Sentencia Social Nº 6771/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8347/2004 de 09 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº RECURSO:8347/2004

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 9 de septiembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6771/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por British Airways, P.L.C. y Daniela frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 20 de abril de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 814/2003, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN alegada por la parte demandante y en consecuencia debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por Dª Daniela contra BRITISH AIRWAYS P.L.C., y debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora y debo condenar y condeno a la parte demandada BRITISH AIRWAYS P.L.C. a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la demandante o el abono a la misma de la indemnización de 61.286,96 euros, entendiéndose que, de no optar en el plazo indicado procederá la readmisión, y en todo caso, pagar a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 8 de octubre de 2003 hasta la de la notificación de la presente sentencia (no obstante hay que tener en cuenta que la actora está en situación de Incapacidad temporal desde el 1 de septiembre de 2003 y al menos hasta la fecha del juicio celebrado el 23 de marzo de 2004, con lo cual siempre habrá que descontar el tiempo en que la empleada haya estado en IT del concepto de salarios de trámite devengados), a razón de 144,63 euros diarios, debiendo durante todo este periodo, mantenerle de alta en la Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La actora Dª. Daniela , con D.N.I. núm NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de junio de 1994, con la categoría profesional de Banda D, percibiendo un salario mensual de 4.339,16 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El pasado 8 de octubre de 2003 le fue notificada carta de despido ala demandante en los siguientes términos:

DOÑA Daniela

DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003

08012 BARCELONA

En Madrid a 8 de octubre de 2003

Estimada Señora Daniela :

Concluida la investigación interna seguida por la compañía, como consecuencia de la denuncia inicial impulsada por dos personas del departamento de Ventas y Atención al cliente de British Airways en el área de carga, y de la que tiene debida constancia, por la presente venimos a comunicarle en relación con la misma, los hechos que consideramos probados, la calificación de los mismos, y la resolución adoptada por la empresa.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

1.- En agosto de 2003, el presidente del comité de empresa en Barcelona, Sr. Héctor , recibió carta suscrita por DON Luis Pablo y DOÑA CURA, fechada el 05/08/2003, en la que le eran imputados a usted determinados hechos de mucha gravedad.

2.- Con fecha 11/08/2003 el departamento de recursos humanos recibe del comité de empresa copia de dicha carta.

Como consecuencia de lo anterior la empresa decide abrir una investigación interna a fin de esclarecer los hechos denunciados, y en su caso depurar las responsabilidades a que hubiere lugar.

A tal fin, fue usted citada en las oficinas de la calle Santiago de Compostela, 100, el día 13/08/2003, donde fue informada de dicha decisión de abrir la investigación, y se le dio traslado de copia de la mencionada carta.

3.- Que de todas las actuaciones de investigación seguidas, han resultado especial relevancia las entrevistas mantenidas con empleados y ex-empleados de BRITISH AIRWAYS, y con personal de la empresa BEST AIR TRANSPORT SERVICES (BATS, empresa que gestiona el "call center"), producidas el pasado 01/09/2003 con DON Ricardo , DON Bernardo y DOÑA Nieves , y el día 02/09/2003 con DON Carlos Jesús , DON Jose Antonio , DOÑA Maribel , y DON Luis Pablo .

4.- En todas estas entrevistas estuvo presente el presidente del comité de empresa de Barcelona, DON Héctor , el responsable de investigación interna de la compañía DON Leonardo , asistido de DOÑA Marí Luz , y con la presencia del traductor DON Cristobal .

5.- Que fue usted citada (por burofax remitido el 28/08/2003, recibido por usted el 01/09/2003 a las 16:30 horas) a fin de mantener una entrevista sobre los mencionados hechos en las instalaciones del Aeropuerto de Barcelona el día 03/09/2003 a las 10:00 horas, y a la que usted no compareció, invocando una baja por I.T. con efectos del mismo día 01/09/2003 y que aportó con posterioridad a la empresa; es de significar que desde que con fecha 13/08/2003 recibió usted copia de la carta de los empleados antes mencionados, origen de las investigaciones, tampoco ha hecho manifestación alguna, confirmando o negando los citados hechos. Como toda respuesta al respecto solo hemos recibido del Letrado DON Luis Pablo diversas cartas en las que sin negar ni aceptar los hechos, se limitaba a exigir una indemnización sin concretar, en todo amenazante, y sin invocar causa alguna que pudiera justificar la misma. En este aspecto conviene advertir que han sido varios los letrados que en su nombre se han dirigido a esta empresa, desconociendo cuál de ellos ostenta verdaderamente su representación.

6.- A la vista fundamentalmente de las mencionadas entrevistas, la empresa ha llegado al a convicción sobre los hechos que considera probados, la calificación de los mismos y consiguiente resolución, en los términos que a continuación se relatan.

II. HECHOS CONSIDERADOS PROBADOS

1. Falta de respeto a la vida privada de los empleados y su libertad para relacionarse.

a) Todos los declarantes en la investigación coincidían en que la encartada les preguntaba y comentaba reiteradamente tanto sobre sus propias vidas personales como sobre las de los otros empleados de BA y BATS; según las manifestaciones realizadas por los testigos entrevistados. Estos comentarios y conversaciones, a veces se prolongaban en más de una hora, durante la jornada laboral, tras invitarles a tomar un café (declaración de Luis Pablo y de Jose Antonio ). A juicio de todos los entrevistados dichas preguntas y comentarios eran inapropiadas e indiscretas y a su juicio excedían del interés sano que un jefe puede tener respecto del personal a su cargo; así críticas sobre las vidas privadas de los empleados de BA y BATS a Carlos Jesús en una cena de trabajo; en otras ocasiones, comentarios sobre las respectivas separaciones de Luis Pablo y Maribel (a Bernardo ); en concreto a Maribel le preguntó sobre la separación o divorcio de Luis Pablo , y sobre si tenía relaciones con Luis Pablo o este estaba con Estela (empleada de BA en cargo) (declaración de Maribel ). Bernardo reconoce en su declaración que se sentía incómodo porque ella intentaba investigar cosas de su vida privada. En igual sentido Ricardo en su declaración.

