Sentencia SOCIAL Nº 678/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000502/2022

NIG: 3501744420210001133

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000678/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000552/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Leon; Abogado: LARA PERERA AZURMENDI

Recurrido: CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA; Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000502/2022, interpuesto por D./Dña. Leon, frente a Sentencia 000001/2022 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000552/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Leon, en reclamación de Despido siendo partes demandadas CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria con fecha 12 de enero de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- D. Leon entró a prestar sus servicios al Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura (CAAF) el 06-10-20 en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección por tiempo indefinido celebrado en la misma fecha con el entonces Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura D. Valeriano el cual actuó como representante del CAAF. En el 'Manifiestan' segunda del contrato se especificó que D. Leon pasaba a desempeñar el puesto de 'Gerente' del CAAF por el procedimiento de libre designación. En la cláusula quinta del contrato se puso de manifiesto 'De conformidad con el artículo 61.3 del Reglamento Orgánico del Cabildo de Fuerteventura la retribución anual. estará compuesta por. las retribuciones básicas y complementarias que figuran para el puesto de Gerente en el presupuesto del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura para grupo A subgrupo A1 que corresponda a cada ejercicio presupuestario, y la retribución variable por evaluación del desempeño que se establezca en el acuerdo de la Junta General que se adopte al respecto'. El salario anual bruto presupuestado en los Presupuestos del CAAF de 2021 para un Gerente del CAAF con antigüedad del año 2020 incluidas pagas extras ascendía a un total de 86.223,72 euros brutos el cual se componía de: retribuciones básicas por importe de 27.050,32 euros brutos anuales (salario base por importe de 14.442,72 euros brutos anuales más pagas extra por importe de 12.607,60 euros brutos anuales); más retribuciones complementarias por importe de 59.173,40 euros brutos anuales (otras retribuciones por importe de 36.173,40 euros brutos anuales; exclusividad por importe de 20.000 euros brutos anuales y objetivos por importe de 3.000 euros brutos anuales). El trabajador no devengó ni reclamó los 3.000 euros brutos anuales de objetivos para el año 2021. El salario anual bruto presupuestado para el trabajador en los Presupuestos del CAAF para 2021 sin objetivos asciende a un total de 83.223,72 euros brutos el cual se traduce en un salario día a efectos de despido de 228,01 euros brutos. Los Presupuestos del CAAF para 2021 también contenían las retribuciones anuales para un 'Gerente-Vacante' Nivel 'A1' ascendiendo estas a la suma mensual bruta sin pagas extraordinarias de 4.210,81 euros brutos los cuales incluían las retribuciones básicas (únicamente el salario base mensual de 1.203,56 euros brutos sin trienios ni pagas extra) más la retribuciones complementarias por importe total de 3.007,25 euros brutos mensuales (632,60 euros brutos por complemento de destino, 1.769,40 euros brutos por complemento específico y 605,25 euros brutos por residencia). El trabajador percibió en sus nóminas de 2021 un 'salario base' mensual bruto de 1.214,39 euros (contrato de trabajo adjuntado como doc. n.º 1 de la demanda inicial y como doc. n.º 5 de la empresa en el acto del juicio, Presupuesto del CAAF para 2021 aportados por la empresa en el acto del juicio como doc. n.º 24 concretamente al folio 97 de dicho documento y doc. n.º 1 de la parte actora aportado en el acto de la vista, informe del Departamento de RRHH del CAAF en el que se constata que el trabajador no percibió el complemento de 'objetivos' en 2021 aportado como doc. n.º 22 de la empresa en el acto de la vista y nóminas del trabajador aportadas por la empresa como doc. n.º 23 en el acto de la vista y como doc. n.º 8 de la parte actora en el acto de la vista).

SEGUNDO.- El día 22-10-21 viernes el Consejero del CAAF Responsable en Aguas desde el 22-03-21 D. Abel cargo discrecional designado tras una moción de censura del anterior partido político regente en el Cabildo Insular de Fuerteventura informó verbalmente a D. Leon de que en el Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Fuerteventura de 25-10-21 a celebrar ese lunes, se acordaría su cese en el cargo de Gerente. En dicha conversación le explicó genéricamente los motivos del cese. La misma se desarrolló en términos tranquilos. En el acta de dicho Consejo de Gobierno de 25-10-21 se recogió '. En consecuencia, a pesar de llevar casi un año en el puesto el Sr. Leon no se han producido avances en ir encaminando los graves problemas que tiene esta entidad, como son los retrasos en la contratación de obras, en la falta de actuaciones o de iniciativa propia en la reducción de las pérdidas de agua, en la falta de mediación de los conflictos laborales, etc., así como en liderar al equipo de trabajo, lo que implica el incumplimiento de los objetivos marcados. Siendo manifiesta su falta de identificación con los objetivos marcados por el Gobierno del Cabildo Insular y del CAAF traducibles en una falta de comunicación y de habilidades para liderar el equipo de trabajo que suponen una falta de coordinación con los servicios administrativos de la entidad repercutiendo este hecho negativamente en los objetivos de la organización. Esta inadecuada dirección y coordinación de los servicios administrativos de la Entidad se constata con la falta de consecución de los objetivos encomendados, entre los que se encuentran:

1. Falta de actuaciones o de iniciativa propia en la reducción del agua no registrada.

2. Falta de dominio y de iniciativa en agilizar y promover las tareas de gestión en procedimientos de contratación necesarios para la previsión de suministros de material.

3. Falta de liderazgo en favorecer propuestas de solución ante conflictos laborales entre el personal.

4. Ausencia de motivación en solventar la falta de información a los abonados del CAAF en relación a los consumos, facturación y reclamaciones.

5. Falta de implicación en solventar con agilidad las carencias de personal derivadas de bajas o previsión en coordinar la cobertura de las jubilaciones previstas.

Todo lo anteriormente expuesto motiva a este consejero a que se tome la decisión del cese por el órgano competente. no se han producido avances en ir encaminando los graves problemas que tiene esta Entidad y que ha resumido el Consejero Delegado en su escrito de fecha de 18 de octubre de 2021.'.

La carta de cese con la copia del acta del Consejo de Gobierno de 25-10-21 fechada el 26-10-21 fue entregada personalmente al trabajador el día 27-10-21 el cual hizo constar en forma manuscrita 'No estando conforme con el contenido del acuerdo recibido.'.

