Sentencia SOCIAL Nº 675/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 375/2022

NIG PV 20.05.4-21/002279

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0002279

SENTENCIA N.º: 675/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 3 de diciembre de 2021, dictada en los autos 456/2021 en proceso sobre RESCISIÓN INDEMNIZADA DE CONTRATO DE TRABAJO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES(TDF), y entablado por don Leonardo frente a LORTEK , SOCIEDAD COOPERATIVAy siendo parte el MINISTERIOFISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor Leonardo comenzó a prestar servicios para la empresa Lortek sociedad cooperativa con fecha de 01/09/2014 pasando en fecha 02/018/2014 a ser socio cooperativista ocupando desde entonces del puesto de responsable área ASAF (área de servicios avanzados de fabricación. Este puesto tenía una banda retributiva entre 37.851 y 65.286 euros año. Consta nominas cuya retribución es de 4.070,10 € con pagas extras incluidas nómina de abril de 2021. Consta contrato de sociedad a los folios 30 y siguientes de las actuaciones.

SEGUNDO.-La participación en resultados económicos se realiza como una cantidad denominada anticipo laboral que retribuye al socio trabajador y que corresponde a la retribución bruta total de acuerdo a l modelo retributivo y las pagas extras y retribuciones variables que tiene la consideración de anticipos laborales a expensas de los resultados anuales.

TERCERO.-Por unanimidad el Consejo Rector de Lortek decide finalizar la actividad Asaf durante 2021. Los integrantes de Asaf (socios) son reubicados salvo Santiago (trabajador) que sale de la empresa a la finalización de su contrato Y Sixto (trabajador) que es despedido.

CUARTO.-el actor estuvo en incapacidad temporal derivada de un infarto lacunar desde el 24/10/2020 al 14/04/2021.

QUINTO.-En reunión de 06/05/2021 entre el director general, la directora de recursos humanos y el propio Leonardo se plantean varias alternativas, se le plantea el puesto de coordinador técnico de infraestructuras y mantenimiento. A lo que el afectado dice que se le ocurren otras opciones, la búsqueda activa en otras empresas de Mondragón o buscar una salida negociada.

SEXTO.-Con fecha 02/06/2021 se le entrega la comunicación con fecha de efectos de 17/06/2021 con el cambio de puesto como Coordinador Técnico de Mantenimiento e infraestructuras y que consta al folio 18 y siguientes de las actuaciones y se da por enteramente reproducida.

SÉPTIMO.-El nuevo puesto asignado conlleva un nivel retributivo 9 dentro del mapa de Lortek percibiendo un anticipo de consumo desde el 17/07/2021 de 46.000 € al año correspondiente al 100% de la banda retributiva asociada a este nivel profesional.

OCTAVO.-Las nuevas funciones que realiza el demandante viene detalladas en el folio 24 y siguientes de las actuaciones siendo su misión la de asegurar el prefecto estado de las infraestructuras y equipamientos de Lortek gestionando y realizando el mantenimiento necesario, participando en los proyectos de nuevas inversiones y liderando en la gestión y ejecución de las necesidades de infraestructuras para con ellos.

NOVENO.-Se presentó reclamación al Consejo Rector de la cooperativa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que desestimo en su totalidad la demanda interpuesta por D. Leonardo contra la empresa Lortek Sociedad Cooperativa absolviendo a esta de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Don Leonardo formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Lortek S.Coop., también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 15 de febrero de 2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de febrero de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de abril de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Leonardo formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que formuló contra Lortek, Sociedad Cooperativa, reclamando -tras efectuar la opción requerida por el Juzgado- la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones laborales en perjuicio de la dignidad del trabajador y por incumplimientos graves de las obligaciones empresariales, más una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales que fijaba en importe de 60.000 euros (folio 58 vuelto de autos) y todo ello en relación al cambio de funciones que se le comunicó con efectos del día 16 de junio de 2021.