b) Trataba de influenciarles sobre las personas con las que tenían o no tenían que relacionarse, incluso fuera del trabajo. Así, a Jose Antonio , Luis Pablo y Maribel , les prohibió salir a comer o ir a jugar al baloncesto con Alfonso (lo manifiestan los tres); a Carlos Jesús le recomienda no relacionarse con Bernardo ; a Maribel , Luis Pablo y Bernardo les prohibió ir juntos a tomar café, alegando que eran el "eje del mal".

c) Cuando se enteró que Luis Pablo y Maribel tenían una relación sentimental, y que el año anterior se fueron juntos de vacaciones, sostuvo que, de haberlo sabido, no hubiera aprobado el permiso, y así, se lo denegó a estos mismos empleados en el 2003, por haberlo solicitado en período coincidente, teniendo que solicitarlo y obtenerlo del inmediato superior de Daniela , Jesús Carlos , quien apreció que no había inconveniente operativo para su concesión. Al ser usted preguntada por estos empleados sobre las razones de la denegación, contestó- porque yo lo digo.

2.- Comentarios inapropiados y humillantes respecto de los propios entrevistados, y otros empleados de B.A. y BATS.

a) De Maribel : que es el "cáncer de la compañía y que la iba a doblar" (a Luis Pablo y Jose Antonio ); que "no es nadie en la compañía"; que "aquí el único problema eres tú" (delante de Carlos Jesús ), comentario que le hizo al ser preguntada usted por Nieves sobre la decisión a tomar en la contratación de un camión, decisión que excedía de las competencias de Maribel por requerir un coste económico; "esto lo hubiera hecho bien hasta un subnormal" y "esto no es digno de un empleado de BA", refiriéndose a una carta en Word, que usted entendía no estaba bien hecho (en una reunión con todos los empleados).

b) De Luis Pablo : (al propio Luis Pablo y a Carlos Jesús ) " Luis Pablo es mi enemigo en la oficina"; en otra ocasión, ante una felicitación de un cliente por la gestión de Luis Pablo , usted rompió despectivamente ante este las estadisticas que acreditaban el incremento del negocio entre dicho cliente y B.A. y comentó "no hace falta que me traigas a los clientes para hacerte promoción".

c) De Bernardo : (A Luis Pablo y a Jose Antonio ) "es un puerco asqueroso", luego de una reunión de los responsables de BA y BATS en la que Bernardo no apoyó la postura sostenida por usted.

d) De Luis Pablo y Maribel , a su vuelta de vacaciones manifestó delante de ellos y de Nieves , Carlos Jesús y otros empleados de BA y BATS, "que las cosas no habían ido nunca tan bien como cuando ellos no estaban en la oficina", y que "se podían ir de vacaciones cuando quisieran".

e) De otros empleados de BA, ambos managers de la Compañía, Jose Antonio oyó decir a Daniela que Alfonso (ex-empleado de BA) y Francisco (empleado fallecido de B.A., casado y con hijos, uno de ellos en la compañía) que mantenían relaciones homosexuales. Así mismo Luis Pablo manifiesta haber oído comentar a usted sobre relaciones sexuales entre managers de la compañía.

3. Abuso de poder y actos de intimidación como los que se relacionan a continuación,

a) negar el pago de las horas extra cuando la realización de las mismas no estuviera estricta y proporcionalmente relacionada con la facturación de carga y no con el hecho objetivo de su realización (ej. Maribel Luis Pablo y Jose Antonio alegaron en que era práctica habitual la negativa por su parte a autorizar la realización de determinadas horas extras, con posterioridad a su realización, aún habiendo presenciado y autorizado tácitamente su realización por los empleados, así como negociar con ellos las horas que les sería reconocidas y pagadas, en relación con esto, varios de ellos manifiestan haber presenciado cómo usted ha roto despectivamente delante de ellos las hojas de control de extras realizadas: (declaraciones de Luis Pablo Maribel , Ricardo y Jose Antonio ), También Carlos Jesús manifiesta que se les ha negado en los últimos meses por su parte el cobro de la horas extras, por lo que pasaron queja a sus superiores. Todos ellos repiten la frase que usted siempre les dice: "si no hay kilos, no hay horas extras", en el sentido de que no se cobran las horas extras ya realizadas.

b) Jose Antonio Luis Pablo y Maribel manifiestan que usted les amenazaba a ellos y a los empleados en general diciéndoles que "ellos sabían lo que pasaría si no lograban los objetivos", en este mismo sentido Jose Antonio y Luis Pablo manifestaron que cuando tenían contratos temporales, usted les dijo que no les renovaría si no trabajaban mas horas de las establecidas en el convenio sin pago adicional y en fines de semana.

c) Todos ellos dicen su forma de dirigirse a ellos suele ser agresiva, manifestando todos los declarantes haber presenciado gritos, golpes en las mesas (así Luis Pablo golpes enel ordenador luego de haber mantenido una discrepancia sobre la necesidad de la utilización de su vehículo particular para visitar a los clientes de BA, repitiendo "estoy harta de tus paridas"; y, en otra ocasión, así mismo después de una reunión de trabajo, le golpeó o cogió del brazo de forma agresiva por no haberse despedido cuando abandonaba la oficina, diciendo "me gusta que me digas adiós cuando te vas"; todo ello según declaraciones de Luis Pablo y Jose Antonio )

d) Remitió a los empleados un e-mail señalando que no iba a aceptar un error y que se iba a cabrear mucho con la persona que supervisaba el trabajo.