El mismo 27-10-21 se entregó documento de liquidación y finiquito al trabajador en el que se le reconocieron y abonaron 15 días de preaviso por importe de 3.498,86 euros a razón de 233,26 euros el día y una indemnización por cese exenta de IRPF por importe neto de 1.383,56 euros. En la cláusula novena del contrato se reconocía al trabajador una indemnización por cese equivalente a seis mensualidades de conformidad con el el art. 11 del RD 1382/1985 de 1 de agosto (doc. n.º 1 y 2 adjuntados por la parte actora en su demanda inicial, doc. n.º 7 a 9 de la empresa aportados en el acto de la vista, doc. n.º 8 de la parte actora aportado en el acto de la vista y declaración testifical de D. Abel).

La empresa optó por la indemnización en caso de declaración de improcedencia del despido.

TERCERO.- El mismo 25-10-21 lunes el Cabildo Insular de Fuerteventura publicó en su página web un comunicado con el siguiente contenido 'El Consejo de Gobierno del Cabildo de Fuerteventura ha acordado hoy lunes día 25 de octubre, el cese del actual gerente del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura. La Corporación insular agradece sus servicios prestados durante todo este año al frente de la gerencia del CAAF, deseando asimismo la mejor suerte en su trayectoria profesional'. Del contenido de ese comunicado se hicieron eco ese mismo día otros medios de comunicación como 'Onda Fuerteventura' en sede digital. El 26-10-21 salió publicado en el 'Diario de Fuerteventura' en sede digital que el grupo socialista del Cabildo de Fuertevbentura responsabilizaba la actual Presidente de la Corporación D. Doroteo de 'descabezar a propósito el CAAF y al Consejero nacionalista Erasmo de politizar la gestión del organismo precisamente cuando más necesario es su profesionalización'. El grupo socialista consideró que el cese del Gerente del CAAF se integraba un la 'inercia de decisiones sectarias' del actual grupo de gobierno en dicha corporación (doc. n.º 11 de la empresa aportado en el acto de la vista y hecho notorio ex art. 281. 4 de la LEC).

El día 27-10-21 D. Erasmo en calidad de actual Consejero del CAAF dió una entrevista radiofónica en 'Radio Insular' en la que a preguntas de la periodista sobre el cese del Gerente del CAAF y en relación a las acusaciones políticas de contrario que habían salido publicadas en los días anteriores respondió '. Bueno no, no es sorpresa. pues entendíamos que este año no se estaban cumpliendo esos objetivos, y claro, hay que tomar decisiones y estamos hablando que es una alta dirección, alta dirección que no no hablamos de un concurso, o no es un procedimiento de un funcionario o personal laboral, sino que es alta dirección que tiene unos objetivos, unos criterios y que se deben cumplir, y en eso, pues nosotros, en esa valoración y digo nosotros, el consejo, el grupo de gobierno valoramos que no se estaban en este año de vigencia que lleva desarrollando el gerente pues no se estaban cumpliendo, o iniciando actuaciones correctas para cubrir esta demanda, y por lo tanto tenemos que tomar decisiones.'. A la pregunta sobre si estaban buscando un nuevo Gerente respondió '. pues hemos valorado que el perfil idóneo ahora mismo no recae sobre la figura del actual gerente y por lo tanto promovimos su cese y su renovación cuanto antes. se le dio un voto de confianza para intentar de alguna manera reconducir, o de alguna manera ver esa dinámica de trabajo, esa dinámica de trabajo nosotros hemos visto que no es la que se adapta a las necesidades del Consorcio, no se estaba haciendo equipo, no se estaba empujando el carro en forma, en forma transversal con todos los departamentos. por respeto al, por respeto a la figura del Gerente, con él, el primero que lo hablé fui yo, el viernes pasado antes de que esto fuera al Consejo de Gobierno el lunes, lo primero que hice fue sentarme con el gerente, darle las explicaciones y los argumentos que debía darle y él fue la primera persona que lo supo y de mí, de forma directa como Consejero Delegado. y a día de hoy, con un año de trabajo, esos objetivos están sin conseguir. De cada puesto de trabajo. se crean esos conflictos y esa figura del gerente no ya del político o del Consejero delegado que cada cuatro años es la población quien nos pone y quien nos quita. esa alta dirección es quien tiene que buscar esa conciliación, esa. unidad dentro de los propios compañeros, porque es ahí lo que la dirección del Consorcio tiene derivada.' (doc. n.º 13 aportado por la empresa en el acto de la vista unido a las transcripciones que obran en la demanda inicial y hecho notorio ex art. 281.4 de la LEC).

La toma de posesión de D. Leon como Gerente el día 09-10-20 también fue publicada en la página web del Cabildo Insular de Fuerteventura. El mismo D. Leon concedió entrevistas tras su toma de posesión en diversos medios como 'Radio Insular' el 21-10-20 o en 'Radio Online Fuerteventura Hoy' el mismo día en la que como titular se recogió '. abordó la problemática con la que se encontró a su llegada, principalmente los problemas de personal, con una plantilla de 117 personas de las que 20 están de baja. El nuevo gerente aplaudió la valía de la inmensa mayoría, pero explicó que hay un pequeño porcentaje que no está cumpliendo con sus funciones como corresponde y a los que advierte que 'el tren ha salido'.' (doc. n.º 10 de la empresa aportado en el acto de la vista).

CUARTO.- En la estipulación primera del contrato de trabajo de D. Leon se hicieron constar como funciones:

'. a) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos de la Junta General del Consorcio.

b) Organizar y dirigir los servicios e instalaciones del Consorcio, así como ejercer la inspección y control directo de los mismos y formular propuestas, que en su caso procedan para su mejor funcionamiento.

c) Impulsar la gestión económica, formular las propuestas de gastos correspondientes y rendir cuentas de la gestión presupuestaria.

d) La asistencia técnica a quien ocupe la Presidencia y Órganos de Gobierno.

e) Informar los asuntos que deban tratarse en las sesiones de los órganos de gobierno referidos al Servicio y sin perjuicio de las funciones asesoras que correspondan a la Secretaría e Intervención del Consorcio.

f) Proponer las medidas y reformas que estimare conveniente para mejor cumplimiento de los fines de la Entidad.

g) Ejercer en general, cuantas atribuciones le sean delegadas por la Presidencia o por la Junta General del Consorcio' (contrato de trabajo referido en el Hecho Probado Primero).

