Sentencia SOCIAL Nº 677/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1296/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0046519

Procedimiento Recurso de Suplicación 1296/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Procedimiento Ordinario 984/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 677/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a quince de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1296/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE CARLOS APARICIO MARBAN en nombre y representación de D./Dña. Héctor, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 984/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Héctor frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación de Derechos y Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor estuvo prestando servicios retribuidos por cuenta de Iberia Líneas Aéreas de España Operadora, SAU como tripulante de cabina en virtud de los siguientes contratos temporales:

De 1.08.1989 a 4.01.1990: eventual

De 1.04.1990 a 31.03.1993: eventual

De 19.06.1993 a 30.11.1993: eventual

De 6.08.1994 a 2.05.1995: eventual

3.05.1995 fijo

(f. 78)

SEGUNDO.-En julio de 2017 el actor tenía reconocido el nivel retributivo 1ª y en agosto de 2017 el 1B (f. 39 y 41)

TERCERO.-En caso de estimarse la demanda se debería reconocer al actor el nivel retributivo 1C desde el 5.07.2016 y las diferencias salariales de diciembre de 2017 a junio de 2018 ascenderían a 10687,95 euros (hecho no controvertido)

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación el 31.07.2018, el SMAC certificó el 4.09.2018 la imposibilidad de celebrar el acto (f. 6)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Héctor contra Iberia Líneas Aéreas de España Operadora, SAU, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Héctor, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, solicitando en el primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la nulidad de actuaciones y a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Al recurso se opone la empresa demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en dicho escrito.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2.- Dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3.- Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la LRJS, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) de dicha ley ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término.

4.- Asimismo resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal ( SSTC 41/89, 145/90, 181/94 y 137/96, entre otras).

5.- En el supuesto de autos el recurrente viene a solicitar en el primer motivo que se anulen las actuaciones, aduciendo al efecto que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 97.2 LRJS, en conexión con sus artículos 78.2, 90.3 y 94.2, dado que la sentencia incurre en error al afirmar que no ha solicitado a Iberia la aportación de la prueba de referencia, cuando en realidad sí fue solicitada y se le requirió a la demandada que la aportase al acto de la vista.

Sin embargo, y por más que el recurrente insista en que se han producido las infracciones de referencia, no cabe ignorar que la 'ficta documentatio', como la 'ficta confessio', es una facultad atribuida al juzgador de instancia ( SSTC 14/92 y 26/93), quedando por tanto a su arbitrio y discrecionalidad ( Sª TS de 3-4-1990), de modo que, con independencia de que se hubiera requerido la aportación de la documental indicada, el error denunciado no puede dar lugar a una nulidad de actuaciones.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de desestimarse este primer motivo del recurso del actor.

SEGUNDO.-A continuación el recurrente interesa, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones efectuadas al respecto, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente supuesto el recurrente pide en el segundo motivo que se efectúe la adición de dos nuevos hechos probados en los términos propuestos. Sin embargo, se observa que el recurrente trata de introducir con la adición segunda valoraciones -como es la de que se declara probado el cumplimiento de los requisitos para la progresión de nivel- que necesariamente deben quedar fuera del relato fáctico, siendo las mismas totalmente predeterminantes del fallo, lo que resulta inadmisible. Y, en cuanto a la adición primera, puede advertirse que se trata en definitiva de actuaciones procesales que han tenido lugar en el presente procedimiento, siendo así que en la datación fáctica deben figurar hechos propiamente dichos.

Por lo cual, conforme a lo expuesto, también ha de decaer necesariamente en su integridad este motivo del recurso.

TERCERO.-Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 94.2 de la LRJS, en relación a los artículos 78.2 y 90.3 del mismo texto legal (motivo Tercero) y a continuación, en el motivo Cuarto, la infracción del artículo 217 de la LEC, en conexión con los artículos 94.2 y 78.2 de la LRJS, así como del artículo 31 del XVII Convenio Colectivo de Iberia, LAE, SA, Operadora, S. Unipersonal y sus tripulantes de cabina de pasajeros, y la jurisprudencia que cita; mientras que en el motivo Quinto denuncia la infracción del artículo 31 de dicho Convenio, así como de los artículos 24.1 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución.

Así, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos, íntimamente relacionadas, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción que ejercita el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 31 de octubre de 1983, entre otras, habiendo sido esta norma recogida en el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si bien no precisan prueba los 'hechos conformes', esto es los admitidos por la contraparte (a diferencia de los que no sean negados llanamente, que pueden y deben ser objeto de prueba para el caso de que el juzgador no los considere acreditados, y de los hechos que se nieguen de forma expresa, que precisarían de prueba en todo caso), como tampoco los 'hechos notorios'.