4.- Amenazas y acoso moral

a) A Luis Pablo le acusó de ser el culpable de que BA hubiera perdido un trabajo, y de que podía perderse el cliente EXCEL (representado por Consuelo ante BA), por el trato que Luis Pablo había dado a su la señora Consuelo , por haber hecho mal la reserva y por haberse desentendido del embarque. Llamado el cliente por Luis Pablo y por un empleado de BATS, la señora Consuelo manifestó no tener ninguna queja, y expicó que le pedido se había cancelado exclusivamente por un problema de horarios.

b) A Nieves (empleada de BATS) le imputó una supuesta queja de la compañía EXPEDITORS sobre la actitud de ésta en el teléfono; el propio Jesús Carlos llamó a dicho cliente para comprobar la acusación, negando el cliente dicha queja, señaando que el pedido se había cancelado por otras razones ajenas al personal del BATS o BA (manifestado por Nieves y Bernardo ).

c) A Carlos Jesús (empleado del call center en ese momento) le acusó de que la Compañía había perdido 5000 kilos por su culpa.

d) En este sentido, RECONOCEN HABER ABANDONADO LA COMPAÑÍA COMO CONSECUENCIA DEL ACOSO Y ABUSO DE PODER Y DE INTROMISIÓN EN LA VIDA PRIVADA EFECTUADOS POR DOÑA Daniela , don Jose Antonio -ex empleado de BA., que abandonó la compañía en abril de 2003, Bernardo (ex empleado de BATS, que dejó esta compañía en octubre 2002), y Ricardo (ex empleado de BA). en este mismo sentido, los empleados actuales, Carlos Jesús , Luis Pablo y Maribel , manifiestan que se ha cortado totalmente por usted la comunicación con ellos (incluso han de dirigirse al superior jerárquico de Daniela - Jesús Carlos -, para obtener instrucciones), lo que, desde agosto de 2002, resulta dificultoso por haber sido este destinado a Madrid; que en la oficina solo hay silencio y mucha tensión, y que les causa mucho "cansancio psicológico" el tener que acudir a trabajar. En especial, en el caso de Maribel , ésta manifiesta sentirse insignificante e ignorada como consecuencia del trato que usted le propina, diciendo "o esta situación acaba pronto o yo me voy de la compañía, peso 47 kg. no tengo ni hambre ni sueño hace poco perdí el conocimiento y el médico me dijo que era ansiedad, por lo que actualmente se encuentra en tratamiento médico", señalando asimismo que "se hace muy duro cómo en una reunión entre Daniela y otros compañeros se oyen gritos y yo no podía hacer nada", "yo ya no asisto a las reuniones, por sólo soy parte del mobiliario de la oficina", o "últimamente sólo se dirige a mí para criticarme profesionalmente, dice que tengo problemas de comunicación pero nunca los he tenido con nadie, ni con clientes ni con los compañeros" o "ahora no nos hablamos, no me mira a la cara, la comunicación es vía e-mail y nunca recibo respuesta" o "ahora me ignora, es por ello que ahora le pido que me ponga todo por escrito pero no lo hace, no sé entonces qué hacer, si la hago sin instrucciones, bronca por hacerlo mal y, si no lo hago, también bronca, al final tenemos que asumir el riesgo. Hay cosas que yo no las puedo decidir, que las tiene que decidir ella".

III.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

A).- Los hechos anteriormente relatados se caracterizan:

1º.- Por su desarrollo durante un largo periodo de tiempo, si bien parecen haberse agravado definitivamente en los últimos meses, hasta desembocar en la denuncia de los trabajadores DON Luis Pablo y DOÑA Maribel , contenida en la carta fechada el 05/08/2003.

2º.- Tales hechos se han venido produciendo de forma reiterada y continuada en el tiempo.

3º.- Por haberse producido en el marco de una concreta unidad productiva, el departamento de venta de carga y atención al cliente de carga de la compañía BRITISH AIRWAYS en el Aeropuerto de Barcelona, del que forma parte un reducido número de empleados, y que tiene sus instalaciones independientes y separadas de las que ocupa el resto de la plantilla de BRITISH AIRWAYS en el Aeropuerto de Barcelona.

4º.- En los hechos se encuentran también involucrados los empleados de una compañía ajena a BRITISH AIRWAYS, BEST AIR TRANSPORT SERVICES (BATS), dedicada a atender el servicio "call centre" o atención al cliente de BA cargo, lo que determina el contacto diario y casi permanente entre empleados de una y otra empresa, por motivos de desarrollo y organización del trabajo.

5º.- Los hechos en cuestión han permanecido ocultos para la empresa, hasta su esclarecimiento producido en las entrevistas mencionadas en el ordinal tercero de los antecedentes relatados en esta carta, debido a que las personas que han padecido la conducta de la trabajadora encartada, se han visto coaccionados por la actitud amenazadora, arbitraria, déspota y vejatoria de su superior jerárquico, aquí encartada, que les ha provocado el temor a ser represaliados o en todo caso a ver frustrada una denuncia dela situación. Es de significar que los mencionados hechos han sufrido un progresivo agravamiento, fundamentalmente desde que DON Jesús Carlos (Director Comercial de British Airways World Cargo para España y Portugal) fue destinado a Madrid en agosto de 2002, y desde entonces en el centro de trabajo no existe ningún superior jerárquico de la encartada, lo que obviamente ha incrementado la situación de temor y acoso de las personas afectadas por su actitud.

B).- En los hechos descritos en el relato fáctico de esta carta, tanto los hechos relativos a la falta de respeto a la vida privada de los empleados y a su libertad para relacionarse, como los reiterados comentarios inapropiados y humillantes, como los actos de intimidación, amenazas reiteradas y acoso permanente, todos ellos dirigidos o relacionados, al menos, con los empleados propios y ajenos que han declarado en la investigación seguida por la compañía, puede apreciarse una doble vertiente, que deriva respectivamente en dos tipos de causa de despido de los previstos en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores :

a) Por su carácter vejatorio para con las personas que han padecido la conducta de la encartada, que se describe (a título de ejemplo y de manera muy gráfica y significativa) en la declaración hecha por DOÑA Maribel , transcrita en el ordinal quinto del relato fáctico de esta carta, y reflejada igualmente en las declaraciones de DON Luis Pablo , DON Bernardo y DON Ricardo . Esta actitud vejatoria es perfectamente encuadrable en lo que el apartado c) del artículo 54.2 del E.T . denomina ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa.