La Magistrada autora de la sentencia considera que esencialmente que la decisión de suprimir el departamento ASAF ('Área de Servicios Avanzados de Fabricación') adoptada por el consejo rector de la cooperativa demandada en febrero de 2021 es la que determinó ese cambio, realizado en junio de 2021. Considera que esa medida está justificada debidamente en causas organizativas y productivas en base a concreta pericial. También entiende que el cambio al nuevo puesto de trabajo del demandante desde aquel de responsable de departamento ASAF al de coordinador técnico de mantenimiento e infraestructuras, dentro del área transversal de 'Generales', con las funciones que relata, no supone una degradación en términos notorios de la previa categoría profesional del demandante, pues venía realizando las funciones asignadas como nuevas ya desde tiempo atrás y además entiende que son adecuadas a su formación, sin que se haya atacado su dignidad personal ni degradado su 'status' dentro de la cooperativa y sin que ese cambio de puesto suponga una merma retributiva importante en relación con los salarios que cobraba con anterioridad, valorando en 2.965 euros anuales tal merma retributiva y afirmando que esa modificación de funciones no supone ataque a derecho fundamental alguno, al afectar a todo el personal que prestaba actividad en aquel departamento ASAF y por tanto, sin vinculación alguna con la enfermedad (ictus) por la que el demandante estuvo de baja hasta escasos meses antes de la modificación, ni cabe considerar que ataque el derecho a la no discriminación por razón de discapacidad de las personas.

Dicho demandante presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo principalmente que se anule tal sentencia, al entender que incurre en el vicio de incongruencia 'ex silentio' y subsidiariamente que se resuelva de forma indemnizada aquel contrato más la indemnización adicional que solicitó en demanda en concepto de daño moral.

Con respecto de la primera petición, plantea un primer motivo de impugnación enfocado por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con respecto de la subsidiaria, otros dos motivos, encauzados esta vez con cita de los puntos b y c del mismo artículo, en los que, primeramente, propone siete reformas del fáctico de la sentencia y luego aduce la infracción del artículo 50, punto 1, letras a c del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con su artículo 41, citando también el artículo 4, punto 2, letra c de tal Ley y mencionando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 17 de julio de 2008 (asunto Coleman, C-303/2006) y alguna sentencia de Tribunal Superior de Justicia.

La demandada presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a todos esos motivos y termina pidiendo que se desestime tal recurso.

SEGUNDO.- Petición de nulidad de actuaciones por incongruencia.

Esencialmente, la misma tiene por base la alegación de que la sentencia recurrida nada resuelve sobre la petición articulada en ampliación de demanda relativa a falta de ocupación efectiva y de hecho, ni menciona esa pretensión.

Tal ampliación de demanda se practicó luego de que, subsanada la misma, se admitiese la misma en fecha 6 de julio de 2021. En concreto, se realizó a través de escrito presentado en fecha 24 de septiembre del mismo año.

Esa ampliación se admitió por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia del día 30 siguiente.

Pues bien, el recurrente aduce que, con tal omisión, se infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), citando las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de noviembre y 25 de enero de 2021 ( recursos 81/2021 y 125/2020).

La demandada aduce que se ha de considerar el carácter siempre subsidiario y excepcional que supone medida tan drástica como la de anular las actuaciones procesales, que en aquel escrito ampliatorio no amplió el suplico de su demanda que es el que es y que, en todo caso, en la sentencia recurrida se da respuesta tácita desestimatoria a la alegación de falta de ocupación efectiva del trabajador, en este caso, cooperativista de cooperativa de trabajo asociado.

Ciertamente, las dos sentencias que cita la recurrente en este punto son sentencias del Pleno de esa Sala Cuarta y en la más reciente de ellas se pueden leer los pasajes que transcribe la recurrente en su recurso y que son éstos: 'En sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020 se rememora el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio, con cita al efecto de la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas): 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.

De manera paralela relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014 ), que reiterando la de 23 de abril de 2013 , afirmaba lo que sigue: '(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita'.'

Y en efecto, hemos de considerar que existe la omisión denunciada. Si leemos tanto el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida como el cuarto, entendemos que en la sentencia recurrida no se da respuesta al alegato de falta de ocupación efectiva.

Como se ha dicho, esta alegación principal o pretensión autónoma se introdujo en aquel escrito de fecha 24 de septiembre de 2021. En tal escrito se cita del artículo 50, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores - no solo el punto a- como en el escrito de subsanación de demanda y también se cita su artículo 4, punto 2, letras a y c. Se introducía, pues, nueva causa de resolución de contrato.

