Sentencia Social Nº 6772/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3431/2015 de 15 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8060933

EPC

Recurso de Suplicación: 3431/2015

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6772/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 9 de julio de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1344/2013 y siendo recurrido/a Fondo Garantía Salarial y Ribes Pages, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Octavio contra Ribes i Pagés, S.L y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), declarando el despido del actor de efectos 26.10.2013 procedente, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Octavio , consta dado de alta en la TGSS para Ribes i Pagés, S.L en los siguientes periodos:

Del 5.06.2002 al 31.01.2003

Del 18.04.2003 al 17.10.2003

Del 30.12.2003 al 20.01.2004

Del 21.01.2004 al 30.11.2006

Del 18.05.2007 al 26.10.2013

(f. 13)

SEGUNDO.-El actor fue despedido por la empresa por carta de 30.11.2006, reconociendo ésta la improcedencia del mismo y poniendo a su disposición la cantidad de 6070,22 euros. El Sr. Octavio estuvo percibiendo la prestación por desempleo del 1.12.2006 al 17.05.2007 (f. 13, 270 a 272)

TERCERO.-En las nóminas del actor consta la categoría de encargado de 2007 a 2012. A partir de las nóminas de enero de 2013 consta la categoría de oficial 1ª, como en el contrato suscrito el 18.05.2007. El actor siempre ha percibido la retribución de oficial 1ª, siendo en 2013 de 1553,31 euros mensuales con prorrata de pagas extras (f. 14 a 23, 85, 88 a 100)

CUARTO.-La empresa tiene dos locales, uno es la Fleca Sant Jordi, donde prestaba servicios el actor, y otro la Pastelería Santa Clara, ambos en la calle Llibretería de Barcelona. En la panadería prestaban servicios en el obrador el actor y Alexander , tres dependientes en la tienda y un auxiliar. En la pastelería prestaban servicios 5 personas en el obrador, cuatro dependientes en la tienda y un auxiliar. Además prestaban servicios tres personas en oficina y la jefa (f. 101)

QUINTO.-Por carta de 11.10.2013 y efectos de 26.10.2013, la empresa procedió a despedir al trabajador por causas objetivas, económicas, alegando pérdidas y disminución sucesiva de ingresos, cuantificando la indemnización legal en 6730,10 euros, de los que puso a su disposición 4125,42 euros (f. 25)

SEXTO.-En el año 2010 el importe neto de la cifra de negocio fue de 1.009.902,10 euros, en 2011 de 935.306,53 euros, en 2012 de 857.416,35 euros y en 2013 de 808.131,18 euros. El ejercicio 2010 cerró con beneficios de 13.608,17 euros, en 2011 con pérdidas (-84.804,96 euros), en 2012 con pérdidas (-140.075,30 euros) y el 2013 con pérdidas (-141.139,28 euros) (f. 118 a 178,289 a 315)

SÉPTIMO.-Los ingresos de la empresa son en 2011: 229.656,34 euros en el primer trimestre, 264.117,71 euros en el segundo, 194.286,44 euros en el tercero y 247.246,04 euros en el cuarto. En 2012: 220.193,71 euros en el primer trimestre, 235.947,30 euros en el segundo, 179.308,69 euros en el tercero y 221.966,65 euros en el cuarto. En 2013: 202.443,01 euros en el primer trimestre, 212.575,34 euros en el segundo, 174.547,91 euros en el tercero y 218.564,92 euros en el cuarto (f.316 a 362, pericial Edemiro )

OCTAVO.-La empresa ha despedido por causas objetivas a una trabajadora con efectos de 18.10.2013 y a dos trabajadores con efectos de 27.12.2013 (f. 273 a 288)

NOVENO.-El demandante no ostentaba, ni había ostentado, la condición de representantes unitario o sindical de los trabajadores.

DÉCIMVistos O.-Presentada papeleta de conciliación el 22.11.2013 se señaló la celebración del acto el 10.02.2014, que terminó como intentado sin efecto (f. 62)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Octavio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte

contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la demandada RIBES PAGES, S.L, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Octavio , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado improcedente el despido por causas objetivas de tipo económico, que le fue comunicado por su empresa, Ribes Pagès, S.L., del ramo de Panadería, en fecha 14 de octubre de 2013, con efectos del día 23. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), por el trabajador recurrente se solicita que se repongan las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento en que se han cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, denunciando como infringidos los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución , el artículo 97.2 de la LRJS , el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y los artículos 361.1 , 367.2 y 374, enlazado con sus artículos 146 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando al respecto diversas irregularidades en la práctica de la prueba testifical; que se ha admitido toda la prueba documental propuesta por la parte actora, pero no valorándola adecuadamente respecto de sus peticiones en materia de categoría profesional; sobre la existencia de represalia a los efectos de calificar el despido como nulo; en la determinación de la antigüedad que tiene influencia sobre la cuantía de la indemnización; sobre la no amortización de su puesto de trabajo a efectos de la declaración del despido como procedente o improcedente; entendiendo que de todo lo expuesto en resumen anteriormente se ha de llegar a la conclusión de que le ha producido indefensión y se ha vulnerado su derecho fundamental a un proceso con todas las garantía procesales con utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, vulnerando los requisitos mínimos del artículo 97.2 de la LRJS ; con inaplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a la prueba en que se regula el interrogatorio de los testigos.