b) Por el manifesto carácter de abuso de poder que supone utilizar su situación de superior jerárquico (máxime desde agosto de 2002), para hacer valer sus instrucciones, ajustadas a derecho en unos casos e incluso contrarias a derecho en otros, tales como los relativos a la negativa a cursar las horas extras realizadas, o la negativa caprichosa e injustificada a optar por un determinado periodo vacacional...; la forma de impartir y hacer cumplir sus instrucciones y su voluntad descrita en el relato fáctico, a base de amenazas, coacciones, gritos (a veces con algún contacto físico vejatoria como el descrito por el Sr. Luis Pablo que fue agarrado por el brazo y zarandeado) constituye un palmario abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, tipificado en el apartado d) del mencionado artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

C).- La gravedad de la conducta de la encartada, trasgresora de los mencionados preceptos legales, hace que sea más que justificada la máxima sanción del despido, habida cuenta de que de las declaraciones de las personas que han padecido dicha conducta, se desprende el ambiente absolutamente insoportable en el departamento, y que ha provocado la dimisión de varios de los declarantes ( Jose Antonio , Ricardo y Bernardo , del personal entrevistado), y un manifiesto deterioro psíquico y físico de otros ( Luis Pablo , Jose Antonio y, especialmente, Maribel ), y que, en su conjunto y por su permanencia en el tiempo y progresivo agravamiento han llegao a determinar, respecto de los trabajadores propios y ajenos a esta empresa, una ruptura total de las relaciones entre ellos que hace, de todo punto insostenible la normal convivencia en el centro de trabajo, necesaria para el correcto desarrollo del trabajo diario y de la adecuada prestación del servicio objeto de la Compañía en ese departamento, incluso la necesaria salvaguardia de la salud física y mental de los empleados de las compañías ya citadas en los centros de trabajo, responsabilidad directa de British Airways.

IV.- RESOLUCIÓN.

A la vista de todo lo anterior, la empresa ha acordado proceder al despido disciplinario de DOÑA Daniela , que tendrá efectos desde el momento de la recepción de la presente por dicha trabajadora.

La presente resolución se notificará a la trabajadora encartada, así como al comité de empresa de Barcelona, enlas personas de DON Héctor .

Fdo.: Doña Cecilia

Directora de Recursos Humanos para España, Latinoamérica y Caribe

3º.- En fecha 5 de agosto de 2003, los empleados Luis Pablo y Maribel formulan denuncia ante el Comité de Empresa de la empresa en Barcelona por hechos sucedidos en la delegación de Barcelona y esta denuncia es comunicada a Recursos Humanos de la empresa, a continuación esa comunicación se traslada a la actora por parte de Recursos Humanos de la empresa a fin de que tenga un directo conocimiento de los hechos que se le imputan y de la apertura de na investigación conforme a los procedimientos internos de la compañía, recogidos en el staff policy guide.

El 28 de agosto de 2003, la secretaria del expediente y representante de la empresa en juicio Lourdes se dirige a la demandante en comunicación documental para citarle a entrevista con el investigador designado por la compañía; Don Leonardo , para el 3 de septiembre de 2003 a las 10 horas de la mañana.

La actora se dirige a la empresa con burofax de 2 de septiembre en el que manifiesta su imposibilidad de asistir a tal entrevista al encontrarse en baja médica de fecha 1 de septiembre de 2003, no obstante se había reunido con la empresa en Madrid en agosto y en relación a estos acontecimientos que motivaron su despido. En sendas comunicaciones de Letrados diferentes de la demandante, estos se interesan por el curso de las actuaciones en escritos de 17 y 18 de septiembre de 2003.

4º.- El investigador interno designado Don. Leonardo emite investigación preliminar disciplinararia e informe, suscrito en Lisboa a 6 de octubre de 2003, realizado en base a declaraciones de los empleados de Barcelona Luis Pablo y Maribel y como consecuencia de ello se formula carta de despido contra la trabajadora y hoy demandante. De dicha carta de despido se dirige la pertinente copia al Presidente del Comité de Empresa y por supuesto se da traslado a la demandante.

5º.- La actora envía diversos emails enlos meses de mayo-junio de 2003 que obran en la prueba de la demandada (docs 5.3 a 5.6 de su ramo de prueba) y reconocido esto por la propia representante empresarial en el acto de juicio y en concreto correo electrónico de 27 de mayo de 2003 de la Sra. Daniela a su superior jerárquico en línea como lo define la propia empresa, Don Jesús Carlos , actualmente con sede de trabajo en Madrid pero que ha estado varios años trabajando con la actora en Barcelona hasta agosto de 2002, pues bien en el indicado correo la demandante formula queja sobre pérdida de negocio y sobre la actuación de Luis Pablo y Carlos Jesús , correo que se reenvía a Mauricio el 14 de agosto de 2003, manifestando inactividad por parte del Sr Jesús Carlos .

En relación a irregularidades en el trabajo del Sr. Luis Pablo y Sra. Maribel denunciadas por la demandante y responsable de la oficina de Barcelona no ha habido apertura de investigación por parte de la empresa (interrogatorio de la representante de la empresa).

Exclusivamente se ha investigado la conducta de la demandante no así de otras personas o gestiones de la delegación de Barcelona puestas de manifiesto por la propia demandante (como pone de manifiesto el Sr. Leonardo ).

6º. -De las personas referidas en la carta de despido así como en los antecedentes, denuncia al Comité de Empresa, informe de la investigación, comparecen como testigos en el acto de juicio, Luis Pablo y Maribel a los que la carta de despido define como pareja sentimental y que habían realizado un viaje en vacaciones laborales de ambos a Grecia.

El Sr. Luis Pablo que fue el testigo que pudo acabar su testimonio y prestarlo con normalidad, no así en el caso de la Sra. Maribel por el estado anímico en el que se encontraba, no pudo concretar los hechos denunciados y referidos a una decena de personas en el tiempo, de lo que adolece por otra parte la propia carta de despido que en ningún momento hace referencia a fecha concreta alguna cuando se trata de una serie de conductas que de suponer una actitud o una forma de proceder habitual por la demandante lo normal es que se sitúe en diversas fechas y a lo largo del tiempo, téngase en cuenta que la despedida llevaba cerca de 10 años de prestación de servicios en la sede de Barcelona y aunque prácticamente ha llevado siempre la oficina, durante mucho tiempo ha estado con el Sr. Jesús Carlos (este viajaba con frecuencia) a partir de agosto de 2002 era la responsable de la oficina. Pues bien el indicado testigo y ante las preguntas de cuando situar los hechos concretó que estas fueron antes de fin del año 2003 o quizás antes y hace referencia a lo que él había declarado en la investigación y recogido en la carta de despido y referido a Jose Antonio y Bernardo y a Maribel y a él mismo.

