Sentencia SOCIAL Nº 676/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 511/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000676/2018
En Santander, a 08 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de abril de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, D. Jacinto , nacido con fecha de NUM000 de 1977, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil/cantero.

2º.- Iniciado expedienta administrativo a instancia del actor, previo informe de valoración médica de fecha 9 de mayo de 2017, con fecha de 15 de mayo de 2017, el INSS dictó Resolución por la que se denegó al actor el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro médico: 'ANTECEDENTES ALTA DE IT EL 31.3.17 CON CUADRO CLÍNICO ENFERMEDAD DE CROHN. OTROS DIAGNÓSTICOS: PSORIASIS CUTÁNEA. POLIARTRALGIAS. ESTRABISMO EN OI CON PÉRDIDA DE VISIÓN.

AFECTACIÓN ACTUAL 9.5.17 Refiere que tiene diarreas de 10 a 15 al día aunque depende de los días es como mocos de veces también tiene sangre. Está esperando a que le den un nuevo tratamiento porque lo tienen que aprobar.

Esto se lo puso la Reuma pero la dosis era pequeña y el de digestivo dice que necesita más dosis, le tratan en conjunto entre digestivo, reuma y dermatólogo porque el TTº viene bien para sus patologías.

EXPLORACIONES POR APARATOS OFTALMOLOGÍA ESTRABISMO OJO IZDO, OPERADO CON VISIÓN ANULADA.

DIGESTIVO CONSULTA, 26.4.2017: A.P.: Enfermedad de Crohn diagnosticada en 1996 mostrando posteriormente componente estenosante y enfermedad fistulizante, de manera que, en 2002, precisa hemicolectomía derecha + resección de 33 cm de íleon terminal. Recidiva clínica y endoscópica a partir de 2006. Desde entonces ha mostrado intolerancia digestiva a Azatioprina, falta de respuesta a mercaptopurina y metotrexate y reacción de hipersensibilidad a infliximab (en dos ocasiones, la segunda a pesar de premedicación).

Alergias: Reacción de hipersensibilidad a INFLIXIMAB.

Hª Actual: Continua con despeños diarreicos precedidos de dolor abdominal y flatulencia, asocia además poliartralgia bilateral, precisando corticoides orales a dosis bajas pero a demanda de manera cíclica.

Evolución y comentarios: Ante la limitación terapéutica que se plantea por falta de respuesta a los fármacos referidos o hipersensibilidad a anti-TNF, se solicita tratamiento con ustekinumab como uso compasivo.

Destacar que dicha medicación se ajusta a su clínica tanto digestiva como a la articular y cutánea.

En este sentido, se desestima de entrada vedolizumab por su teórico mecanismo de acción exclusivamente intestinal.

El tratamiento propuesto seria Ustekinumab 90mg subcutáneo inicial, con segunda dosis de 90mg sc a las 4 semanas y, posteriormente, 90mg sc cada 8 semanas en función de la respuesta.

Diagnostico: Enfermedad de Crohn con recidiva postquirúrgica, con clínica tanto digestiva como articular y cutánea, no respondedora a tratamiento inmunosupresor ni anti-TNF.

DERMATOLOGÍA CONSULTA, 21.3.17: Hª ACTUAL: REMITIDO POR PSORIASIS EN PLACAS QUE TIENE DESDE LOS 14 AÑOS. HA ESTADO RECIENTEMENTE EN TTO CON PREDNISONA ORAL Y EN FEBRERO LE HAN PUESTO INFLIXIMAB QUE NO HA TOLERADO. PROBABLEMENTE HARÁ TTO CON OTRO BIOLÓGICO (REUMATOLOGÍA Y DIGESTIVO) ACTUALMENTE TIENE MENOS LESIONES QUE LAS QUE HA TENIDO.

NO HACE NINGÚN TTO TÓPICO. EXP. FÍSICA: PLACAS ERITEMATOESCAMOSAS EN CODOS, RODILLAS Y CARA ANTERIOR DE PIERNAS. DIAGNOSTICO: PSORIASIS CUTÁNEA. TRATAMIENTO: DAIVOBET GEL: 2 VECES / SEMANA.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ENFERMEDAD DE CROHN CON RECIDIVA POSTQUIRÚRGICA, CON CLÍNICA TANTO DIGESTIVA COMO ARTICULAR Y CUTÁNEA, NO RESPONDEDORA A TRATAMIENTO INMUNOSUPRESOR NI ANTI- TNF. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MEDICO: VISCOFRESH 1% 0,4ML, OPTOVITE B12 1000MCG 5, LABILENO 200 MG, OMEPRAZOL 20 MG, PARACETAMOL 1000 MG, PREDNISONA PENSA 5 MG, MERCAPTOPURINA 50 MG, BROMAZEPAM 1,5 MG. CONTROL EN HSRRLLN: OFTALMÓLOGO: 30.6.17; NEURÓLOGO: 10.10.17; DERMATÓLOGO: 26.6.17 /REUMA: 22.11.17 / DIGESTIVO: 9.8.17 CONJUNTAMENTE. PENDIENTE DE QUE SE APRUEBE TTº COMPASICO CON USTEKINUMAB.