Pues bien, si examinamos el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, al exponerse los argumentos de la parte demandante para fundar su pretensión, nada se dice sobre esa eventual falta de ocupación efectiva y no se cita tampoco el apartado c del artículo 50, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores, citándose solo el apartado a de ese punto del artículo, que era el que se citaba en demanda.

Y a la hora de resolver en el particularismo del caso de autos, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, nada se dice, tampoco, sobre esa nueva alegación, ni para inadmitirla, ni para desestimarla.

A pesar de lo dicho, hemos de desestimar esta petición de nulidad de actuaciones, pues existe remedio menos radical que el indicado para subsanar ese defecto.

La jurisprudencia tiene dicho con reiteración que no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente constatada, por sí misma implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión. Es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).

Y ni siquiera ello es suficiente para acordar una nulidad de actuaciones. Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.

En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013): ' La LRJS pretende, dentro de los límites más amplios posibles, que a través de las diversas actuaciones procesales pueda otorgarse la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable ( art. 24 CE ); así, entre otras, es dable hacer referencia a las diversas reglas que tienden a que las sentencias resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, a que no se tengan que dictar sentencias absolutorias en la instancia o a que no deban decretarse nulidades para subsanar defectos que se estimen trascendentes que no fueron advertidos si es posible salvar el defecto utilizando medidas menos dilatorias o el que no tengan que devolver por los órganos judiciales que conocen de los recursos a los de instancia las actuaciones para que resuelvan determinadas cuestiones si existen en las actuaciones base suficiente para ello. A tal finalidad responden, entre otros, el art. 85.1.II LRJS al permitir que al inicio del juicio ' Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto '; o las reglas tendentes a evitar la declaraciones de inadecuación de procedimiento ( arts. 102.2 y 179.4 LRJS ) o las que tienden a que los órganos judiciales que conocen de los recursos puedan resolver directamente temas no resueltos en la instancia de ser suficiente el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( arts. 202.2 y 3 y 215.b y c LRJS ; STS/IV 18-febrero-2014 - rco 59/2013 ).'

En este caso, si que existe una vía para subsanar ese defecto procesal, cual es el de complementar los hechos probados de la sentencia recurrida y examinar si, con o sin ese complemento, con lo dicho en la sentencia recurrida -en su declaración de hechos probados y en sus fundamentos de derecho- existe material suficiente como para subsanar ese defecto procesal, dando la oportuna respuesta al argumento. Esto se deduce de lo dispuesto en el artículo 202, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y así s considera, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2011 y 11 de noviembre de 2009 ( recursos 216/2010 y 38/208).

Y éste es, precisamente, uno de los objetivos que tiene la parte recurrente cuando propone las revisiones fácticas de la sentencia, en los que incluye también datos relativos a esa alegación sustancial, sobre la que también argumenta en su tercer motivo de impugnación.

Por estas razones y como se ha anticipado, denegamos la nulidad de actuaciones solicitada, puesto que entendemos que, con lo dicho en sentencia y con las adiciones fácticas pretendidas por la recurrente, podemos resolver también sobre esta causa de rescisión alegada luego de admitirse la demanda.

TERCERO.- Peticiones de reforma de hechos probados.

1.- Modificación del salario y la antigüedad en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

Frente a la fecha de antigüedad que se fija en la sentencia recurrida -1 de septiembre de 2014- fijándose la de incorporación como socio de la cooperativa el '02/018/2014', aunque se ha de entender que es el 2 de enero de 2014 , como se señala en demanda y se deduce de leer el folio 30 y siguientes de autos -folios que ya se mencionan en la propia versión judicial de tal hecho probado, así como del folio 197 y siguientes de autos, la recurrente sostiene que se ha de valorar la antigüedad que se fijó en demanda, que es la de 1 de septiembre de 2008, afirmando que se trata de un hecho que fue pacífico entre partes en juicio y además, que claramente se deduce de las nóminas que aportó con la demanda.

Es cierto que en las nóminas (en realidad, anticipos laborales, pues estamos en relación social de cooperativista, como se indica en el segundo hecho probado de la sentencia) se hace ver esa antigüedad (folios 26 y siguientes). Se aportaron con la demanda.