7º.- Luis Pablo informa de esto en junio de 2003 a sus superiores y en especial al Sr. Jesús Carlos , que previamente le había indicado de las denuncias contra su persona y respecto a Maribel , dirigidas por la hoy actora (esto aunque es negado por el testigo Sr. Luis Pablo , luego fue confirmado por el testigo Sr. Jesús Carlos ).

El Sr. Jesús Carlos había prometido una respuesta a Luis Pablo a raíz de la denuncia en junio formulada por este y a raíz de esto, ambos se reunieron y estuvieron en contacto en junio-julio de 2004, los hechos también eran conocidos con anterioridad por el Presidente del Comité de Empresa, por el propio Luis Pablo y antes de que se materializaran por escrito de 5 de agosto de 2004 y siguiendo indicaciones del Sr. Jesús Carlos la denuncia se documentó debidamente.

El Sr. Jesús Carlos admitió haber recibido los correos que le enviaba la actora (folios 193 a 243 de los autos) y relativos a incumplimiento y dejación de los empleados y tenso ambiente de la oficina (formada por cuatro trabajadores) por los reiterados fallos y que la demandante achacaba en gran parte estos fallos a Luis Pablo y Maribel , habiendo pedido la demandante que se actuara contra ellos según reconoce el propio Sr. Jesús Carlos , éste no consideró en ningún momento la necesidad de actuar contra ambos trabajadores e incluso no efectuó actuación alguna de investigación, conducta empresarial que igualmente ratifica el investigador.

Igualmente el Sr. Jesús Carlos manifestó que la trabajadora despedida había pasado de manera adecuada una evaluación sobre su desempeño profesional.

8º.- Las vacaciones se establecen con el personal de la oficina y en concreto el Sr. Jesús Carlos aprobó las de Luis Pablo y Maribel que es quién aprueba y modifica las vacaciones del personal (folios 165 a 172 del procedimento). Y respecto a las horas extras es el Sr. Jesús Carlos quién decide su realización y la manera de pago y asimismo admitió el indicado testigo y cualificado directivo empresarial que existe en la empresa una política dirigida al control de la realización de horas extras (folios 173 a 192).

9º. - El convenio Colectivo de aplicación en la empresa es el propio de ese ámbito y en el mismo no se establece la necesidad de tramitación de expediente disciplinario (folio 104) y lo mismo ocurre en el Convenio de Transporte Aéreo (folio 105 ).

10º.- La incorporación de la trabajadora a la empresa fue recogido en medios de comunicación en el sentido de que asumía el cargo de responsable de la delegación de Barcelona (folio 110) y desde el primer momento lo fue con contrato de trabajo indefinido (folio 106) y en una ocasión al menos la Directora de Recursos Humanos y testigo por la empresa reconoció su esfuerzo entrega (folio 134).

Gran parte de la testifical de la actora fue en orden a exponer el reconocimiento profesional que la actora tiene en este sector profesional y de hecho prestaron representantes patronales del sector y de transitarios (folios 157 a 162).

11º.- Don. Jose Antonio en escrito de 3 de abril de 2003 se dirige a la demandante con una apreciada Marí Luz en el sentido de solicitar la excedencia voluntaria con efectos de 1 de mayo de 2003 (folio 154). Igualmente consta carta de baja voluntaria de Gonzalo de 16 de marzo de 2000 y reconoce a la demandante el agradecimiento por el ambiente vivido en la delegación por ella misma y por el resto de compañeros (folio 156).

12º.- A excepción de Luis Pablo y Maribel no han testificado en el acto de juicio las demás personas aludidas en la carta de despido y respecto a las cuales se alega por la demandada conducta ofensiva por la trabajadora despedida e incluso otras aludidas como el Presidente del Comité de Empresa.

13º.- La demandante está en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD COMUN desde el 1 de septiembre de 2003 y al menos hasta la fecha del juicio el 23 de marzo de 2004 con sintomatología de ansiedad y depresión (folios 260 a 270).

14º.- La trabajadora no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno y en cuanto a afiliación sindical hasta hace unos años pertenecía al sindicato UGT y tras el despido la empresa tiene conocimiento que pertenece al sindicado CCOO.

15º.- Con fecha 13 de noviembre de 2003 intentó la conciliación que se celebró con el resultado de SIN AVENENCIA."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que ambas impugnaron en contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda formulada en reclamación por despido, se interpone tanto por la demandante, como por la empresa demandada, Recurso de Suplicación, teniendo por objeto ambos recursos: examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; y el recurso de la demandada, además, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; recursos ambos, que han sido impugnados por la contraparte.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos de su escrito de recurso, correctamente amparados en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente denuncia las siguientes infracciones de normas y garantías del procedimiento : a) infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , dado que la sentencia de instancia prescinde total y absolutamente -afirma la recurrente- de cualquier razonamiento en orden a justificar la consignación en los fundamentos jurídicos del fallo de que Don. Jesús Carlos es representante de la empresa con poder sancionador, comportando dicha infracción procesal indefensión de esta parte al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 124.1 de la Constitución Española, alegando, en síntesis, que en ningún hecho probado consta que Don. Jesús Carlos tenga poder sancionador en la empresa, y si al introducirlo en los fundamentos jurídicos del fallo, quiere el Juzgador "a quo" decir que Jesús Carlos es "empresa" como hecho probado le causa indefensión, ya que no se sabe en base a que razonamiento hace el Juzgador esa afirmación, pues el Sr. Jesús Carlos es tan sólo un directivo que está por encima de otros empleados en el organigrama de la Compañía British Airways, y no por estos se convierte en "empresa". El artículo 97.2 de la Ley de Ritos laboral, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados primer lugar, viene a establecer un elemento esencial de la resolución con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma; y, b) en el segundo motivo, dando por reproducidos los argumentos expuestos en el motivo anterior, se alega por la recurrente que nada se dice en la sentencia de instancia acerca de la existencia o inexistencia de los hechos por lo que la actora fue despedida; interesando en ambos motivos la reposición de los autos al momento de dictar sentencia.