Pues bien, esta Sala desestima este primer motivo de recurso por cuanto en la demanda no se solicitó la declaración de nulidad del despido ni se alegó la existencia de represalia alguna por lo que esta cuestión no tenía por qué ser tratada en la sentencia de instancia a pesar de lo cual se desestimó, girando todo el proceso, además lógicamente de la concurrencia o no de causas objetivas del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la antigüedad del demandante en la empresa, sobre su categoría profesional y el salario correspondiente a la misma, materias sobre las que se da cumplido razonamiento, existiendo pruebas documentales que han sido valoradas convenientemente sin que a estos efectos la prueba testifical, que se valora libremente por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sea relevante. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) Del hecho probado primero en que se fija su antigüedad en la empresa a efectos de la cuantificación de la indemnización por despido improcedente en el día 18 de mayo de 2007 para que se retrotraiga al inicio de la relación laboral el día 05-02-2002, efectuando al efecto diversas hipótesis y elucubraciones sobre lo ocurrido en el periodo 30.11.06, en que fue despedido y paso a percibir la prestación de desempleo, al citado día 18.05.2007 en que nuevamente fue contratado, no pudiendo prosperar al obrar en las actuaciones prueba documental suficiente al respecto, por acudir la parte recurrente a hipótesis y razonamientos prohibidos en esta fase de recurso de suplicación para la modificación de los hechos declarados probados contenidos en las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Social, y lo que es importante porque la magistrada de instancia, cumpliendo lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , ha razonado en el fundamento de derecho segundo los motivos de su decisión, que son razonables para esta Sala.

2) Del hecho probado tercero para que en definitiva se declare que su categoría profesional en la empresa, de acuerdo con sus recibos de salario, era la de encargado mantenida durante cinco años, y que fue modificada sustancialmente a la baja por la empresa a la de oficial de 1ª a partir del mes de enero de 2013, habiendo sido despedido unos meses después en octubre de 2013, hecho contra el que reclamó mediante un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se intentó acumular al presente procedimiento, lo que fue denegado, optando entonces por interponer otra demanda separada. La pretensión del recurrente no puede prosperar en lo relativo a la categoría profesional al haberlo razonado la magistrada de instancia convenientemente en el fundamento de derecho segundo, resultando además intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala de lo Social por cuanto, permanece incólume lo declarado probado en el sentido de que 'el actor siempre ha percibido la retribución de oficial 1ª, siendo en 2013 de 1.553,31 euros mensuales con prorrata de pagas extras', cantidad que ha de servir de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial para fijar la indemnización de despido.

3) Del hecho probado cuarto para que se especifique el número y quienes eran los trabajadores que realmente tenía la empresa en los meses previos a su despido, lo que fundamenta en los informes de vida laboral que son anteriores a esa fecha razón por lo que pedido resulta intrascendentes respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social al no haberse alegado por el recurrente en su escrito de demanda la nulidad de su despido por haber superado la empresa en el plazo de los 90 días anteriores al mismo los umbrales que fija el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores estando ante un despido por causas económicas y no organizativas o de producción.

4) Del hecho probado quinto para que se haga constar que fue despedido mientras estaba disfrutando de las vacaciones anuales, con efectos de doce días antes de su finalización, lo que podría prosperar al haber sido alegado en el escrito de demanda y obrar prueba suficiente al respecto, pero siendo intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social ya que no influye sobre la declaración de procedencia o improcedencia.

5) Del hecho probado sexto en el que se detallan las cifras de negocio de la empresa y las pérdidas de los años 2011, 2012 y los cuatro trimestres de 2013 para que se haga constar en definitiva que no coinciden las de los libros oficiales y del Impuesto de Sociedades presentado por la empresa con la cifra real de negocios de ésta, lo que fundamenta en prueba testifical inhábil a los fines pretendidos de acuerdo con lo establecido en el propio artículo 193.b) de la LRJS , razón por la que no puede prosperar.