El 28-01-21 se celebró bajo la vigencia del anterior Gobierno del Cabildo Insular Junta Ordinaria del CAAF en el que, entre otros acuerdos se adoptó 'Establecer como objetivo principal para el año 2021 a cumplir por D. Leon, Gerente del CAAF, conseguir la reducción del porcentaje del agua no facturada, pues no solo se contabiliza en la merma propiamente dicha sino que influye en los cálculos económicos de la empresa y repercute directamente en los estudios económicos que se han de laborar para calcular los importes en las tasas y el precio del agua. La comprobación del cumplimiento del objetivo se realizará semestralmente y se entenderá cumplido si a 30 de junio y a 31 de diciembre de 2021 se ha conseguido la reducción total del porcentaje de agua no facturada de un 15% lo que supone un 7,5% de enero a junio y otro 7,5% de julio a diciembre de 2021.'. Dicha acta, fue aprobada a su vez en Junta Ordinaria de 24-02-21 (doc. n.º 20 aportado por la empresa en el acto de la vista y doc. n.º 7 de la parte actora aportado en el acto de la vista así como declaración testifical de D. Abel).

Durante la vigencia de su cargo D. Leon: formalizó solicitudes de de medios de personal (por ejemplo el 04-05-21); dio iniciativa a un 'Plan Insular de Cooperación en Actuaciones de garantía de abastecimiento domiciliario de agua' (PICABAS); adoptó iniciativas en materia de parques eólicos (por ejemplo en la zona de 'la herradura'); realizó informes técnicos para mejorar el abastecimiento de agua domiciliaria (por ejemplo el de 18-06-21); resolvió reclamaciones de usuarios tanto por escrito (por ejemplo el 04-05-21) o directamente en su despacho previa cita; colaboró en la elaboración de cuadrantes de vacaciones; impulsó la aprobación de un protocolo anti-acoso con el que la empresa no contaba hasta entonces; adoptó iniciativas para la modernización del programa informático del CAAF el cual data de 1994 a través de la redacción de un pliego de prescripciones técnicas para externalizar el servicio a favor de una tercera empresa; impulsó iniciativas de digitalización de los partes de averías mediante el suministro de táblets (cuya utilización ha sido rechazada por algunos trabajadores) y una aplicación informática; o adoptó iniciativas para modernizar el portal de quejas del usuario facilitando el formulario normalizado en la propia página web de la empresa. El, último Gerente del CAAF con rango funcionarial data de 1995. Con posterioridad se han sucedido Gerentes designados como 'cargo de confianza' y en el momento de la designación de D. Leon el CAAF no contaba con Gerente desde hacía tiempo (doc. n.º 1 a 22 de la parte actora adjuntados en los folios 132 y ss de los autos y declaraciones testificales de D. Jose Pablo como Técnico del Departamento de Producción desde 1993; Dª Estefanía como Secretaria de Dirección y Administrativa desde 1983 la cual fue Secretaria de D. Leon y de D. Adolfo como informático del CAAF desde febrero de 2019).

Durante 2020, la media anual del volumen de agua producido en m³ fue de 2.015,655 mientras que la media anual del volumen de agua registrado en m³ fue de 1.024,724. En 2021 sin contar los dos últimos meses, la media anual del volumen de agua producido en m³ fue de 1.708,673 mientras que la media anual del volumen de agua registrado en m³ fue de 924,091 (documental de la empresa obrante en el folio 117 de los autos y doc. n.º 21 aportado en el acto de la vista).

Los principales problemas a los que se enfrentó el trabajador durante su cargo estuvieron relacionados con la pérdida de agua derivada de las dificultades para registrar el agua realmente producida a través de la plantas desaladoras; demora en la tramitación de expedientes de contratación los cuales generaban problemas de desabastecimiento de materiales (por ejemplo email de D. Leon dirigido al departamento de distribución zona sur de 02-07-21); así como los retrasos a la hora de resolver las reclamaciones de usuarios por falta de medios materiales y personales. También ha tenido problemas de indisciplina y conflictos laborales directamente con algunos trabajadores. En concreto muchas veces sus directivas no eran compartidas (ni acatadas) por algunos técnicos, en concreto por Dª Adolfina (responsable de distribución en la zona norte y Puerto del Rosario con antigüedad de hace 20 años) y D. Isaac (técnico del departamento de distribución desde 2013), los cuales en ocasiones tampoco acudían a las reuniones que convocaba D. Leon ingnorándose si dichas incomparecencias se producían de forma voluntaria o porque fallaban los canales de comunicación. En concreto Dª Adolfina.ª llegó a enviar un escrito al Consejero Delegado del CAFF y al Presidente del CAAF firmado electrónicamente el 02-07-21 en el que señalaba las supuestas malas formas que D. Leon habría tenido en su despacho el día 25-06-21. Por su parte, el trabajador D. Santos el cual fue delegado sindical en la empresa del Sindicato de Empleados Públicos de Canarias (SEPCA) hasta su cese en la empresa el 14-12-21 (prestaba servicios desde el 2005) y miembro del Comité de Empresa hasta las últimas elecciones en agosto de 2021, presentó escritos a la Presidencia y al Consejero Delegado del CAAF con registro de entrada el primero de 13-11-20 y el segundo de 15-01-21 en los que se ponían de manifiesto supuestas malas formas de D. Leon al dirigirse al trabajador en publico en relación a su desempeño profesional o en relación a la realización de sus funciones como delegado sindical revisando Decretos de público acceso en el departamento de administración (declaraciones testificales de D. Jose Pablo; Dª Estefanía; de D. Adolfo; de Dª Adolfina; de D. Isaac; de Dª Milagros en calidad de Técnica de Recursos Humanos desde el 18-05-21; de D. Pedro Miguel como Técnico del Departamento de Administración desde hace 25 años el cual está de facto al frente de dicho departamento al no contar con Jefe de Departamento a día de hoy; y de D. Santos; así como doc. n.º 15, 17, 18 y 19 de la empresa aportados en el acto de la vista y documental de la empresa obrante en los folios 104 y ss de los autos y que continúa a partir del folio 123 de los autos en el doc. n.º 25 aportado en el acto de la vista).

QUINTO.- D. Leon, quien no consta que haya ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en el año inmediatamente anterior a la finalización de su relación laboral, presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 12-11-21 siendo celebrado el acto conciliatorio el día 16-12-21 con el resultado de 'intentado sin efecto' (folios 32 y 450 de los autos).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' SE DESESTIMA la demanda formulada por D. Leon, asistido y representado por la Letrada Dª Lara Perera Azurmendi; frente al CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA (CAAF), asistido y representado por el Graduado Social D. José Manuel Hernández Suárez; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia,SE ABSUELVE a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.' .CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Leon, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 1/2022 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en fecha 12 de enero de 2022 en los autos 552/2022 en proceso de despido y cantidad, por la que se desestima la demanda interpuesta.

La recurrente muestra su disconformidad con la sentencia, de acuerdo con lo contenido en los motivos del recurso que se analizarán a continuación.

El recurso fue impugnado por el Consorcio de Abastecimiento de aguas de Fuerteventura, en adelante 'El Consorcio'.