TERCERO.- Dado el tenor de las alegaciones, conviene, con carácter previo, efectuar los siguientes razonamientos :

A) Esta Sala viene reiterando -Sentencias entre otras números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/1994, de 7 de octubre, y más recientemente las números 5.860/2002, de 18 de septiembre, 7.744/2002, de 4 de diciembre, 426/2003, de 22 de enero, y 1.723/2005, de 28 de febrero - que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el número 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Por otra parte, el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , recogiendo una reiteradísima jurisprudencia, exige, como requisito ineludible, la existencia de indefensión para que proceda la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías de procedimiento denunciadas;

B) Igualmente, en la ya citadas Sentencias números 7.744/2002, de 4 de diciembre, 426/2003, de 22 de enero, y 1.723/2005, de 28 de febrero , ha recordado esta Sala, que "El Tribunal Constitucional ha declarado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, ... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" (Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996 ) y que "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1991, 6/1992 y 105/1995, entre otras );

C) En cuanto a la declaración de hechos probados, efectivamente, el número 2 del ya citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , establece, que en la sentencia, el Magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, y esta obligación ha sido interpretada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de l.986, 6 de marzo de l.987, 10 de abril de 1990 y 20 de marzo y 6 de mayo de l.99l , entre otras muchas), en el sentido, de que el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de la suficiencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procederá, en su caso -ya que corresponde al Tribunal la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 y 18 de marzo de 1.996 )-, declarar dicha nulidad incluso de oficio, como también ha señalado la jurisprudencia (Sentencias de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de l.983, 20 de enero de l.984 y 20 de marzo de 1.991 ), y ya tuvo ocasión de recordar la Sala en sus Sentencias de 30 de abril, 13 de mayo y 30 y 31 de julio de l.992 .

D) Por lo que se refiere a la motivación, esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 23 de mayo y 23 de diciembre de 1.991, así como en las de 23 de septiembre y 14 de octubre de l.992, e igualmente en la número 3.283/94 de 1 de junio , ya tuvo ocasión de recordar la doctrina constitucional que viene poniendo de manifiesto que "el ciudadano que tiene derecho a la Sentencia lo tiene también al requisito o condición previa de motivación" (S. del T.C. de 5 de febrero de l.987), del tal manera, que "el ciudadano tiene derecho a conocer -dentro de lo humanamente posible- las razones esenciales de su condena o absolución, entre las que se encuentra la propia valoración probatoria (S. del T.S. de 30 de enero de l.989 ), "pues si no, se produce una denegación técnica de justicia, que es tanto como una negativa de tutela judicial" (S. del T.S. de l7 de enero de l.990 ), ya que si bien es admisible la concentración del razonamiento empleado, éste ha de permitir conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad (S. del Pleno del T.C. de l9 de febrero de l.990 ); siempre en el bien entendido de que "para el art. 24 de la C.E . no importa tanto la extensión o la forma de la resolución judicial, como su fundamentación, su motivación y su aptitud, para hacer llegar al justiciable las razones del fallo" (S. del T.C. de 23 de abril de l.990 ), "pues sólo así se hace factible que las partes conozcan que el signo del pronunciamiento es consecuencia de una interpretación racional del Ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, y se posibilite, en el caso que la ley lo permita, su revisión a través del recurso procedente; por tanto la motivación de las sentencias constituye garantía de las partes y su omisión debe conducir a la nulidad de aquella que incurre en tan grave defecto". De toda esta doctrina, se desprende, que la parquedad o el laconismo de una fundamentación no se erige en causa bastante para estimar vulnerado el derecho a obtener una resolución motivada, y por ello tiene señalado esta Sala, en las sentencias citadas, que "si bien la adecuada motivación de la sentencia constituye un valor de primer orden, en cuanto directamente incide en el derecho a obtener una resolución fundada y, por tanto, en el de tutela judicial efectiva, de tan indeclinable exigencia que pesa sobre todo Órgano Judicial, no cabe extraer que se ignora tan fundamental derecho en todos los supuestos desprovistos de detallismo expositivo o de meticulosidad en la exposición del discurso lógico, satisfaciéndose suficientemente aquel derecho mediante formulación, aunque sea sintética y lacónica del mismo, en términos razonablemente inteligibles o que posibiliten una inequívoca deducción; y,

E) A tenor de todo lo expuesto, han de rechazarse los dos motivos que se aducen, interesando la retroacción de los autos al momento de dictar sentencia, con la previa y obvia declaración de nulidad de la sentencia recurrida. El rechazo se impone, al cumplirse en la resolución recurrida las descritas exigencias legales sobre declaración de hechos probados y motivación. En efecto, el relato fáctico, que consta de quince hechos probados, resulta -a juicio de la Sala- suficiente para la adecuada resolución de las cuestiones controvertidas, que se abordarán más adelante, subyaciendo más bien en las alegaciones de la recurrente un desacuerdo con la valoración que, de los elementos probatorios, ha efectuado el Juzgador, siendo de destacar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.991 , señalaba ya, que "la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como ultima ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanarse por otra vía; y en cualquier caso, no existe indefensión -que es el requisito que, como ya se ha dicho, exige el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para declarar la nulidad- máxime, si se tiene en cuenta, que además la sentencia puede impugnarse -como lo hace la parte recurrente- tanto por la vía del apartado b) como del apartado c) del citado precepto y Ley, de una parte interesando la ampliación del relato fáctico, y de otra parte combatiendo el fallo estimatorio al conocer los argumentos y los preceptos jurídicos en los que se funda dicho fallo, y que suficientemente se exponen en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida; todo lo que impone el rechazo de las infracciones denunciadas.