EVOLUCIÓN CRÓNICA POSIBlLIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS SEGÚN EVOLUCIÓN DE LA PATOLOGÍA RESEÑADA LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES GRADO FUNCIONAL DIGESTIVO: 2, Limitación moderada.

GRADO FUNCIONAL DERMATOLOGICO: 1 GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR.1 CONCLUSIONES 555 Limitación para realizar esfuerzos físicos importantes/moderados mantenidos, para actividades que interfieran con los tratamientos dietéticos y/o con los ritmos de alimentación que impongan el curso y tratamiento de la enfermedad. También existiría limitación para actividades que supongan repetidos aumentos de la presión abdominal durante la Jornada laboral.' Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe del Servicio de Oftalmología del Centro de Especialidades de Torrelavega, de fecha 12 de abril de 2018.

4º.- La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total, derivada de enfermedad común, es de 600,63 € mensuales, con efectos económicos al cese de la actividad que da lugar a la prestación.

5º.- El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 23 de noviembre de 2017 y continua.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Jacinto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonar una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 600,63 €, con efectos económicos al cese de la actividad, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.'

CUARTO.- Con fecha 3 de Mayo de 2018 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Santander, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: la fecha de elaboración de la sentencia es errónea, en vez de 24 de abril de 2017 debe decir: 'En Santander , a 24 de abril de 2018'.'

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. Estimando probado que su profesión habitual es la de albañil/cantero por cuenta ajena. Por el estado actual que deduce le afecta, del informe del EVI, el resto de informes médicos obrantes en las actuaciones y manifestaciones del perito en el juicio oral.

Del que deduce que padece enfermedad de Crohn con recidiva postquirúrgica, clínica digestiva, articular y cutánea. Que no responde al tratamiento inmunosupresor ni antiinflamatorio. Refiriendo que tiene entre 10-15 diarreas diarias, con un grado funcional digestivo en el informe oficial 2, dermatológico 1 y locomotor 1. Con limitación a esfuerzos físicos importantes/moderados mantenidos, para actividades que interfieran con los tratamientos dietéticos y/o con los ritmos de alimentación que impongan el curso y tratamiento de la enfermedad, y para actividades que supongan repetidos aumentos de presión abdominal durante la jornada laboral.

A lo que suma estrabismo en el ojo izquierdo, con visión anulada; y, respecto del ojo derecho, de las manifestaciones del perito e informe de oftalmología de 12-4- 2018 o de 18-10-2016 (doc. 24 de los aportados por el actor al juicio oral, que remite a servicio de NRL por sus referencias de dolor en ojos y cabeza), agudeza de 1/6 (16,6/10) y 1/3 con estenopeico, con cámara estrecha y catarata evolutiva, iridotomías pequeñas pero permeables. Sin que consten opciones quirúrgicas, ni de tratamiento. Por su entidad y de la enfermedad de Crohn, pendiente de tratamiento con Ustekinumab. Lo que considera impide una actividad laboral con la suficiente dedicación, en atención a criterio orientador de la sala que refiere.

Frente a esta decisión la representación letrada de las entidades demandadas, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postula la revisión del relato fáctico de la recurrida, solicitando la modificación del ordinal factico primero declarado probado, con fundamento documental en el informe inicial del expediente administrativo unido a las actuaciones, y documentación de la vida laboral en que figura el demandante afiliado al RETA desde 2005. Y, por tanto, aunque la profesión que detalla la recurrida es correcta, el régimen de actividad profesional es distinto y además, la imputación de la pensión también se ve afectada, al corresponder al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, tal como se informa en el citado informe. Proponiendo su redacción siguiente: '...afiliado al Régimen de Autónomos'.

En aplicación del precepto en que se funda el recurso, con relación al art.196.3 LRJS y concordantes, que no autorizan una nueva valoración conjunta del activo probatorio de la instancia, salvo documento fehaciente o prueba pericial de superior valor a lo ponderado en la recurrida que autorice, sin precisar análisis ni conjeturas estar al contenido del informe propuesto. Y, siempre que la modificación propuesta sea relevante al recurso.

Puesto que, indiscutidamente, no solo del citado informe que se une al expediente administrativo tramitado y aportado a las presentes actuaciones, sino de los informes de cotización y afiliación del trabajador a la seguridad social, así como informe de vida laboral, se deduce lo pretendido. Con trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Se accede a la modificación instada.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª).