SEGUNDO.- En los cuatro motivos del recurso se propone , al amparo del art. 193 b) LRJS modificaciones fácticas, si bien es cierto que los motivos de revisión fáctica se intercalan con motivos de impugnación jurídica amparados al art. 193 c) LRJS.

Por sistemática se analizan en este apartado las cuatro modificaciones fácticas propuestas, al amparo de la prueba documental y pericial y en el siguiente apartado se abordarán las denuncias amparada en infracción jurídica.

A)- En el primer motivo se propone la revisión parcial del hecho probado segundo, solicitándose específicamente que el párrafo segundo de la página 4 de la sentencia quede con el siguiente tenor literal:

''La carta de extinción de la relación laboral en la que la empleadora manifiesta y detalla los motivos para llegar a la toma de tal decisión extintiva, con la copia adjunta del acta del Consejo de Gobierno de 25-10-21 fechada el 26-10-21 fue entregada personalmente al trabajador el día 27-10-21 el cual hizo constar en forma manuscrita ' no estando conforme con el contenido del acuerdo recibido' '. Siendo de este modo, que la decisión extintiva se adoptó el día 25-10-21 de manera pública mediante Consejo de Gobierno por la empleadora pero no fue notificada hasta pasados 03 días al trabajador D. Leon quien siguió prestando servicios efectivos en la empresa desde la fecha en que se hace una manifestación pública de los motivos y detalle de la decisión extintiva hasta la fecha 27-10-21, donde le fue notificada la carta de extinción de forma escrita.'

Se ampara la recurrente en prueba documental : folios 15, 16, 26 y 29.

B)- También se solicita la revisión del hecho probado cuarto, proponiéndose la siguiente redacción:

'Los principales problemas a los que se enfrentó el trabajador durante su cargo estuvieron relacionados con la pérdida de agua derivada de las dificultades para registrar el agua realmente producida a través de las plantas desaladoras, demora en la tramitación de expedientes de contratación los cuales generaban problemas de desabastecimiento de materiales, problemas que impidieron el correcto desarrollo de sus funciones y por ende, de los resultados obtenidos por el trabajador.

No obstante si ha quedado acreditado (por ejemplo email de D. Leon dirigido al departamento de distribución zona sur de 02-07-21) toda la actuación empresarial conforme al hecho probado cuarto, entre ellos, los sendos requerimientos del trabajador a la empresa para poder desarrollar sus funciones así como los retrasos no imputables al trabajador folios 478 a 486, a la hora de resolver las reclamaciones de usuarios por falta de medios técnicos materiales y personales. Unicamente se ha acreditado que ha tenido problemas para realizar sus funciones debido al desacato a sus directrices con 02 trabajadores a su mando directo, siendo los dos técnicos de producción, responsables del control de pérdida de agua entre otras funciones. Nada consta en las actuaciones acerca de problemas con el resto de la plantilla a su mando o con relación. En concreto, muchas veces sus directivas no eran compartidas (ni acatadas) por únicamente estos dos técnicos, Dña. Adolfina (responsable de distribución en la zona norte y Puerto del Rosario con antigüedad de más de 20 años) y D. Isaac (técnico del departamento de distribución desde el año 2013), los cuales en ocasiones tampoco acudían a las reuniones que convocaba D. Leon, tal y como refleja el expediente por desobedicencia y dejadez en las funciones sobre los 2 técnicos, aperturado por D. Leon ante la empleadora a fin de manifestar el perjuicio que suponía tal desacato en sus resultados y la desobediencia de los técnicos, además de la solicitud de apertura de investigación de supuestas conductas de acoso laboral a la Técnico de Prevención del C. A. A. F. por el Sr. Isaac , documentos constan foliados con número 489, 440 y 442. y el inicio expediente de investigación ante el C. A. A. F. sobre el Sr. Isaac por una supuesta compra de agua irregular detectada, como consta en el folio 473 a 477 de los Autos que no fue impugnada de contrario por parte de D. Leon.'

Se ampara esta modificación en prueba documental: Folios 440 a 442 y 473 a 477 de autos.

C)- En el tercer motivo del recurso se pide la modificación del hecho probado tercero, proponiéndose esta redacción literal contenido en el párrafo segundo de la página 4 de la sentencia:

'El día 27-10-21 D. Erasmo en calidad de representante y actual Consejero del C. A. A. F. y no de persona particular, dio una entrevista radiofónica en Radio Insular en la que a preguntas de la periodista sobre el cese del Gerente en los días anteriores respondió[.]' Además, a fecha 28-10-21 realizó una segunda entrevista en la emisora COPE. En ambas entrevistas, de los documentos aportados por la parte actora como N.º 25 y 26 se extrae de su simple lectura que expuso y detalló los motivos que habían llevado a la toma de la decisión extintiva del gerente del C. A. A. F. sin limitación al respecto de manifestar únicamente que fue un cese por voluntad empresarial. En dichas manifestaciones se resaltan aspectos como el incumplimiento de objetivos por parte del trabajador y la posibilidad de tener consideración política su no continuación laboral, manifestaciones, que por tanto, habrán de valorarse.'

Se ampara la recurrente en documental: Documentos 25 y 26 de la prueba aportada por la actora y folio 133 de autos.

D)- En el cuarto motivo del recurso, se propone la modificación del hecho probado primero, a tenor de esta redacción:

'D. Leon entró a prestar servicios al C. A. A. F. el 06-10/20 en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección por tiempo indefinido celebrado en la misma fecha con el entonces Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura D. Valeriano [.] compuesto por las retribuciones básicas y complementarias que figura para el puesto de Gerente en el presupuesto del C. A. A. F. para grupo A subgrupo A1 según el artículo 1 del Convenio de aplicación al personal laboral del C. A. A. F. debiendo percibir un salario base de 2.718,85 € brutos más las retribuciones establecidas por otros conceptos pactados en el contrato de alta dirección firmado'.

No se detallan la prueba documental en la que descansa esta adición referenciándose de forma genérica : ' los documentos acreditativos aportados por esta parte, reconocidos por la parte demandada, en los cuales se esclarece que la categoría profesional del actor es la de Grupo A, subgrupo A1, aun siendo personal de alta dirección.'