6) Del hecho probado séptimo en el que se detallan los ingresos de la empresa en los cuatro trimestres de los años 2011, 2012 y 2013, que la magistrada de instancia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS , ha extraído de la prueba pericial practicada por el perito Edemiro , poniendo el recurrente en duda determinados aspectos de la misma, no pudiendo prosperar al no estar en una segunda instancia judicial en que la Sala pueda volver a reelaborar el material probatorio obrante en las actuaciones, teniendo en cuenta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la valoración de esta prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

7) Del hecho probado octavo con la pretensión por parte del recurrente de que se añadan el nombre de los trabajadores que han sido contratados recientemente, así como se diga que apenas ha habido oscilación a partir del año 2012 de la plantilla media real de la empresa que se mantiene sobre unos 18 trabajadores, lo que contrata con lo pretendido por la misma en el sentido de que la plantilla está sobredimensionada y que tiene que reducir gastos de personal. La petición del trabajador, que vuelve a incurrir en hipótesis y suposiciones, no puede prosperar por cuanto al final del fundamento de derecho cuarto se explica, con valor de hecho probado, que en el obrador de la empresa quedaba otro trabajador en el momento del despido del recurrente, entendiendo que si disminuyen las ventas tal como se declara en el hecho probado séptimo, y en lugar de beneficios hay pérdidas, es lógica la extinción de contratos de trabajo.

CUARTO.-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la siguiente normativa:

1) Los artículos 14 y 21 del Convenio Colectivo de Panadería de Barcelona que regulan la jornada y los pluses a percibir de acuerdo con la categoría del trabajador, lo que ha de ser desestimado al no haberse modificado en esta sentencia ni la categoría ni el salario del recurrente.

2) Los artículos 4.2.g), 17, 25, 38 y 41 de los Trabajadores relativos, respectivamente, a que el trabajador puede ejercer las acciones individuales derivadas de su contrato de trabajo; a no ser discriminado con el consiguiente derecho a la indemnidad contra posibles represalias por ejercer sus derechos; a la promoción económica y a los ascensos; a las vacaciones ya que le faltaban doce días de su disfrute cuando fue despedido; y a que no se modifiquen sustancialmente sin causa sus condiciones laborales, no pudiendo prosperar ninguna de ellas ya que nadie ha impedido accionar al trabajador frente a su despido por causas objetivas; se ha razonado en la sentencia de instancia que no ha sido objeto de represalia alguna sin que en su demanda se pidiera la declaración de nulidad de su despido; ni se ha limitado su derecho al ascenso ni la adecuación grupo/categoría profesional y trabajo efectivamente realizado; ni ha habido ninguna modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y en cuanto a lo relativo a haber sido despedido mientras disfrutaba de sus vacaciones ello resulta intrascendente en el sentido del fallo, procede o improcedente (único pedido en su escrito de demanda), en un supuesto de despido por causas objetivas, sin perjuicio de que pudiera tener influencia sobre el periodo de preaviso y el pago de su importe.

3) La infracción de los artículos 15 a 30 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , lo que ha de ser desestimado en este procedimiento de despido por causas objetivas sin necesidad de razonamiento mayor alguno al respecto.

4) Resumiendo el resto del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, por el mismo se denuncia la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita, la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 , en el sentido de que para que la extinción por causas económica esté justificada se requiere que la medida contribuya a superior la crisis económica que sufre la empresa, con cita de varias sentencias de salas de lo social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, terminando por solicitar que se revoque la sentencia recurrida y se acuerde de acuerdo con lo pedido en su escrito de demanda.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de esta resolución.

Pues bien, estando ante un despido por causas económicas del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , su artículo 51.1 establece en la actualidad que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior', lo que de acuerdo con reciente doctrina jurisprudencial no significa que se aplique sin más dicho precepto en cualquier caso de pérdidas generales y/o pérdida de ingresos o ventas, sino que es necesario también, sin inmiscuirse en el funcionamiento de la empresa, la comprobación de la funcionalidad de la medida extintiva, pudiendo citar el criterio interpretativo establecido en su momento por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 21 de noviembre de 2012 , procedimiento 167/2012, recogido a su vez en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, recurso de casación 158/2013 , en que se razona que 'La modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio. Así pues, la justificación del despido económico o productivo exigirá la superación de tres fases por las empresas: a. - Acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado. b. - Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. c. - Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad'.

Llevada la anterior doctrina a las presentes actuaciones ha quedado probado que la empresa demandada se halla en pérdidas desde el año 2011, así como que también ha disminuido desde entonces la cifra de negocios; Que la empresa ha despedido por causas objetivas a varios trabajadores durante el año 2013; y que el despido concreto del trabajador recurrente resulta funcional ya que trabajaba en el obrador de la empresa junto con otro trabajador, resultando congruente que si ha disminuido la actividad también disminuya el número de trabajadores que la llevan a cabo, con independencia de las vicisitudes que hayan podido ocurrir tras su despido el día 26 de octubre de 2013.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en fecha 9 de julio de 2014 , recaída en el procedimiento 1344/2014, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa RIBES PAGES, S.L., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido por causas objetivas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.