En su consecuencia, admitimos esta reforma del hecho probado primero.

También se discrepa del contenido del salario a considerar en este pleito. En la sentencia se fija su importe en 4.070 euros brutos mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras y para ello la Juzgadora se basa en la nómina de abril de 2021.

La parte recurrente pretende, con base en ese propio documento, que se fije en 64.644 euros brutos anuales, que resultarían de multiplicar por catorce pagas anuales, el bruto mensual de 4.618 euros que se contiene en tal nómina.

Examinamos tal documento y de las obrantes en los folios anteriores, que son nóminas de otros meses y que reflejan el anticipo dado por periodos de trabajo de un mes completo y no mezcla de trabajo y proceso de incapacidad, como acontece con la de abril, puesto que el demandante se incorporó al trabajo tras aquel ictus el día 14 de ese mes de abril de 2021 -inimpugnado hecho probado cuarto).

Pues bien, lo que se deduce es que en todas las nóminas, incluida esa de abril de 2021, se fijan siempre esos 4.070 euros que se dicen en la sentencia como importe de la base de cotización a la Seguridad Social (según la demandante porque ese era el tope de cotización), pero en todas ellas -incluida esa de abril de 2021- se fija el total del devengo mensual en 4.618 euros y aparte, el importe del prorrateo de pagas extraordinarias en 769,66 euros, también en todas ellas de igual forma.

La suma de estas dos cifras mensuales, multiplicada por doce nos da un poco más de la cifra que indica con carácter anual la recurrente y es ligeramente inferior a lo que refleja el documento T 10 del año 2020 en el caso del demandante (67.111,63), tal y como también menciona en este punto de su escrito de formalización del recurso.

Por tanto, también estimamos la modificación relativa al salario del demandante en ese año 2021, fijándolo en el importe que dice la demandante.

2.- Adición de un hecho nuevo que haga ver que se amplió la demanda en fecha 24 de septiembre de 2021 y que ello se admitió por diligencia de 30 de octubre de 2021, indicando el contenido de tal ampliación.

Ello ya se ha asumido en el anterior fundamento de derecho, puesto que se trata de actos procesales. Precisamente porque se trata de actos procesales, este Tribunal y Sala los puede examinar directamente y no han de acceder a los hechos probados de la sentencia, puesto que en ellos se han de contener el conjunto de hechos que, fuera del proceso, son relevantes para resolver las pretensiones que las partes hayan planteado en el proceso, como se deduce del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

3.- Sobre la actividad del demandante luego de materializarse el cambio de funciones.

Con base en los correos electrónicos aportados por la empresa a través de CD y mediantes entre el 17 de junio y el 22 de septiembre de 2021 (luego el demandante pasó a incapacidad temporal, como ya indicaba en el escrito de ampliación de la demanda e itera en el recurso), se pretende hacer ver que el demandante recibió 46 correos electrónicos, entre los que se incluye publicidad, correos dirigidos a toda la plantilla sobre nóminas, protocolos por la pandemia Coronavirus-19 o despedidas de compañeros, así como correos en los que consta copia y que van dirigidos también a otras personas. Consta que en ese periodo el demandante remitió setenta y que en ese periodo solo se hacen constar dos convocatorias a reuniones para los días 9 y 29 de septiembre de 2021.

No existe inconveniente en asumir esos datos, puesto que los mismos, en si mismos, no son negados por la demandada que, en la impugnación, alega que se cita tal documental de forma global o la insuficiencia de los mismos en orden a acreditar falta de ocupación efectiva, extremo éste que se examina en el siguiente fundamento de derecho.

4.- Sobre la baja del demandante y su diagnóstico.

Se pretende también añadir a la sentencia que el demandante pasó a incapacidad temporal por ansiedad el día 23 de septiembre de 2021, así como que la empresa le remitió el protocolo para resolución de conflictos que existe en la cooperativa y ello en base a los correos electrónicos indicados (folio 94 de autos).

No niega la parte impugnante del recurso la realidad de ello, si bien lo considera intrascendente para la resolución del recurso.