El Consorcio demandado e impugnante solicitó, al amparo del art. 197.1 de la LRJS la adición al hecho probado segundo , en su penúltimo párrafo del siguiente párrafo:

'En las consideraciones jurídicas de dicha resolución se expresaba:

TERCERO: Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente.En caso de cese del personal laboral le es de aplicación lo previsto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacion laboral de caracter especial del personal de alta dirección.En este caso pese a que se indica que es necesario un preaviso de tres meses es aplicable el periodo de 15 días tanto para el personal laboral como funcionario por aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La indemnización máxima será de 7 días de salario por año de servicios con el límite de 6 mensualidadaes que se aplicará conforme lo dispuesto en la DA8ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes pra la reforma del mercado laboral.Si no se ha producido el preaviso el cesado tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido'.

Se ampara la impugnante en el documento nº 8 aportado en la prueba documental de la demandada.

Igualmente, la impugnante mostró oposición a las propuestas de modificación fáctica efectuadas por la actora destacando que no se da la claridad y precisión a la propuesta de modificación fáctica exigida por la jurisprudencia y se destaca que ninguna de las propuestas modificativas pueden extraerse con claridad y sin conjeturas de la prueba documental señalada. En relación al hecho probado segundo se pone de relieve que la literalidad original de este hecho probado describe como se notificó verbalmente al actor el 22/10/21 que iba a cesar en el consejo de gobierno del Cabildo de Fuerteventura el día 25/10/21, lo que descansa en la prueba testifical practica da , según la impugnante.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En atención a los requisitos expuestos, debe desestimarse la propuesta modificativa parcial del hecho probado segundo (HP2º), porque tal y como se contiene en la literalidad (inalterada) del primer párrafo del hecho probado segundo el actor fue informado verbalmente de la decisión de su cese por parte del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Fuerteventura de fecha 25/10/21, aunque ciertamente la notificación escrita de su cese no se le notificó hasta el 27/10/21, aportándose la copia del acta del Consejo de Gobierno de 25/10/21 fechada a 26/10/21. El hecho de que el actor prestase servicios durante los dos días siguientes a la decisión de su cese por el citado Consejo de Gobierno, no tiene más efecto jurídico que el de la efectividad de la extinción que debe situarse a la fecha de notificación y no con efectos retroactivos pero ello no tiene incidencia sobre la calificación jurídica de la decisión que se impugna.

Se desestima también la modificación fáctica propuesta del HP4º porque se incluye en la propuesta de redacción valoraciones de las pruebas practicadas cuyo monopolio se residencia en el juzgador de la instancia sin que de la redacción original se evidencia error grave. Igualmente debe referirse que de los documentos señalados por la recurrente no se extraen las conclusiones fácticas pretendidas de forma directa y sin conjeturas.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta modificativa del HP3º porque las afirmaciones propuestas son apreciaciones subjetivas sobre las manifestaciones públicas efectuadas por el Consejero del CAAF en vez de recoger, en su caso, literalmente tales manifestaciones.

Y se desestima también la propuesta de modificación del HP1º, porque no se detalla con precisión o concreción los folios en los que descansa la pretendida mutación, incumpliéndose los requisitos de prosperabilidad de la revisión de hechos probados a los que aludíamos anteriormente.

En relación a la propuesta de revisión fáctica efectuada por la demandada, al amparo del art. 197 LRJS, respecto al HP2º, también debe desestimarse al ser irrelevante tal decisión a los efectos de reforzar la sentencia que se recurre e igualmente tampoco se detalla la relevancia que tiene su propuesta de adición a los efectos impugnatorios que se pretenden.

Por todo lo expuesto, se desestiman todas las propuestas de revisión fáctica efectuadas por la actora y también la propuesta por la demandada ( art. 197 LRJS).

TERCERO.- Se abordan en este apartado, las denuncias de infracción jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LRJS .

La recurrente efectúa cuatro bloques de denuncias.

-En primer lugar, se denuncia la infracción del art. 11 sobre la extinción de contrato previsto en el RD 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Entiende la parte actora que estamos ante un despido disciplinario del actor y no ante la figura del desistimiento, que solo tiene validez cuando el alto directivo lo acepte o cuando concurra sentencia judicial que así lo declare. En este caso la propia carta de dos folios de extensión donde se incluyen las causas concretas por las que se toma la decisión extintiva evidencian que no se está ante un desistimiento sino ante un despido .

-En segundo lugar, también se denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 del ET. Entiende la recurrente, partiendo de que estamos ante un despido, que en la literalidad de la carta no se deduce ninguna concreta imputación, aunque los motivos alegados por la empleadora puedan encuadrarse en indisciplina, transgresión de la buena fe contractual o disminución voluntaria y continuada del rendimiento de trabajo. Además, se añade, en cuanto a la forma del despido, que a pesar de publicarse en diversos medios el despido del actor el 25/10/21, en cambio no se le comunicó al actor hasta el 27/10/21, ello supone , según la demandante un incumplimiento del art. 55.1 del ET, que sumado a la falta de motivación del despido debe conllevar la declaración de improcedencia del despido.

-En el tercer bloque, se denuncia la infracción del art. 18 CE en relación art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el art. 10 del Convenio Europeo de 1950 y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/85. Entiende la recurrente que dada la publicidad que se ha dado a la decisión extintiva de la relación laboral del actor , se ha provocado un daño a su imagen profesional lo que redunda en su derecho al honor ( art. 18 CE), lo que debe conllevar la calificación de nulidad del despido.

-Y en el cuarto bloque se denuncia la infracción del art. 1 del Convenio Colectivo del CAAF. Entiende la recurrente que debió aplicarse al actor el citado Convenio colectivo así como reconocérsele el salario base de un técnico de grado superior grupo A1 que asciende a 2.718'85 euros brutos y no la partida presupuestaria aprobada a efectos de su retribución , que debió asimilarse modificándose en su caso para llegar al salario convencional referido. Por tanto, proceden según la parte actora , las diferencias retributivas reclamadas en la demanda .

La impugnante se opuso destacando que si bien el actor es un alto directivo subsumible en el RD 1382/1985, no puede obviarse que se su empleadora en una Administración Pública de las comprendidas en el artículo 2 de la Ley 2.1.c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y, por tanto, le resulta de aplicación lo que al respecto establezca del TRLEBEP ( arts. 13 y 80). Por tanto el actor fue cesado de acuerdo con el art. 80.4 EBEP y por ello la decisión exigía una motivación para evitar que la discrecionalidad pueda resultar arbitrariedad. Respecto a la falta de preaviso prevista para el desistimiento, se aplicó en este caso la DA 8ª de la Ley 3/2012 que reduce los días de preaviso. El cese por tanto se amparaba en el desistimiento habiéndose abonado al actor la indemnización de 1.383'56 euros. Se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia. Por ello no se incurre en las infracciones denunciadas a no estar ante un despido. Igualmente niega que se haya incurrido en vulneración del derecho al honor del actor y se invoca la STC 79/2014 en cuanto a la libertad de expresión y sus límites. Por último en relación a la reivindicación salarial se destaca que la recurrente incurre en espigueo al quedarse con lo más conveniente establecido en el presupuesto de la CAAF y lo mejor del Convenio colectivo , proyectado solo respecto al salario base.

