Sentencia SOCIAL Nº 678/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 354/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0032472

Procedimiento Recurso de Suplicación 354/2018 PM

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 780/2017

Materia: Despido

Sentencia número: 678/2018

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veinte de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 354/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. YOLANDA MIGUEL CARRETE en nombre y representación de AUTOMOCION DURAUTO SL, contra la sentencia de fecha 22/11/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 780/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Leandro frente a AUTOMOCION DURAUTO SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO: El demandante, D. Leandro , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la demandada, AUTOMOCION DURAUTO S.L., desde el día 25.6.2013, con categoría profesional de Conductor Grúa y salario mensual de 1550,76€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (antigüedad y categoría profesional no discutida y salario conforme al Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera Boe 29.3.2012 que para la Comunidad de Madrid a la que se remite el anterior BOCM 12.7.2011 fija un salario mensual de 1007,1, plus bienio de 32,48€ mes, y plus convenio de 201,03€ mensuales con tres gratificaciones extraordinarias en marzo, julio y diciembre).

SEGUNDO: En el contrato de trabajo del actor consta que no existe representación legal en la empresa (documento 6 empresa)

TERCERO: Mediante carta fechada el 22.5.2017 y con la misma fecha de efectos la empresa despide disciplinariamente al trabajador al amparo del art.54.2 ET por los hechos ocurrido el mismo día sobre las 9,00 horas dentro de la sede de la empresa cuando al ser requerido por Dña. Agustina para la recogida de una amonestación se ha procedido por usted a la agresión física de esta persona (documento 8 empresa)

CUARTO: Se ha reproducido en el acto del juicio la grabación de la conversación mantenida entre el trabajador y Dña. Agustina la mañana del 22 de mayo, teniendo ésta conocimiento de que estaba siendo grabada. Se tiene por reproducido el contenido íntegro de dicha grabación aportada a los autos el soporte físico (CD) al folio 131

QUINTO: Con fecha 22.5.2017 Dña. Agustina presenta denuncia contra el trabajador por lesiones consistentes en una bofetada en la mejilla izquierda. El mismo día el trabajador presenta denuncia contra aquélla por lesiones consistentes en puñetazo en el brazo y manotazo en la cara agrediéndole también en la oreja. Por estos hechos se sigue juicio sobre delito leve (autos 597/2017) en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº7 de Arganda del Rey (documento 2 empresa y 3 y 6 parte actora)

SEXTO: Obra en autos al folio 91 informe médico de asistencia por 'violencia física por trabajador' a la Sra. Agustina que indica 'no se objetiva ninguna lesión en la cara' (folio 91).

SEPTIMO: Obra en autos al folio 153 vuelto informe médico de asistencia del trabajador que objetiva en brazo izquierdo zona de contusión con leve tumefacción y cambio de coloración de momento amarillenta de unos 4 por 2 cm. Erosión en reborde inferior de pliegue auricular izquierdo. Refiere dolor y escozor'.

OCTAVO: SE ha intentado sin efectos el preceptivo acto de conciliación (folio 5)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por D. Leandro contra AUTOMOCION DURAUTO S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la parte demandante, y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil a que, a su opción, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 6589,67€ y, solo caso de readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (22.5.2017) hasta que la fecha de notificación de la presente sentencia.

La opción aludida deberá ejercitarse ante la Secretaria de este Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de cinco entendiéndose que procede la readmisión si no se hace uso de la opción'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AUTOMOCION DURAUTO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2017 , Autos nº 780/2017, que estimó la demanda sobre despido disciplinario formulada por D. Leandro frente a la empresa Automoción Durauto SL, declarando el despido improcedente. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO:Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente tres motivos de revisión de Hechos Probados que pasamos a contestar. No sin antes recordar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ),los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

1º Como primer motivo del recurso se interesa una nueva redacción del Hecho Probado Sexto proponiendo que se haga constar 'que la encargada Sra. Agustina tuvo crisis hipertensiva, debiendo tomar diazepan, y captopril con un TA de 150/100 la hora de tomar diazepan, de la que curso baja con diagnóstico de malos tratos psicológicos a adultos el mismo día 22 de mayo'. Fundamenta la revisión en los folios 89 a 91.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, y es que los documentos en los cuales se fundamenta ya fueron valoradas por el Magistrado de instancia, particularmente el Informe Médico ( folio 91) , al que se remite en el HP 6º , siendo intrascendente, para la resolución del recurso, que se refleje la medicación que le es recetada a la actora.