En este caso, como en los demás, nos parece que la técnica adecuada es admitir lo que se evidencie a medio de documental o pericial ( artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 196, punto 3 de autos), sin hacer pronunciamiento alguno sobre su relevancia en orden a modificar el fallo y luego, al estudiar los motivos de impugnación en derecho, valorar si concurre o no tal trascendencia, toda vez que es doctrina impuesta por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo - por ejemplo, sentencias de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002)- la que considera que en la sentencia laboral han de constar todos los datos que puedan tener influencia en la resolución de las pretensiones suscitadas por las partes en el proceso, bien sean así consideradas en la instancia correspondiente, bien puedan así ser consideradas en instancias superiores.

Por ello, admitimos también este motivo, al igual que en alguno de los casos anteriores, valorando su trascendencia o no para modificar el fallo recurrido en el siguiente fundamento de derecho.

5.- Sobre la decisión del cliente CAF de seguir contando con la cooperativa demandada como cliente prioritario.

Que en enero de 2021 ésta era la voluntad de CAF la pretende el recurrente con base a los documentos obrantes a los folios 123, 126 y 128 de autos, así como en base a dos pruebas testificales.

Aparte de que este último medio de prueba es inhábil a los efectos de reforma fáctica vía suplicación laboral, tal y como explica la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 - recursos 1766/2016 y 108/2012-), se ha de destacar que, con ello se pretende discutir la propia razonabilidad de suprimir el departamento ASAF en la empresa, que fue una decisión de gestión empresarial que ya se describe en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida, siendo que ello impuso que la decisión de reubicar el demandante, responsable de ese departamento, en otro puesto de trabajo de la cooperativa demandada. Entendemos que esa documental ni esa testifical son las únicas pruebas que sobre el particular se presentaron y que la parte demandada presentó una prueba pericial dirigida a probar la concurrencia de causas productivas y organizativas que concurrían para justificar esa decisión, tomada ya a finales de febrero de 2021 (folios 144 y siguientes de autos), que funda la convicción judicial expuesta en tal sentido al final de fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Por tanto y como quiera que esa convicción tiene el basamento probatorio expuesto, resulta que no procede admitir ese dato, pues el mismo, sólo y en sí mismo, no haría ver que no concurren esas causas.

6.- Sobre la solvencia del informe pericial aludido.

También la recurrente pretende a añadir a hechos probados una serie de datos que pondrían en cuestión la eficacia suasoria de tal pericia y así pretende que se añada que en ese informe no se le facilitaron al perito los datos económicos de otros departamentos de la empresa, ni se le dio una descripción completa de las nuevas funciones del demandante, puesto que se obviaron algunas como las relativas a encender o apagar las luces de la nave, la conexión de la alarma la carga y descarga de mercancía o la retirada de residuos, ni se tuvo en cuenta, tampoco, los ingresos del Departamento ASAF provenientes de las subvenciones del Gobierno Vasco.

Esa prueba pericial, que versó tanto sobre la justificación del cierre de ese Departamento como sobre el cambio de funciones del demandante, debía ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, dado lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entendemos que los datos que se hacen ver en este punto del recurso no privan al mismo de esa eficacia, ya que, partiéndose de lo expuesto en aquel informe, ya se advierte que se parte de que ese departamento tenía un contenido de fabricación - de utillajes para clientes- y de ingeniería -labores de apoyo a otras áreas de la cooperativa- y que en el mismo se valoran ambos extremos, existiendo no sólo razones de falta de disminución de ingresos de la primera, sino también otras relacionadas con la propia pervivencia del proceso de fabricación de producto en los locales de la empresa en esa toma de decisión, asumiéndose también que se obtenían a través de la otra actividad del departamento ASAF otras fuentes financiación de la empresa (subvención Emaitek). En cuanto a las aludidas nuevas funciones del demandante, como se verá, se valorarán todas las que constan a los folios 18 y siguientes de autos y que se dan por reproducidas en el inatacado hecho probado sexto de la sentencia y lo cierto es que el anexo de ese documento si que incluye esas funciones y tales extremos, por ello, también son valorados en el siguiente fundamento de derecho.

7.- Sobre si el demandante realizaba o no las funciones asignadas como nuevas con anterioridad.

Con base en el documento del folio 103 (cuadro de funciones que el demandante realizaba antes del cambio de puesto de trabajo) y informe pericial aportado por la empresa, en concreto del folio246 de autos, se pretende hacer ver que es incierto que el demandante hiciese ya de facto las funciones que se le asignan realizar a partir de junio de 2021.

