Sentencia SOCIAL Nº 677/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00677/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 395 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 545/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ
Recurrente/s:D. Constantino
Abogado/a: D. GUSTAVO GÓMEZ VÁZQUEZ
Recurrido/s: EMPRESA ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ
Abogado/a: D. RICARDO JUAN LUCIO MÁRQUEZ
Procurador/a: D.ª JULIA MONSALVE GONZÁLEZ
Graduado/a Social: D/Dª
Recurrido/s: FOGASA
Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONJE PIZARRO
En CÁCERES, a Veinte de Noviembre de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 677 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 395 /2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. GUSTAVO GÓMEZ
VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia número 88/2018, dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA nº 545/2017, seguido a instancia
de la Recurrente frente a la empresa 'ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ', parte representada por el Sr.
Letrado D. RICARDO JUAN LUCIO MÁRQUEZ, y el FOGASA , parte representada por el Sr. ABOGADO
DEL ESTADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, de las actuaciones se
deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Constantino presentó demanda contra D. Leon y el FOGASA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 88/2018, de fecha Nueve de Marzo de Dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.D. Constantino prestó servicios laborales para la empresa Enrique Herrera Rodríguez, mediante un contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de oficial de 1ª (panadero, pastelero y confitero), su salario de 1.363,20 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 17 de septiembre de 2009.



TERCERO. El trabajador inició una situación de incapacidad temporal el día 8 de abril de 2016, por enfermedad común. La patología que dio lugar a la misma fue síndrome de estrés postraumático.

CUARTO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral por medio de burofax remitido el día 31 de julio de 2017, que tenía el siguiente contenido: Sr. Constantino : Por medio de la presente paso a comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 31 de julio de 2017, por los siguientes hechos: Desde el pasado día 08.04.2016 se encuentra en situación de incapacidad temporal, no constando a esta empresa el tipo de dolencia que le sitúa en tal situación. A esta empresa le consta que últimamente, de modo simultáneo a su situación de baja por enfermedad, Usted viene trabajando habitualmente en el Bar denominado El Paso', del que al parecer es titular su esposa, desarrollando todo tipo de trabajos normales en esa actividad, sin aparentes signos de dolor o molestia. La realización de estos trabajos estando en situación de incapacidad temporal constituyen una grave transgresión de la buena fe contractual, ya que, o Usted realmente no se encuentra mal físicamente y puede trabajar en nuestra empresa o, de estar realmente enfermo, los trabajos que realiza en el bar referido van a suponer que su recuperación sea mucho más larga. En ambos supuestos estamos ante una actuación fraudulenta y grave por su parte que no nos permite otra solución que proceder a su despido disciplinario.

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, estando contemplada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores como constitutiva de causa de despido procedente por transgresión de la buena fe contractual y en el artículo 41.C) del Convenio Colectivo de nuestro sector como falta muy grave, sancionable con despido. A efectos de lo dispuesto por el artículo 55.1. del Estatuto de los Trabajadores se le indica que en esta empresa no consta que Usted ostente cargo sindical, ni se encuentre afiliado a ningun sindicato. Conforme establece el artículo 9º49.2 del Estatuto de los Trabajadores, dada la causa de despido, su situación actual de pago directo por la mutua (incluidas pagas extras) y que le han sido abonados por el procedimiento habitual la parte a cargo de la empresa de sus haberes del mes de julio, le proponemos como liquidación y finiquito la cantidad de 495,52 correspondiente a retribución de vacaciones. Asimismo, en cumplimiento de tal norma, le advertimos que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente. La cantidad indicada podrá recogerla en la empresa a partir del día 1 de agosto próximo.

QUINTO. El trabajador no era en el momento de la finalización de la relación laboral, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

SEXTO. El día 14 de agosto de 2017, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 30 de agosto de 2017, con el resultado de sin avenencia. SÉPTIMO. El día 30 de julio de 2017, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz realizó a una visita al centro de trabajo que la empresa LUCIANA CARRILLO ESTRIBIO TEODORO tiene situado en la Travesía de la Luz número 6 de La Codosera (establecimiento de hostelería dentro de las instalaciones de las del Bar el Paso). En la visita los funcionarios realizaron un control de empleo y Seguridad Social de los trabajadores presente en el centro de trabajo, entre los que se encontraba D. Constantino , marido de la titular. En el momento de la visita se encontraba en un patio interior del establecimiento asando pollos a la brasa, vestido con camiseta negra con la palabra 'asador en la espalda'.

A preguntas de los funcionarios, les indicó que era el encargado de realizar la función de asado de pollos, llegando incluso a pedir permiso a los funcionarios para continuar con la tarea de asado de los pollos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Constantino contra la empresa Enrique Herrera Rodríguez y FOGASA. Por ello, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Constantino , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Dieciocho de Junio de dos mil dieciocho.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso, y tras las oportunas actuaciones que constan en el presente rollo, se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara procedente el despido del trabajador decidido por la empleadora, con efectos de 31 de julio de 2017, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, sustentada la decisión en que, estando en situación de incapacidad temporal desde el 8 de abril de 2016, el demandante viene trabajando habitualmente en el bar de su cónyuge, realizando todo tipo de trabajos normales de dicha actividad, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual, previa la consideración como hechos probados los que se le imputan, tal y como se declara en el ordinal séptimo y fundamento de derecho segundo, párrafo tercero de la citada resolución.

Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación y, en un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), sin presentar debate formal sobre los hechos declarados probados, denuncia la infracción del artículo 24.1 de la CE y del artículo 54.1 y 54.2 a) y d) del ET. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: Sustenta el recurrente dichas infracciones en que, partiendo del aserto de que la demandada conocía que desde el 8 de abril de 2016 el trabajador estaba en situación de IT, por contingencias comunes, por estrés postraumático, debido al accidente de trabajo sufrido en su día, el demandantes únicamente ha realizado trabajos puntuales y muy concretas labores en el bar de la que es titular su cónyuge, y que al ser los trabajos de escasa entidad, resulta compatible con la situación de IT, citando sentencias del Tribunal Supremo y la del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, número 6850/2009, de 29 de septiembre. Pero, tal y como alega la recurrida, ese no es el panorama fáctico que ofrece la sentencia de instancia, ni tampoco el que resuelve la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña, aunque como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En cuanto a las alegaciones del recurrente, tal y como sostiene el recurrido, en modo alguno consta declarado probado, primero que la empresa supiera el motivo de la situación de IT, pues, efectivamente, en el parte de baja laboral que se facilita a la empresa, a diferencia del que se expide al trabajador, no consta el motivo médico de la baja. En segundo lugar no consta que el Bar en el que el demandante empleaba su jornada laboral tuviese escasa clientela y facturación, y ello no se deduce por el hecho de que la población en la que se ubica La Codosera, cuente con una población de 2.000 habitantes, pues no consta el número de establecimientos dedicados a dicha actividad de hostelería. Ni que su intervención en el negocio de su cónyuge se limitara a una ayuda puntual y limitada. En el supuesto de hecho examinado el demandante realiza una jornada laboral completa, se dedica, junto con su cónyuge, a la explotación de un negocio de hostelería, tal y como se extrae, por remisión, del fundamento de derecho segundo, párrafo tercero, al informe de la Inspección de Trabajo, del detective privado y de los testigos que depusieron en el acto de juicio. A saber, no estamos ante una actividad en el sentido que emplea la jurisprudencia. Tal y como recordábamos en la sentencia de 26-11-2015, nº 580/2015, rec. 482/2015: " (...)partiendo de que la falta merecedora de la sanción máxima ha de ser grave y culpable, respecto de la gravedad de la conducta del trabajador, cuestión que se alega por la recurrente, esta Sala en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006, se remite a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.984, según la cuál la situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación, por lo que, tal y como ha declarado también el Alto Tribunal, por ejemplo en Sentencias de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984, 4 de octubre de 1.985, 29 de enero de 1.987, 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990, no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Por ello, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de febrero de 1991 nos dice que 'Es cierto que la Sala ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una transgresión grave de la buen fe -contractual a efectos de justificar el despido, y ha utilizado, en determinados casos, los criterios a que alude el recurrente para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Pero no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta ajena o propia ( art. 130.c) de la Ley General de la Seguridad Social) y que esa prohibición se proyecta sobre el contrato de trabajo al definirse la incapacidad laboral transitoria como una situación suspensiva de éste ( art.45.e) del Estatuto de los Trabajadores) en la que se mantienen determinadas obligaciones para la empresa, como el abono de las cotizaciones ( art.70.4 de la Ley General de la Seguridad Social)' y más recientemente, en Auto de 15 de septiembre de 2005, por el que se declaraba la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción, nos dice que 'la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período'".

No debe olvidarse que en el presente caso no estamos ante una actividad que pueda perjudicar o retrasar la curación del trabajador o resulte compatible con su situación de IT, sino que estamos ante el desempeño de una actividad laboral propiamente dicha, tal y como alega la impugnante, conforme a la cual el demandante debiera haber causado alta en el RETA de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 305.2.k) del TR de la LGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, y si bien es cierto que tal alta en dicho régimen sería compatible con el trabajo por cuenta ajena, no lo es con el percibo de prestaciones por IT conforme al artículo 175.1.b) del mentado TR.

Tal actuación por parte del trabajador, fuera conocida o no la causa de la IT por la empleadora o las condiciones en las que se produjo el precedente accidente de trabajo sufrido por el demandante, que tiene sus propias consecuencias, ha de considerarse que vulnera gravemente el principio de buena fe que ha de presidir la relación contractual laboral y un abuso de confianza. Al respecto, como se ha pronunciado esta Sala, el precepto que afirma vulnerado el recurrente, que tipifica como incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, conectan directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan tales normas como expresión de la probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad ( artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores), calificando el concepto de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990: 'La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual' (fundamento de derecho noveno). Y en efecto, según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1984 requiere para incurrir en esta causa de despido la existencia de relación laboral, infracción del deber de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora del derecho, sin que se precise un dolo específico, bastando con que el incumplimiento sea grave y culpable, gravedad y culpabilidad que consideramos concurre en el supuesto examinado.

Y es que no podemos calificar de mera actividad la que desarrolla el trabajador en el bar del que es titular su cónyuge, sino una verdadera prestación laboral habitual y constante que al demandante le está vedada por venir percibiendo prestaciones por IT.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Constantino , contra la Sentencia de fecha Nueve de Marzo de Dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de BADAJOZ, en sus autos nº 545/2017, seguidos a instancia de la Recurrente frente a la EMPRESA 'ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ' y el FOGASA, por Despido Disciplinario, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0395 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.