2º Como segundo motivo del recurso se solicita la revisión del HP4º en el que se da por reproducida la grabación de la conversación mantenida por el trabajador demandante y Dª Agustina .

En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española , que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles También parece necesario recordar el contenido del art. 90.2 LRJS , a la vista de las alegaciones de las partes en el juicio y en suplicación en relación a la posible ilicitud de tal medio de prueba, en tanto establece que: 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia.'

Pues bien en el presente supuesto, y sin perjuicio de la valoración de la conversación objeto de grabación , entre el trabajador y Dª Agustina la mañana del 22 de mayo ( HP 4º) ni desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 de la Constitución ) ni desde la del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la Constitución ), existe vulneración del derecho fundamental del demandante, al grabar la conversación con Dª Agustina que conocía se estaba grabando, y no se trata por ello de prueba ilícita, pues la conducta del trabajador no supuso una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal, distinto es la valoración que de la misma haga el Magistrado de instancia. Y debemos de tener en cuenta que tal como declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 noviembre 2012 (RCUD 786/2012 ), los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, no son pruebas documentales en sentido estricto y reciben un tratamiento autónomo y diferenciado de aquellas, tanto en el artículo 299.2 LEC , como el artículo 382.3 del mismo texto legal donde se establece que estas pruebas se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que no son pruebas hábiles para obtener la revisión de hechos probados.

Por todo lo cual entendemos que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

3º Como tercer motivo del recurso se solicita la revisión del Hecho Probado Primero por entender que al declarar el Magistrado de instancia salario de 1550,71€ /mes con inclusión de pagas extraordinarias en lugar de 1079,05€ vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al juicio equitativo. El motivo del recurso tal y como se plantea debe de ser desestimado , pues se plantea como una cuestión jurídica, y no propiamente de revisión de hechos probados, para cuya estimación debe de concurrir los requisitos antes expuestos, que no concurren . Pero es que además Tribunal Supremo Sala 4ª, S 27-12-2010, rec. 1751/2010 , ha venido a señalar, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional. Y así en la citada sentencia expresamente dice: 'Con respecto a dicha cuestión, esta Sala considera, cumpliendo su función unificadora, que ha sido la sentencia de contraste EDJ 2001/4844 la que ha aplicado la buena doctrina. En efecto, la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ) EDJ 1993/20326 , tras recordar que la 'reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada», recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989 EDJ 1989/7722 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa». Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO: Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido los artículos 54 y 55 del ET . Así se argumenta que las agresiones físicas serian causa de despido y en este caso entiende la parte recurrente , realizando para ello una nueva valoración de la prueba, que habría quedado probado que el trabajador demandante, D. Leandro habría agredido a la también trabajadora de la empresa Dª Agustina .

En la fundamentación del motivo, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

En definitiva el motivo ahora examinado, incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14 ) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13.- Y es que el Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por el recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso,

Recordemos igualmente, dentro del marco jurisprudencial de aplicación que la doctrina tradicional viene argumentando que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991 ), ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor. Por su parte, también conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio ( RJ 1988/6171 ), 31 de octubre ( RJ 1988/8189 ), 17 de noviembre 1988 ( RJ 1988/8598 ), 30 enero 1989 , STS 28 febrero y 6 abril 1990 ( RJ 1990/3121 ), 16 mayo 1991 (RJ 1991/4171 ) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998/9550), como 'el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral '.

En definitiva, que toda la argumentación del motivo sobre los deberes laborales del actor y la relevancia de la buena fe en el desarrollo de la relación laboral, se construye partiendo de una afirmación no probada, cual es que el actor agredió a la trabajadora de la empresa Dª Agustina , premisa esta, que reiteramos, al no estar probada no puede sustentar la denuncia jurídica expuesta que por lo tanto debe ser rechazada. En la sentencia de instancia se analiza y valora la prueba llegando a la conclusión que no se han probados los mismos, lo que no ha sido desvirtuado. Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO:Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios de la Letrada impugnante en 800 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AUTOMOCION DURAUTO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de esta ciudad, en sus autos nº 780/2017 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios de la letrada impugnante en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0354-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0354-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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