalmente intelectuales o manuales, siempre que sean esencialmente sedentarias, por lo que debemos confirmar la sentencia recurrida, compartiendo la conclusión que se adopta en la misma y el la resolución de la Entidad Gestora demanda, lo que conlleva que la confirmemos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ceuta , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintidós de febrero de 2018.