2ª) En el supuesto de autos, según se viene a indicar en la sentencia, pretende el actor que se le reconozca el nivel 1C teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios durante los contratos temporales suscritos entre las partes, y por su parte la demandada señala que no se le computan los servicios prestados en base a los tres primeros contratos temporales suscritos por aplicación del XVII Convenio Colectivo de Iberia, de tripulantes de cabina, que reconoce una antigüedad administrativa (art. 23 del Convenio), una antigüedad a efectos retributivos (art. 95 del Convenio) y una antigüedad ligada a promoción o ascenso (arts. 24 y ss. del Convenio), que es el objeto de este procedimiento.

Pues bien, según se recoge en la propia sentencia recurrida, el art. 31 del Convenio dispone en cuanto al cambio de nivel:

'I. El cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumplan las condiciones siguientes:

a) Permanecer los años de servicio efectivos que se señalan a continuación en el nivel alcanzado:

b) Del 12 al 11: Cuatro años.

c) Del 11 al 10: Cuatro años.

d) Del 10 al 9: Tres años.

e) Del 9 al 8: Dos años.

f) Del 8 al 7: Dos años.

g) Del 7 al 6: Dos años.

h) Del 6 al 5: Dos años.

i) Del 5 al 4: Dos años.

j) Del 4 al 3: Dos años.

k) Del 3 al 2: Dos años.

l) Del 2 al 1: Dos años.

m) Del 1 al 1A: Tres años.

n) Del 1A al 1B: Cinco años.

o) Del 1B al 1C: Tres años.

(Ver disposición transitoria octava.)

b) Haber completado el 60 por 100 de la media de las horas voladas por la flota o flotas en las que haya permanecido durante este tiempo.

c) Haber superado satisfactoriamente, como máximo en dos oportunidades, los cursos y pruebas de aptitud a que hubiese sido sometido por la Compañía en dicho periodo, tanto los establecidos para la calificación de tipo de avión como los periódicos de comprobación y calificaciones de aptitudes profesionales requeridas por la Autoridad Aeronáutica.

d) Progresarán al nivel 1D aquellos TCP que cumplan las siguientes condiciones:

- Haber completado el 70% de la media de horas voladas por la flota o flotas en que haya permanecido en los últimos 3 años antes del cambio de nivel.

- Haber estado 3 años en el nivel 1C.

e) Además, para el cambio de nivel, el TCP deberá cumplir la condición que se indica a continuación, en función de la flota a la que esté adscrito el TCP y/o de la función que desempeñe:

- Del 8 al 6:

Estar adscrito a la flota de Corto y Medio Radio y desempeñar la función de Sobrecargo en la misma o

Estar adscrito a la flota de Largo Radio, con independencia de la función que desempeñe.

- Del 6 al 4:

Estar adscrito a la flota de Largo Radio, con independencia de la función que desempeñe.

- Del 4 al 1D:

Estar adscrito a la flota de Largo Radio, y desempeñar la función de Sobrecargo en la misma.

f) Todos aquellos tripulantes que, en virtud del sistema de cambio de nivel fijado en este Convenio, alcancen el nivel 3, podrán alcanzar el nivel 1C, salvo que realicen la función de Sobrecargo, en cuyo caso podrán alcanzar el nivel 1D. (...)'.

Así, nos encontramos con que, con arreglo a lo indicado, para cambiar de nivel no sólo se tienen en cuenta los servicios prestados en la empresa sino otros factores tales como la formación o los méritos, lo cual se ajusta plenamente a lo establecido en el art. 24 ET, que dispone en su apartado 1 que: 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'.

Y aun cuando el recurrente insiste en que, ante la falta de aportación de la documental requerida, se han de entender probadas las alegaciones realizadas por dicha parte en relación con el cumplimiento de los requisitos para la progresión de nivel, debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo indicado, la 'ficta documentatio' constituye una facultad atribuida al juzgador de instancia, que, con arreglo al artículo 94.2 LRJS, podrá considerar probadas las alegaciones hechas por la proponente en relación con la prueba acordada, de suerte que el juez de instancia no estaría obligado a hacer uso de dicha potestad, no otorgada a la Sala que entiende del recurso en suplicación.

Por lo que, pese a lo manifestado por el recurrente -que, en definitiva, no hace sino apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia-, habrían de decaer los motivos Tercero y Cuarto del recurso, y, por ende, el motivo Quinto, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas, lo que obligaría a rechazar en todo caso el recurso presentado.

Y es que se ha de insistir en que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados ( art. 97.2 de la LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.

Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, es indudable que no cabe acoger la pretensión del recurrente, dado que, tratándose aquí de una facultad discrecional del juzgador, la Magistrada no la ha ejercitado, sin que quepa por lo tanto considerar acreditados los extremos alegados por el actor en su recurso referentes al cumplimiento de los requisitos exigidos para la progresión de nivel, con arreglo al artículo 31 del Convenio colectivo aplicable.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid de fecha 20 de junio de 2019, dictada en virtud de demanda presentada contra Iberia líneas Aéreas de España S.A. Operadora en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1296-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1296-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.