Para resolver este bloque de infracciones que se denuncian debemos, con carácter previo, destacar los hechos de relevancia que han resultado probados.

1-El actor inicia sus servicios para el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura (CAAF) el 06-10-20 en virtud de un contrato de trabajo de alta dirección por tiempo indefinido celebrado en la misma fecha con el entonces Presidente del Cabildo Insular de Fuerteventura D. Valeriano el cual actuó como representante del CAAF. Su categoría profesional era la de gerente del CAAF, siendo designado bajo el procedimiento de libre designación.

a)- En cuanto a las retribuciones salariales del actor , en el contrato suscrito entre las partes, cláusula quinta, se puso de manifiesto 'De conformidad con el artículo 61.3 del Reglamento Orgánico del Cabildo de Fuerteventura la retribución anual. estará compuesta por. las retribuciones básicas y complementarias que figuran para el puesto de Gerente en el presupuesto del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura para grupo A subgrupo A1 que corresponda a cada ejercicio presupuestario, y la retribución variable por evaluación del desempeño que se establezca en el acuerdo de la Junta General que se adopte al respecto'.

El salario anual bruto presupuestado en los Presupuestos del CAAF de 2021 para un Gerente del CAAF con antigüedad del año 2020 incluidas pagas extras ascendía a un total de 86.223,72 euros brutos

b)-El día 22-10-21 viernes el Consejero del CAAF Responsable en Aguas, informó verbalmente a D. Leon de que en el Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Fuerteventura de 25-10-21 a celebrar ese lunes, se acordaría su cese en el cargo de Gerente. En el acta de dicho Consejo de Gobierno de 25-10-21 se recogió :

'. En consecuencia, a pesar de llevar casi un año en el puesto el Sr. Leon no se han producido avances en ir encaminando los graves problemas que tiene esta entidad, como son los retrasos en la contratación de obras, en la falta de actuaciones o de iniciativa propia en la reducción de las pérdidas de agua, en la falta de mediación de los conflictos laborales, etc., así como en liderar al equipo de trabajo, lo que implica el incumplimiento de los objetivos marcados. Siendo manifiesta su falta de identificación con los objetivos marcados por el Gobierno del Cabildo Insular y del CAAF traducibles en una falta de comunicación y de habilidades para liderar el equipo de trabajo que suponen una falta de coordinación con los servicios administrativos de la entidad repercutiendo este hecho negativamente en los objetivos de la organización. Esta inadecuada dirección y coordinación de los servicios administrativos de la Entidad se constata con la falta de consecución de los objetivos encomendados, entre los que se encuentran:

Falta de actuaciones o de iniciativa propia en la reducción del agua no registrada.

Falta de dominio y de iniciativa en agilizar y promover las tareas de gestión en procedimientos de contratación necesarios para la previsión de suministros de material.

Falta de liderazgo en favorecer propuestas de solución ante conflictos laborales entre el personal.

Ausencia de motivación en solventar la falta de información a los abonados del CAAF en relación a los consumos, facturación y reclamaciones.

Falta de implicación en solventar con agilidad las carencias de personal derivadas de bajas o previsión en coordinar la cobertura de las jubilaciones previstas.

Tal y como se recoge en el HP3º, el actor rendía cuentas ante Don Edmundo y demás miembros del Consejo de Administración. Todo lo anteriormente expuesto motiva a este consejero a que se tome la decisión del cese por el órgano competente. no se han producido avances en ir encaminando los graves problemas que tiene esta Entidad y que ha resumido el Consejero Delegado en su escrito de fecha de 18 de octubre de 2021'.

c)- La carta de cese con la copia del acta del Consejo de Gobierno de 25-10-21 fechada el 26-10- 21 fue entregada personalmente al trabajador el día 27-10-21.

d)- El mismo 27-10-21 se entregó documento de liquidación y finiquito al trabajador en el que se le reconocieron y abonaron 15 días de preaviso por importe de 3.498,86 euros a razón de 233,26 euros el día y una indemnización por cese exenta de IRPF por importe neto de 1.383,56 euros.

e)- El mismo 25-10-21 lunes el Cabildo Insular de Fuerteventura publicó en su página web un comunicado con el siguiente contenido :

'El Consejo de Gobierno del Cabildo de Fuerteventura ha acordado hoy lunes día 25 de octubre, el cese del actual gerente del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura. La Corporación insular agradece sus servicios prestados durante todo este año al frente de la gerencia del CAAF, deseando asimismo la mejor suerte en su trayectoria profesional'.

Del contenido de ese comunicado se hicieron eco ese mismo día otros medios de comunicación del actual grupo de gobierno en dicha corporación.

f)- El día 27-10-21 D. Erasmo en calidad de actual Consejero del CAAF dió una entrevista radiofónica en 'Radio Insular' en la que a preguntas de la periodista sobre el cese del Gerente del CAAF y en relación a las acusaciones políticas de contrario que habían salido publicadas en los días anteriores respondió :

'. Bueno no, no es sorpresa. pues entendíamos que este año no se estaban cumpliendo esos objetivos, y claro, hay que tomar decisiones y estamos hablando que es una alta dirección, alta dirección que no hablamos de un concurso, o no es un procedimiento de un funcionario o personal laboral, sino que es alta dirección que tiene unos objetivos, unos criterios y que se deben cumplir, y en eso, pues nosotros, en esa valoración y digo nosotros, el consejo, el grupo de gobierno valoramos que no se estaban en este año de vigencia que lleva desarrollando el gerente pues no se estaban cumpliendo, o iniciando actuaciones correctas para cubrir esta demanda, y por lo tanto tenemos que tomar decisiones.'.

En relación al actor al gerente dijo:

' (.) promovimos su cese y su renovación cuanto antes. se le dio un voto de confianza para intentar de alguna manera reconducir, o de alguna manera ver esa dinámica de trabajo, esa dinámica de trabajo nosotros hemos visto que no es la que se adapta a las necesidades del Consorcio, no se estaba haciendo equipo, no se estaba empujando el carro en forma, en forma transversal con todos los departamentos. por respeto al, por respeto a la figura del Gerente, con él, el primero que lo hablé fui yo, el viernes pasado antes de que esto fuera al Consejo de Gobierno el lunes, lo primero que hice fue sentarme con el gerente, darle las explicaciones y los argumentos que debía darle y él fue la primera persona que lo supo y de mí, de forma directa como Consejero Delegado. y a día de hoy, con un año de trabajo, esos objetivos están sin conseguir. De cada puesto de trabajo. se crean esos conflictos y esa figura del gerente no ya del político o del Consejero delegado que cada cuatro años es la población quien nos pone y quien nos quita. esa alta dirección es quien tiene que buscar esa conciliación, esa. unidad dentro de los propios compañeros, porque es ahí lo que la dirección del Consorcio tiene derivada.'

g)- En cuanto a las funciones del actor y los problemas a los que se enfrentó durante el ejercicio de su cargo, nos remitimos a lo contenido en el extenso hecho probado cuarto.