Admitiendo la calificación del actor del cuadro deducido en la instancia, como incapacidad permanente total para su profesión. Niegan, en cambio, que justifique el grado superior reconocido de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, solicitando su revocación y la absolución de las pretensiones de ello deducidas.

Presentando enfermedad de Crohn desde 1996, en su estadio actual con IQ realizada en 2002, con la clínica digestiva, articular y cutánea que valora la recurrida. Y la incompatibilidad, especialmente, con tratamiento inmunosupresor, implica que está afectado sobre todo por la digestiva. Admitiendo que le impide trabajar como albañil/cantero autónomo; sin embargo, estima que le permite trabajos livianos, compatible con los despeños diarreicos que persisten, los problemas dermatológicos están controlados y no son graves, como tampoco su afectación del aparato locomotor. A lo que se añade un problema de estrabismo, con pérdida de visión de ojo izquierdo, que considera insuficiente al reconocimiento atacado.

No obstante, la parte recurrente solo alude a las secuelas que deduce del informe oficial. Aclarando en la fundamentación jurídica de la recurrida, la Juzgadora de instancia que, también, se atiene a las secuelas definitivas oculares que detalla el informe pericial a presencia judicial y otros informes especializados que expresamente refiere. De los que deduce que el actor ha perdido la visión del ojo izquierdo; y, en el derecho, presenta visión 1/6, con esteopenico de 1/3 (f. 76), catarata evolutiva, iridotomias pequeñas, pero permeables.

Sin tratamiento quirúrgico o de otro tipo, prescrito.

Es decir, con pérdida de un ojo y reducida en el otro a un tercio, menos del 50% que según reiterado criterio meramente orientador, pero sin circunstancias declaradas probadas en la recurrida que autoricen otra decisión, que por sí ya significa la declaración de incapacidad permanente absoluta reconocida. A lo que se añaden los problemas digestivos, dermatológicos y locomotor, detallados. Con secuelas de entidad que justifican aún más, el citado reconocimiento, con múltiples tratamientos y seguimientos del actor que persisten, para evitar un empeoramiento aun mayor de tales dolencias. Que incrementa la limitación funcional del enfermo.

La materia no es propia de generalizaciones ni reconocimientos o denegaciones estandarizadas; porque, cuando se alude (en la recurrida) a reiterados criterios de esta a pronunciamientos sobre la prestación reclamada y el déficit residual de visión que le resta a un beneficiario de la seguridad social y la situación de incapacidad permanente. Este reconocimiento del grado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que alude más que a enfermedades, que debemos atender a las concretas limitaciones funcionales y su repercusión laboral, en cada enfermo ( STS de 27-10-2003, rec. 2647/2002, entre otras numerosas).

Por lo tanto, las invocadas, como el seguimiento del derogado reglamento de accidentes de trabajo de 1956 u otros, solo con un mero criterio indicativo cabe ser atendidos. Pues, son las afectaciones concretas probadas y cronificadas, relativas al estado ponderado del actor, las que deben ser valoradas ( art. 193.1 LGSS). Según el parámetro del hoy derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (art. 41 si se pierde la visión de un ojo y queda reducida a más del 50% en el otro). Por la agudeza visual que le resta al actor que es al momento de valoración del expediente, nula en ojo izquierdo y de un tercio en el otro.

Ya que todas, salvo las específicas que sirven para dar empleo a personas con dichos déficits de agudeza visual, requieren el empleo de la vista ( SSTSJ de Cantabria, Social, de fecha 15-4-2016, rec. 29/2016; y, 18-12-2015, rec. 861/2015). Es ya suficiente al reconocimiento atacado.

A lo que se añade que presenta un estadio digestivo y de otro orden (dermatológico y locomotor en menor medida por su escasa trascendencia para profesiones livianas, que solo contribuyen a ello), que ya por sí justifica la incapacidad para su profesión de esfuerzo como albañil/cantero autónomo, también cronificado contrario al esfuerzo superior a moderado o que afecten al ritmo de alimentación o tratamiento que precisa.

Especialmente relevante a la situación reconocida, cuando se declara probado, y no ha sido impugnado en forma, que se trata de un proceso digestivo con mal control farmacológico de las secuelas que le restan ( STSJ Cantabria Social de 1-3-2016, rec. 781/2015), de entidad trascendente a la capacidad funcional en trabajos sencillos o livianos, también, del empleado.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, de lo que resulta la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al grado reconocido de IPA que no incurre en la infracción de normas denunciada. Salvo en la necesaria precisión de que se trata de un trabajador afiliado al RETA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 24 de abril de 2018 (Proceso 544/17), en virtud de demanda formulada por D. Jacinto contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, salvo la precisión de que la pensión reconocida lo es respecto del RETA al que se encuentra afiliado el demandante.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0511 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0511 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.