No procede tal adición. El certificado de calidad al que alude la pericial es del año 2019, el cuadro de departamentos que obra al folio 246 de autos es de septiembre de 2020 y la baja del demandante es de fecha posterior, octubre de 2020 y dura hasta abril de 2021. Ello no hace ver que sea incierta la aseveración de que el demandante ya realizaba esas funciones con anterioridad, como consideró la Juzgadora, no sólo valorando aquella pericial, sino también la testifical.

CUARTO.- Examen del derecho sustantivo aplicado.

1.- Decíamos en nuestras sentencias de 5 de septiembre y 21 de febrero de 2017 ( recursos 1433/2017 189/2017): 'El trabajador, por el carácter personalísimo de sus servicios, puede desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario ( art. 49.1.d ET ), de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquél. Basta, pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar, sin más deber, por su parte, que la de preavisar su decisión al empleador (a salvo, claro es, que por convenio colectivo o pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente).

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones para con el trabajador por circunstancias que no sean absolutamente imprevisibles o inevitables. Dicha situación puede provocar en éste una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual, pero que aquí viene provocada por esa actitud incumplidora del otro contratante y es la razón por la que se ha regulado en forma distinta, disponiéndose que, en estos casos, el trabajador esté facultado para solicitar la resolución de su contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente ( arts. 49.1.j y 50 ET ), cuyo importe a la fecha de interposición de la demanda es de cuarenta y cinco días de su salario por cada año de servicio en la empresa hasta el 11 de febrero de 2012 y de treinta y tres días de salario por año de servicio respecto al período transcurrido entre el 12 de febrero de 2012 y la fecha de la sentencia que extingue el contrato, prorrateando por meses la fracción de año no completa, con determinados límites que conviene precisar: para el período anterior al 12 de febrero de 2012 no cabe computar más de veintiocho años de servicios y sí supera los dieciséis años no se cuenta ya el período transcurrido a partir de esa fecha ( art. 56.1.a ET en su redacción actual, en relación con la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , y la STS de 18-Fb-16, RCUD 3257/2014 ). Adaptación, a este concreto contrato, de una regla que, con carácter general, recogen nuestras leyes para cualquier supuesto de incumplimiento sustancial de las obligaciones convenidas por uno de los contratantes ( art. 1124 del Código Civil ).

El segundo de esos preceptos estatutarios describe, en su número 1, el tipo común generador de dicha facultad (cualquier incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario con el trabajador, en tanto no sea debido a razones de fuerza mayor), junto a tres supuestos específicos, que no son sino concretas aplicaciones de esa regla general: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, cuando una sentencia haya declarado injustificado el traslado del trabajador o la modificación de sus condiciones sustanciales de trabajo.

Repárese en que, para el éxito de la acción resolutoria no basta con que se produzca una trasgresión empresarial de uno de sus deberes laborales, sino que se precisa, siempre , que sea grave. La resolución del contrato se ha de ofrecer, en suma, como fruto de la actitud de quien, razonablemente, no confía ya en obtener la satisfacción propia de la persona que trabaja por cuenta de otro; esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario . No es preciso, sin embargo, que el incumplimiento se haya realizado por el empresario con voluntad de perjudicar al trabajador, siendo bien significativo, a este respecto, que en la causa a) se diga que la modificación redunde (expresión indicativa de algo objetivo) en perjuicio de la dignidad del trabajador y no que se realice con voluntad de perjudicarle.

Pero no de cualquier conducta, sino únicamente de aquélla que constituya una trasgresión de las obligaciones que tiene contraídas por razón del contrato de trabajo que, además, le sea imputable , con lo que se descartan los casos en los que la conducta empresarial que mueve al trabajador a dejar la empresa no constituye incumplimiento o, de darse éste, atañe a obligaciones no derivadas de dicho contrato, como también aquellos en que la falta de cumplimiento de un deber laboral obedece a razones de fuerza mayor; en cambio, no requiere que sea fruto de una actitud malévola o negligente por parte empresarial.'