Expuestos los hechos de relevancia, se aborda en primer lugar si estamos ante un desistimiento o ante un despido como entiende la recurrente. Debemos partir de la literalidad contenida en el art. 11 .1 y 2 del RD

'Artículo 11 Extinción del contrato por voluntad del empresario.1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades (.)'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006 (Rec. 617/2005) en relación a la extinción del contrato de Alta Dirección recordaba:

'Al igual que en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1996 ( RJ 1996, 4995) (R. C.U.D. núm. 2469/1995), si bien referida exclusivamente a la interpretación de un cláusula en un contrato de Alta Dirección, acerca de las indemnizaciones pactadas, no cabe dejar el arbitrio de una de las partes el cumplimiento que en este caso sería el de las normas.

No cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo. También resulta obvio que entre sus atribuciones se encuentra la de despedir al trabajador en cualquiera de las modalidades legalmente contempladas. Pero también en ese caso deberá ajustar el acto extintivo a unas fórmulas que permitan, sin duda alguna atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo.

Cuando en una relación como es la especial de Alta Dirección cabe cuestionar no sólo el cumplimiento de las formalidades del despido, lo que en la relación laboral ordinaria sólo redundaría ciertamente en una declaración de improcedencia en el caso de un despido carente de requisitos formales, sino también la diversa naturaleza de la extinción en relación a la voluntad subjetiva del empresario, es exigible un mayor rigor en la expresión de voluntad. Esa falta de rigor no puede, en su ambigüedad, amparar una elección caprichosa en favor de la fórmula económicamente más favorable, por cuanto ello significaría el uso fraudulento de la norma. La empresa consignó en el Juzgado el 11 de noviembre de 2003 la suma de 1.681,59 euros en concepto de despido improcedente.

A falta de cláusula específica sobre indemnización en caso de desistimiento, el artículo 11-1º del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) contempla una indemnización de siete días por año, con el límite de seis mensualidades. Establecidos en el relato de hechos probados un salario anual de 60.000 euros y una antigüedad comprendida entre el 15 de septiembre de 2003 y el 19 de noviembre del mismo año, la indemnización derivada de la antigüedad asciende a 197,60 euros y el preaviso omitido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1º párrafos primero y segundo en relación con el artículo 10-1º, ambos del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) , a 14.787 euros.'

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que estamos ante una relación laboral especial de alta dirección al amparo del RD. 1382/1985, lo que conlleva la aplicación del régimen legal fijado en esta norma. Además, debe tenerse presente que la demandada pertenece al sector público, lo que supone que también es aplicable al caso la normativa prevista en el EBEP (art. 13 - en relación al personal directivo profesional).

Analizando la forma en la que se llevó a cabo la extinción contractual se destaca lo siguiente:

-La misiva en la que se comunica al actor su cese no hace expresa referencia al despido disciplinario , aunque tampoco a la figura del desistimiento pero en la carta se hace referencia al RD 1382/1985 y a la DA 8ª de la Ley 3/2012 (refiere al desistimiento y el plazo de preaviso). Se ampara en la decisión tomada desde el Consejo del Gobierno del Cabildo Insular de Fuerteventura, a tenor de lo previsto en el art. 60 del Reglamento Orgánico del Cabildo Insular de Fuerteventura de 22 de noviembre de 2019.

-El preaviso aplicado en la presente extinción no fue el de tres meses previsto en el Real Decreto referido, pero de acuerdo con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral cuya aplicación es preferente al régimen contenido en los arts. 10 y 11 del RD 1382/1985, se establece para el sector público, en relación a las extinciones contractuales del personal de alta dirección : 'El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido'.

-En base a lo anterior y de acuerdo con lo contenido en el art. 11.1 RD 1382/1985 se entregó al actor al actor documento de liquidación en el que se le abonaban los 15 días de indemnización por incumplimiento del preaviso así como una indemnización de 1383'56 euros .

-Del contenido de la misiva no se extrae la imputación de un incumplimiento grave y culpable sino más bien se evidencia la pérdida de confianza por no haber logrado 'la consecución de los objetivos encomendados' que se detallan en concretas actuaciones relativas a la capacidad de liderazgo del actor . Por tanto, lo que se contiene es más una mínima justificación de la decisión tomada para evitar incurrir en arbitrariedad al tratarse de un cargo de libre designación ( art. 84 EBEP).

Tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la motivación del mismo obedece a la exigencia jurisprudencial de motivación en las resoluciones extintivas de la Administración Pública . Entre otras, la STS Sala 3ª de 31-05-21 (nº recurso 1703/2019) señala:

'.Con carácter general, los actos administrativos que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales no están exentos de la exigencia de motivación, pues tal sujeción se impone por el artículo 35.1, letra i) de la Ley 39/2015. Ahora bien, nuestra reciente jurisprudencia, por todas, Sentencias de 19 de septiembre de 2019 (recurso de casación n.º 2740/2017) y de 15 de noviembre de 2019 (recurso de casación nº.1 42/2018), han venido distinguiendo. entre el cese de aquellos que eran funcionarios de carrera y tenían un puesto funcionarial al que accedieron mediante el sistema de 'libre designación', de aquellos otros relativos al personal eventual. El titular del puesto de trabajo provisto mediante libre designación mediante convocatoria pública puede ser cesado discrecionalmente ( artículo 80.4 del EBEP), en cuyo caso la regla general de motivación se concreta en el RGPPT al prever su artículo 58.1, párrafo segundo, que 'la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla'. La motivación, por tanto, de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ha de ser expresa, clara y comprensible, señalando las razones por las que debe ser cesado quien ocupaba un puesto como funcionario nombrado por el sistema de libre designación (.) hay que intensificar dichas razones para evidenciar que la actuación administrativa responde a una correcta interpretación del ordenamiento jurídico.'.