CUARTO.- A través del motivo tercero de su escrito de recurso, la empresa recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, para que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente redactado :

"Los hechos descritos en la carta de despido de la actora se han venido produciendo de forma reiterada y continuada en el tiempo, si bien se han visto agravados desde agosto de 2.002, fecha en la que Jesús Carlos fue trasladado a Madrid, y sobre todo desde junio de 2.003, habiendo permanecido ocultos para la empresa hasta su esclarecimiento, producido en las entrevistas mencionadas en el ordinal tercero de los antecedentes de la carta de despido.

La actora tuvo una falta de respeto hacia la vida privada y la libertad para relacionarse de sus subordinados, interrogando a los denunciantes y a las demás personas entrevistadas por Don. Leonardo a cerca de su estado civil, orientación sexual y cohabitación, llegando también a prohibir tomar café o salir con ex compañeros de trabajo; vertía comentarios inapropiados y humillantes respecto de sus subordinados y otros empleados de la empresa, como decir a Maribel que "era un cáncer en la compañía", o a Luis Pablo que "iba a destruir a Maribel " o que él mismo "era mi enemigo en la oficina"; ejerció su poder con abuso y mediante actos de intimidación, como decir a Maribel tras entregar ésta una carta que "incluso una persona mentalmente retrasada podría hacerlo mejor", o rompiendo hojas de horas extras de empleados a fin de no abonarlas; vertía amenazas y acosaba a sus subordinados, así como a los empleados de la empresa Best Air Transport Services, S.L., con frases como "sabían lo que sucedería si no se cumplen los objetivos", u obligar a trabajar a trabajadores temporales horas extraodinarias sin remunerarlas y fines de semana, sin remunerar tampoco, si querían ver sus contratos transformados en indefinidos".

Esta modificación fáctica la fundamenta la empresa recurrente en los siguientes folios de los autos : núm. 9 y 10 (denuncia dirigida al Comité de empresa por Don Luis Pablo y Doña Maribel , remitida por dicho Comité a la empresa en fecha 11 de agosto de 2.003), num. 17.1 (declaración de Don Luis Pablo ante el Instructor de la investigación preliminar Sr. Leonardo ), núm. 17.2 (declaración de Doña Maribel ante el mismo Instructor) y núm. 17 y 18 (informe emitido por el investigador interno Don. Leonardo suscrito en Lisboa el 6 de octubre de 2.003).

QUINTO.- Dada la fundamentación del motivo y las alegaciones que con respecto al relato fáctico se efectúan, conviene señalar, con carácter previo, lo siguiente :

A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las más recientes de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002),y 195/2004, de 15 de enero (Rollo 4172/2003 -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba";

B) En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraodinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales"; y,

C) No menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras y más recientes números 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 , de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre (Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002), "que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre, entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15 de marzo y 22 de julio de 1.991 )".

SEXTO.- La aplicación de la doctrina transcrita comporta el rechazo de la pretensión novatoria, por cuanto el redactado de la recurrente parte de una valoración de las declaraciones e informes invocados, que han sido ya examinados y valorados por el Magistrado de instancia junto con las demás pruebas practicadas; declaraciones que, por otra parte, aunque vengan recogidas en un "documento" como soporte material, carecen de valor documental. Lo que pretende en definitiva la recurrente, es ofrecer una versión de los hechos, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio imparcial y objetivo del Juzgador, al que como ya se ha razonado, incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ); siendo de destacar que, como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1.986 , "mientras el Juez "a quo" se mueve dentro de los amplios y flexibles criterios de las reglas de la sana crítica, en cuanto a la apreciación razonable de los diversos elementos probatorios, la declaración de hechos probados no es susceptible de revisión".

SÉPTIMO.- En cuanto al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la Sentencia de instancia, la empresa recurrente, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula dos motivos, denunciando las siguientes infracciones : a) infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , y de la interpretación judicial del mismo; y, b) infracción del artículo 54 del mismo Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 5.A y 20.2 , todos ellos del propio texto estatutario, y en relación con el artículo 7.1 del Código Civil .

OCTAVO.- En el primero de dichos motivos, la recurrente, con invocación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial, combate la apreciación del Magistrado de instancia con respecto a la prescripción de las faltas imputadas a la trabajadora demandante. Entiende el Juzgador "a quo" -afirma la recurrente- que las faltas continuadas cometidas habían prescrito toda vez que Don. Jesús Carlos tiene conocimiento de las mismas en julio de 2.003. No sabemos -sigue afirmando- en base a que atribuye el Juzgador "a quo" al antedicho Sr. Jesús Carlos poderes de representación de la empresa, suficientes como para despedir a la actora Doña Daniela , ya que este poder sólo lo ostenta la directora de Recursos Humanos para España, Doña Cecilia , firmante de la carta de despido, y el Director General para España, Don Inocencio ; y como el Sr. Jesús Carlos -alega la recurrente- no tiene poder sancionador, debe considerarse como día de inicio para el cómputo de la prescripción, el 6 de octubre de 2.003, que es la fecha en que el investigador nombrado por la Compañía Don. Leonardo , emite su informe de conclusiones finales, siendo éste el momento en que la empresa tiene un conocimiento, cabal, pleno y exacto, como exige el Tribunal Supremo de los hechos sancionable; y constando en el hecho probado segundo dela sentencia de instancia, que el día 8 de octubre de 2.003 se comunica a la demandante su despido, la prescripción no se ha producido.

