Sentencia SOCIAL Nº 675/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 10, Rec 204/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
SENTENCIA: 00675/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001256
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000204 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000316 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Nazario
ABOGADO/A: IVAN GARCIA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 675/20
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000204/2020, formalizado por el Letrado DON IVÁN GARCÍA GARCÍA, en
nombre y representación de DON Nazario , contra la sentencia número 297/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000316/2019, seguido a instancia de Nazario
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Nazario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 297/2019, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Nazario , nacido el NUM000 de 1984, figura afiliado a la Seguridad Social- Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial 2ª-electromecánico.



SEGUNDO.- Promovidas a instancia del trabajador actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 4 de abril de 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 3 de abril de 2019, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.



TERCERO.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 23 de mayo de 2019.



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Dorsolumbalgia mecánica. Espondiloartrosis lumbar. Hemangioma L5 (vertebroplastia el 23-08-18). Osteítis- discartrosis T11-T12. Discartrosis cervical C5- C6. Enfermedad de Scheuermann. Discartrosis dorsal baja. Espondilitis seronegativa.'

QUINTO.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1091,20 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 3 de abril de 2019, por conformidad de las partes.



SEXTO.- Al demandante le fue desestimada una anterior pretensión de declaración de incapacidad mediante Sentencia de 6 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en los autos 282/18, confirmada por STSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2018 recaída en el Recurso de Suplicación 2440/18, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en base al siguiente cuadro clínico: 'Dorsolumbalgia.

Probable enfermedad de Scheuermann. A la exploración: Aspecto correcto, funciones superiores conservadas, impresiona de eutímico, marcha no claudicante, buena movilidad espontánea, sin dificultad en vestido y calzado, estática vertebral conservada. No amiotrofias. Buena movilidad de columna cervical y lumbar con DDS 20 cms. ROTS bilaterales y simétricos. Fuerza y sensibilidad conservadas. Lassègue (-) bilateral'.

SÉPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de segunda electromecánico, derivada de enfermedad común.

Disconforme con ese pronunciamiento se alza en Suplicación su representación letrada que intenta variar el signo del fallo mediante recurso instrumentado en dos motivos que se amparan en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, y se orientan respectivamente a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa realizada en la instancia.

Utiliza el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para pedir la variación del relato fáctico, incorporando un nuevo ordinal del siguiente tenor y base en el informe emitido por el servicio de traumatología del Hospital de Cabueñes de Gijón unido al folio 200 de los autos: 'Para las dolencias del demandante no hay indicación de tratamiento quirúrgico en el momento actual y se recomienda al trabajador evitar actividades físicas que impliquen sobrecarga mecánica del raquis dorsolumbar'.

Conviene recordar en este punto que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria - artículo 190.2 LRJS- excluye ese objeto reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador 'a quo' cuando se pone de manifiesto el desacierto de su convicción de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa.

Los informes médicos son documentos que, en general, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. El que apoya el intento revisor no constituye una excepción a esa regla ni demuestra error palmario de la sentencia de instancia que, por lo demás, ya recoge en el fundamento de derecho cuarto, y con indudable valor de hecho probado, que el tratamiento quirúrgico está descartado.



SEGUNDO.- Con correcto encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, el siguiente motivo de recurso cuestiona la aplicación normativa realizada por el Juzgado.

Denuncia, concretamente, infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Partiendo del éxito del previo intento revisor argumenta, en síntesis, que los déficits funcionales derivados del cuadro clínico osteoarticular del demandante son previsiblemente definitivos y resultan incompatibles con el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de segunda electromecánico que suponen indudable sobrecarga de columna.

En la decisión del reproche jurídico conviene recordar que el grado de incapacidad permanente total requiere que las patologías acreditadas del trabajador le ocasionen un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores de su profesión habitual entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (artículo 194.1 b), 2 y 4 TRLGSS de 30 de octubre de 2015).