Lo anterior aún no siendo de aplicación directa al actor, que no ostenta la condición de funcionario, sustenta la necesaria motivación de las decisiones de la Administraciones públicas para no incurrir en arbitrariedad . Y aunque el desistimiento no exige motivación, el carácter público de la demandada lo aconseja para justificar la inexistencia de motivos irrazonables y por tanto que no se incurre en arbitrariedad.

De este modo, tal y como se recoge en la sentencia recurrida :

'el 'exceso de celo' adoptado por la empresa para motivar innecesariamente la carta de cese del actor genera a priori dudas a la hora de determinar si nos encontramos ante un despido disciplinario o ante un desistimiento empresarial'.

Por tanto, el incumplimiento por parte del actor de los objetivos marcados por la demandada entra de lleno en la relación de confianza entablada entre el alto directivo y quien lo contrata lo que justifica la existencia de una causa de extinción contractual no sometida a causa concreta cual es la figura del 'desistimiento', sin que el hecho que incluir una mínima motivación justificadora de la pérdida de confianza amparadora del desistimiento contractual en este caso, pueda transmutar en despido disciplinario lo que no lo es .

En base a lo expuesto procede desestimar este primer bloque de infracciones calificando de desistimiento , que no despido disciplinario la decisión impugnada.

-En el segundo bloque se denunciaba la infracción del art. 54 y 55 del ET, que debe desestimarse , al haberlo sido el primer bloque y al haberse excluido en nuestro caso, la figura del despido disciplinario.

-Igual suerte desestimatoria deben correr la denunciada infracción del art. 18 CE , pues no habiéndose alterado el relato fáctico, no puede concluirse que la demandada, a través de sus consejeros, haya vulnerado el derecho constitucional al honor (profesional) del actor pues de otro lado, existe el derecho a la libertad de expresión , también protegido constitucionalmente así como el deber de transparencia en la toma de decisiones públicas .

Tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 (Rec 103/2016):

' (.) en caso de conflicto entre los derechos al honor, al libertad de expresión y a la información [imprescindibles los dos últimos -como veremos- para el adecuado ejercicio de la libertad sindical]: «a) Debe respetarse el ámbito propio y característico de cada derecho fundamental, siendo reiterada la jurisprudencia constitucional y de esta Sala según la cual la libertad de expresión comprende el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, tal y como recoge el art. 20.1. a) de la Constitución (RCL 1978, 2836) , gozando de un campo de acción más amplio que la libertad de información -porque no comprende, como esta, la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo-.... b) La ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático. Y también debe respetar que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige [ SSTC 6/2000, de 17 de enero (RTC 2000, 6) , FJ 5 ; 49/2001, de 26 de febrero (RTC 2001, 49) , FJ 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre (RTC 2001, 204) , FJ 4], pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe 'sociedad democrática' [ SSTEDH de 23 de abril de 1992 (TEDH 1992, 1) , Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43]» (reproduciendo doctrina constante, STS Iª 21/07/16 -rec. 3084/14 (RJ 2016, 3430) -).

3.- Ciertamente que «ninguna idea u opinión puede manifestarse mediante frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a tales propósitos. Es decir, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor. Así es como debe entenderse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de que la Constitución 'no reconoce un pretendido derecho al insulto' [ SSTC 216/2013 (RTC 2013, 216) , 77/2009 , 56/2008 , 9/2007 (RTC 2007, 9) y 176/2006 (RTC 2006, 176) , entre otras muchas]» (así, la ya referida STS I 21/07/16 - rec. 3084/14 (RJ 2016, 3430) -). Pero no lo es menos que 'a la hora de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados se ha de prescindir del análisis separado de cada término o de su mero significado gramatical, para optar por su contextualización. En este sentido se viene diciendo [por ejemplo, en recientes SSTS de 14 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5707) rec. nº 504/2013 , y 20 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5378) , rec. nº 3336/2012 ] que de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de las libertades de expresión e información cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la noticia o con la opinión que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica, experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables, a lo que se une que el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (RCL 1982, 1197) se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor. Este último criterio ha llevado a esta Sala a priorizar las libertades de información y expresión y a considerar legítimo el sacrificio del derecho al honor en casos de contienda, entendida esta en una acepción general comprensiva no solo de enfrentamientos políticos [ STS de 14 de noviembre de 2014, rec. nº 504/2013 ] sino también de conflictos en otros ámbitos como el periodístico, el deportivo, el sindical o el procesal [ STS de 12 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5280) , rec. nº 955/2013 , con cita de la de 29 de febrero de 2012, rec. nº 1378/2010 ]» ( STS Iª04/12/15 -rec. 2337/13 -; y en el mismo sentido, las de 16/06/15 -rec. 46/13 (RJ 2015, 2758) -; 22/09/15 -rec. 328/14 -; 04/12/15 -rec. 2337/13 (RJ 2015, 5942) -; 27/06/16 -rec. 1804/14 (RJ 2016, 3164) -).

Aplicando lo anterior a lo contenido en el hecho probado tercero, no puede concluirse que el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados pues en todo momento las publicaciones o manifestaciones públicas efectuadas por el Consejero del CAAF, se alzan desde el respeto aún y siendo críticas con la labor de gerencia realizada por el actor pero sin degradarlo profesionalmente.

-En el último bloque de las infracciones jurídicas denunciadas en relación a la reclamación de cantidad acumulada al despido en la que se solicitan diferencias retributivas exclusivamente a tenor del salario base establecido en el convenio colectivo del personal laboral de la demandada para la categoría profesional Subgrupo A1, debe desestimarse también tal pretensión por los siguientes motivos.

Primero, porque no se ha modificado el relato fáctico (HP1º) en el que se determina el salario que venía percibiendo el actor a tenor de presupuesto del CAAF para el puesto de gerente, ocupado por el actor.

Segundo, porque según el art. 61.3 del Reglamento Orgánico del Cabildo de Fuerteventura 'la retribución anual. estará compuesta por. las retribuciones básicas y complementarias que figuran para el puesto de Gerente en el presupuesto del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura para grupo A subgrupo A1 que corresponda a cada ejercicio presupuestario, y la retribución variable por evaluación del desempeño que se establezca en el acuerdo de la Junta General que se adopte al respecto'.

Tercero. El art. 3 del RD 1382/1985 preceptua:

'Uno. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

Dos. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato.

Tres. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales'.

Cuarto. No existe remisión expresa en el contrato de alta dirección al citado Convenio colectivo sino a lo que se determine presupuestariamente, y es lo que ha venido percibiendo el actor desde el inicio de su relación contractual con la demandada.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Leon frente a la sentencia nº 1/2022 dictada el 12 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos 552/2021, que confirmamos en su totalidad . Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas número 3537/0000/66/0502/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.