2.- También, con respecto a los casos de cambios de puesto de trabajo y con el mismo, de cambios de funciones, en la más reciente de las dos indicadas, señalamos cómo el regular ejercicio del ordinario 'ius variandi' empresarial tiene los contornos que delimitan los artículos 20, punto 1 y 39 del Estatuto de los Trabajadores. Esto es traspolable a la relación profesional del socio cooperativista de trabajo asociado con la cooperativa, que es nuestro caso.

Por ello, lo primero que se ha de decir es que todo supuesto de movilidad funcional ha de respetar la dignidad del trabajador, puesto que así lo impone expresamente el artículo 39, número 1 del Estatuto de los Trabajadores).

Seguidamente debemos concretar en qué se concreta el concepto jurídico de dignidad, puesto que es un concepto jurídico indeterminado.

Según la tradicional jurisprudencia, esa dignidad impone respetar el derecho del trabajador a mantenerse en su puesto de trabajo con la honorabilidad que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja.

De hecho, hemos de reparar en que el respeto a la consideración debida a la dignidad del trabajador es un derecho legalmente proclamado en el artículo 4, número 1, letra e del Estatuto de los Trabajadores que actúa como principio transversal de nuestro derecho laboral.

Y en esta idea, recordar que la clásica jurisprudencia considera que la dignidad no se respeta cuando se produce ' un agravio para el trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas sin razón alguna convincente y encargado de otras menos cualificadas' en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio 1983 (RJ 1983 2962).

En ello no incide el hecho de que las nuevas funciones sean igualmente dignas que las anteriores, pues todas las funciones del proceso productivo de ordinario lo son, sino que lo que ha de ser estudiado para apreciar si se da ese ataque a la dignidad es el contexto en el que se produce ese cambio de funciones y desde tal perspectiva, ponderar si se ha mermado o no la propia y ajena imagen que se pueda tener de ese trabajador.

Y sobre tales ideas, hemos de valorar el caso concreto.

3. Sin duda, existe una clara merma retributiva con el cambio de funciones estudiado. Casi llega al treinta por ciento del anticipo laboral anual (salario anual, si se tratase de trabajador) y de hecho, se pasa al demandante del nivel salarial IV de la cooperativa al IX (hechos probados primero, sexto y séptimo de la sentencia recurrida).

Ello supone ubicar el caso, por encima del artículo 39, en el del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, considerando que existe una modificación sustancial de condiciones laborales de tal precepto. En concreto, la prevenida en su punto 1, letra d y autorizaría al trabajador siempre a rescindir su contrato por la vía del punto 3 de tal artículo en todo caso.

Pero y por encima de ello, se trata de ver si se da el caso previsto en el artículo 50, punto 1, letra a y c del Estatuto de los Trabajadores.

Empezamos por este último inciso.

4. En cuanto a la alegada -con cita en el apartado c del artículo 50, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores- falta de ocupación efectiva, consideramos que no queda constatada la misma de forma adecuada.

Se ha de considerar que aquellos correos cruzados entre partes desde la modificación no tienen porqué hacer ver todo lo que ha hecho el demandante, ya que el mismo asume que, de forma rutinaria, ha hecho otras funciones con independencia de tales correos electrónicos, como es, por ejemplo, el encendido y apagado de luces y alarmas. Estas funciones las ha hecho sin necesidad de correo alguno.

Y también hemos de considerar otros datos corroboradores de esa conclusión. La ponderación se ha de constreñir a un corto lapso temporal, puesto que se debe considerar que el demandante pasó a incapacidad temporal a mediados de septiembre, por lo que sólo se podrían valorar tres meses desde la efectividad de la medida y probablemente con periodo de vacaciones en medio.

5. Empero, si que apreciamos causa prevista en el apartado a del artículo 50, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que al demandante si se le ha degradado en el ámbito de su nivel en la compañía.

De ser responsable de un departamento y al mando, cuando menos, de un equipo de otras cinco personas (hecho probado tercero en relación con la pericial considerada por el Juzgado), además de tener relación con clientes y poder realizar ofertas y presupuestos como responsable de ASAF en lo relativo a la fabricación y venta de utillajes, se le pasa a integrar en un puesto creado 'ex professo', en el mismo no tiene mando alguno sobre personal - ni lo refleja el informe pericial, que alude a la existencia de otra persona en el mismo departamento, pero con funciones, al parecer, diversas a la del demandante- y realiza labores internas relacionadas con el mantenimiento de las instalaciones e infraestructuras.