NOVENO.- Como ya tuvo ocasión de recordar la Sentencia de esta Sala número 5.217/2003, de 28 de julio , "A los efectos de inicio del cómputo de prescripción de las faltas laborales, viene señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.997, 20 de diciembre de 1.999 y 15 de abril de 2.002 , entre otras- que debe partirse del día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los que hechos que constituyan dichas faltas, no siendo por tanto suficiente un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas". Ahora bien, la determinación del día en que la empresa tiene dicho conocimiento, constituye una cuestión de hecho y no de derecho, y en el presente caso, el Magistrado de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su resolución, tras efectuar un exhaustivo análisis de la prescripción alegada y sobre los hechos imputados a la demandante en la carta de despido, concluye en "que al menos desde junio de 2.003 la empresa tiene conocimiento de los hechos denunciados y que desde ese momento podía haber realizado las actuaciones disciplinarias pertinentes", y ésta es, sin duda una apreciación de hecho, que aún contenida en un fundamento jurídico tiene valor de hecho probado -Sentencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004, con cita de jurisprudencia muy reiterada de la propia Sala (STS 7-4-1989, 6-7-1990, 7-2-1992, 29-6-1992, y 27-7-1992 , entre otras muchas)-; y si a ello se adiciona, que no era necesario el trámite de involucrar al Comité de empresa, ni tampoco abrir una investigación, como asimismo se afirma por el Juzgador de instancia en el mismo fundamento jurídico, reiterando en el siguiente fundamento jurídico (quinto), que "es indudable que la empresa ya tenía conocimiento cabal y precio de los hechos en el mes de junio de 2.003" (por error se consigna 2004), no teniendo carácter representativo la demandante, ni exigiéndose en el Convenio Colectivo de empresa la incoación de expediente disciplinario, y por ende no interrumpido el plazo de prescripción (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.002 ), el instituto de la prescripción ha sido correctamente aplicado en la Sentencia recurrida; y por lo que se refiere a si Don. Jesús Carlos tiene o no facultades disciplinarias, cuestión que expone una y otra vez la recurrente en su escrito de recurso, siendo lo cierto que se trata de un cualificado directivo de la empresa demandada y que ha tomado decisiones en relación con la conducta de la demandante, según se advierte de la lectura del relato fáctico de la sentencia de instancia, lo que plantea la recurrente, constituye cuestión nueva, que dada su extemporaneidad no puede ser abordada en sede de suplicación; conllevando todo lo expuesto el rechazo del motivo.

DÉCIMO.- El rechazo del motivo dedicado a combatir la prescripción de las faltas apreciada por el Magistrado de instancia, haría ya innecesario el examen del segundo de los motivos dedicados al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida -motivo quinto y último del recurso empresarial-, mediante el que denuncia -como ya se ha dicho- la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 5.A y 20.2, todos ellos del mismo Estatuto , y en relación con el artículo 7.1 del Código Civil . En cualquier caso, este motivo debe ser igualmente rechazado, al tener como único soporte, la no conseguida incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia del nuevo hecho probado, tal como pretendía la recurrente en el segundo de los motivos de su escrito de recurso, y no quedar acreditado en definitiva el incumplimiento grave y culpable de la demandante.

UNDECIMO.- Por su parte, la trabajadora recurrente articula su recurso únicamente por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , formulando un único motivo, mediante el que denuncia la infracción de los artículos 56.1b) del Estatuto de los Trabajadores, 191 a 193 de la Ley General de la Seguridad Social y 32 del Convenio Colectivo suscrito entre British Airway PLC y sus trabajadores en España, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 15 de diciembre de 1.999 ; interesando se reconozca el derecho de la demandante al abono de las diferencias ente las prestaciones de Incapacidad Temporal percibidas por todo el período comprendido entre la fecha del despido, y la de la notificación de la sentencia de instancia, y su sueldo completo; o subsidiariamente las diferencias referidas a idéntico período, existentes entre el 75% de la base de cotización de la actora y su sueldo completo.

DUODECIMO.- Pues bien, siendo la cuestión que se suscita ante la Sala -como señala la propia trabajadora recurrente- la de determinar si en los supuestos de condena a abono de salarios de tramitación podrán incluirse las mejoras voluntarias de la prestaciones de Seguridad Social, caso de que, como acontece con la demandante, el trabajador se encuentre en situación de Incapacidad Temporal en período total o parcialmente coincidente con el de devengo de los referidos salarios y por vía de pacto individual o colectivo se hubiere instituido el abono obligatorio de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, la respuesta -a juicio de la Sala- deviene negativa. En efecto, tiene declarado la doctrina jurisprudencial -Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.000 , con cita de la Sentencia anterior de 28 de mayo de 1.999 -, que "si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia"; y puesto que el incremento o complemento de prestación por Incapacidad Temporal que establece el artículo 32 del Convenio colectivo de la empresa demandada, tiene sin duda el carácter de mejora voluntaria de prestaciones de la Seguridad Social a que hacen referencia los artículos 39, 191 y 192 de la Ley General de la Seguridad Social , aunque derive de una relación laboral, una vez establecida la mejora se independiza del contrato de trabajo, de forma que, conforme al artículo 1.3 de la Orden de 28 de diciembre de 1.966 , por la que se regulan las mejoras voluntarias, éstas, una vez establecidas de acuerdo "con lo que en la presente Orden se establece", se entenderá que las mejoras voluntarias forman parte, a todos los efectos de la acción protectora de la Seguridad Social. De ahí pues, que a una mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, una vez constituida o establecida, no le sea aplicable el Estatuto de los Trabajadores, sino la Ley de Seguridad Social y la señalada Orden de 28 de diciembre de 1.966 , y en su consecuencia, le es de aplicación sin duda la misma y ya citada doctrina jurisprudencial sobre Incapacidad Temporal y salarios de tramitación, por lo que sin perjuicio del derecho de la demandante a reclamar, en el procedimiento correspondiente, el incremento de prestación del artículo 32 del Convenio colectivo de la empresa demandada, el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO TERCERO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación de los dos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, con pérdida de los depósitos y consignaciones e imposición de las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la trabajadora demandante actuante en el recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa "BRITISH AIRWAYS PLC" y por la trabajadora Doña Daniela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, en fecha 20 de abril de 2.004 y Auto de aclaración de 27 de mayo de 2.004 , resoluciones recaídas en los Autos número 814/2003 , en virtud de demanda deducida por dicha trabajadora frente a la citada empresa, en reclamación por despido; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de las costas a la empresa recurrente, y fijando en concepto de honorarios del Letrado de la trabajadora demandante actuante en el recurso, la cantidad de 500 euros, que le deberá ser abonada por la empresa recurrente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.