Al aplicar este precepto ha de tenerse en cuenta que, más importante que los meros diagnósticos y enfermedades, son las disminuciones anatómico-funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 del mismo texto legal que contiene el concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos imprescindibles la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo, en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues cumplidas esas características podrá determinarse el alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente.

Para dilucidar si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, constituye punto de partida inexcusable la versión histórica de la sentencia. De ella, y del propio expediente administrativo, resulta que el actor nacido en NUM000 de 1984 y de profesión habitual oficial de segunda electromecánico, presenta alteraciones degenerativas en los tres segmentos del raquis. Tras RNM fue diagnosticado por traumatología de espondilodiscoartrosis con discopatía, sin hernias de disco ni estenosis de canal; enfermedad de Scheuermann y hemangioma L5, al menos de 3/4 partes, intervenido en agosto de 2028 mediante vertebroplastia percutánea bilateral.

En revisión con el COT en diciembre de 2018, se realiza RNM cervicodorsal, que informa de discreta rectificación de cifosis dorsal, marcados cambios degenerativos en C5-C6 con probable protusión discal asociada, discreta irregularidad generalizada de los platillos inferiores de la práctica totalidad de los cuerpos dorsales, sin edema óseo significativo, ni otros hallazgos de interés, y con áreas de emplazamiento graso en el margen anterior del cuerpo vertebral de T11-T12, en posible relación con enfermedad de Scheuermann (aunque no se observa aumento de cifosis dorsal), o incluso con espondilitis anquilopoyética, desechada en los estudios complementarios de reumatología.

Descartado el tratamiento quirúrgico en el momento actual, se le pautan medidas generales de cuidado de espalda, cuidados posturales, ortesis lumbar y evitar actividades físicas que impliquen sobrecarga mecánica del raquis dorso-lumbar. Sigue controles clínicos periódicos en la Unidad del Dolor, y en marzo de 2019 comenzó tratamiento rehabilitador en Hospital de Cabueñes.

El Juzgador de instancia asume dichas circunstancias y las características de la profesión habitual del actor (Fundamento de Derecho Cuarto) pero acaba rechazando la incapacidad permanente postulada con dos argumentos: a) la afectación del trabajador no tiene las posibilidades terapéuticas agotadas y b) el cuadro clínico coincide sustancialmente con el valorado por este Tribunal hace menos de un año, que denegó la misma pretensión ahora deducida.

La Sala no comparte su criterio.

Con los extremos acreditados, lo lógico y razonable es concluir que las opciones terapéuticas pendientes pueden aliviar la sintomatología , pero no que exista una posibilidad real de que el trabajador pueda recuperar un estado compatible con el desarrollo de una profesión como la de oficial de segunda electromecánico que, en palabras del Magistrado de instancia, exige 'realizar algunos esfuerzos, coger pesos, movimientos de flexoextensión, rotaciones y, en definitiva, compromisos posturales sostenidos y siempre repetitivos...', requerimientos evidentemente incompatibles con su estado, como señalan los traumatólogos del servicio público de salud en diversos informes que menciona el de síntesis.

El rechazo de la pretensión en sentencia de 6 de setiembre de 2018 confirmada por este Tribunal en diciembre del mismo año, no es óbice para el reconocimiento actual. No estamos en un procedimiento de revisión por agravación y, como acertadamente señala quien recurre, en materia de incapacidad permanente no existe el principio de cosa juzgada. La resolución de la litis anterior se produjo apenas un mes más tarde del abordaje quirúrgico del hemangioma, tiempo claramente insuficiente para valorar la evolución y el estado del trabajador, que el propio Juzgador de instancia considera agravado.

La situación descrita justifica la favorable acogida del reproche jurídico y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente postulado, con las consecuencias legales inherentes que no suscitan contienda entre las partes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por DON Nazario contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 en los autos 316/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y declaramos al demandante afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 1091,20 € al mes con efectos desde el 3 de abril de 2019, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones aplicables.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.