Basta ver el cuadro de funciones que, como responsable de ASAF, consta al folio 103 para apreciar cómo era elemento muy relevante del cargo anterior el mando sobre diversas personas, haciendo gestión y organización de personal, algo de lo que ahora carece, siendo que, por otra parte, esa labor de preparar, proponer presupuestos y contactos con clientes no sólo es que desaparezca, sino que tampoco tiene alternativa similar en el nuevo puesto de trabajo.

Es más, en la sentencia se parte de que el demandante ya venía realizando las funciones del nuevo puesto de trabajo desde 2019 y así lo dice la pericial. Pues bien, ello mismo es dato relevante en orden a hacer ver cómo se le ha desapoderado de parte de las previas funciones, se ha mermado el contenido de las funciones que antes realizaba, puesto que todo lo relativo a la elaboración de utillajes, que antes si asumía, ahora no lo asume, puesto que desaparece el departamento. Dentro de la empresa se ha de apreciar claramente esa pérdida de funciones

Y dentro de esta reducción de funciones, como se ha dicho cobra especial significado cualitativo el dasapoderamiento en lo que hace referencia al mando sobre las personas, aspecto especialmente destacado por la jurisprudencia, como se ha explicado.

Por ello, entendemos que esta parte de la demanda se ha estimar y con ello el recurso.

6.- Sin embargo, no apreciamos discriminación alguna por razón de discapacidad que el demandante alega para pretender una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales (derecho a no ser discriminado por esa especial circunstancia personal incluido dentro del artículo 14 de la Constitución).

El propio demandante asume que sufrió un proceso de incapacidad temporal de seis meses con reincorporación laboral ordinaria y no aduce ningún tipo de menoscabo funcionale definitivo o a largo plazo, lo que es esencial para apreciar discapacidad - artículo 4, punto 1 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y artículo 1, punto 2 de la Convención Internacional de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dado en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que es norma legal ex artículo 96, punto y 10, punto 1 de la Constitución y artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).

Alude al caso Coleman, resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, pero ni siquiera cita la persona con diversidad funcional cuya circunstancia personal hubiese supuesto una discriminación por 'asociación' (asociación a esa persona con discapacidad, que es de lo que trata tal sentencia) por cuya razón se le hubiese discriminado.

En realidad, en este punto, todo su argumento gira en torno al alegato de que la empresa 'aprovechó' su baja para eliminar ese Servicio. Ello, desde luego, ninguna relación guarda con la discapacidad y se opone a lo valorado por el perito y asumido por la Juzgadora.

Como quiera que la indemnización adicional tiene solo ese fundamento como justificante de la reclamación y no ningún otro, se ha de desestimar que proceda la misma.

7. Y en orden a la indemnización a percibir, hemos de fijar concretos extremos para determinar su cómputo.

En cuanto hace a la antigüedad, asumiendo que la relación cooperativista es del año 2014, partimos de la que le reconoce en nómina la antigüedad del año 2008 por la propia empresa y de ello partimos.

En cuanto al día final, dada la condición resolutoria de la relación habida entre partes, que tiene esta sentencia -por similitud a los casos de rescisión del contrato de trabajo- se está a la fecha en que se dicta esta sentencia.

Y en cuanto al salario regulador, estamos al de demanda, que es el que consideramos procedente según lo expuesto en aquel fundamento de derecho tercero, punto 1 de esta resolución.

Por tanto, la indemnización la fijamos en 88.641,98 euros.

QUINTO.- Costas.

Dada la parcial estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosen parte el recurso de suplicación formulado por don Leonardo contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil veintiuno, dictada en los autos 456/2021, en los que también es parte LORTEK, Sociedad Cooperativa.

En su consecuencia, estimamos en parte la demanda rectora del presente procedimiento y resolvemos a la fecha de esta sentencia la relación sociedad de cooperativista de trabajo asociado que une al demandante con la demandada, condenando a ésta a abonarle 88.641,98 euros por tal rescisión y absolviéndole del resto de pronunciamientos solicitados en este proceso.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0375-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0375-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.