Sentencia Social Nº 679/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3315/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00679/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0103411, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003315/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Ramón

Recurrido/s: SESPA, I.N.S.S., T.G.S.S, INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO S.A., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000094/2009

SENTENCIA Nº: 679/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a cinco de Marzo de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003315/2009 formalizado por el Letrado RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000094/2009, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a SESPA, I.N.S.S., T.G.S.S, INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO S.A., FREMAP, partes demandadas representadas por el letrado de la Seguridad Social, Rafael Virgos Sainz, Letrado de la Comunidad, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Jose Ramón nació el 19 de abril de 1971 y al menos desde el año 2002 contaba con alteraciones en la rodilla derecha, que en el año 2006 se presentaba con lesión en el menisco interno tras intervención quirúrgica, cambios artrósicos en el compartimento interno, disminución en la interlínea articular, leve condromalación rotuliana, lesión del ligamento cruzado anterior con edema fibrilar y edema óseo en la cara interna del cóndilo femoral externo.

2º.- A 26 de abril de 2007 prestaba servicios de calderero por cuenta de Ingeniería y Diseño Europeo, S.A. cuando le alcanzó la caída de otro trabajador y cayó sobre la rodilla derecha.

Ese mismo día causaba incapacidad Temporal por accidente de trabajo bajo el diagnóstico de desgarro del ligamento cruzado interno.

Bajo la asistencia sanitaria que le dispensaba La Mutua Fremap se sometió a intervención quirúrgica consistente en regularización (exéresis) del resto del menisco interno que ya había sido tratado en 2003 con meniscesctomía parcial.

Durante la Incapacidad Temporal sufrió tendinopatía en ambos talones de Aquiles y lumbalgia.

Causó alta el 17 de junio de 2008 por mejoría y el 18 de junio de 2008 inició un proceso de Incapacidad Temporal bajo el diagnóstico de lesión de diafragma, con traumatismo abierto en cavidad toraco/abdominal, que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró debido a enfermedad común.

Ese último proceso concluía el 5 de agosto de 2008 con propuesta de invalidez.

3º.- en Resolución de 29 de septiembre de 2008 la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del 19 de ese mes, declaró que el trabajador no está afectado de Incapacidad Temporal.

4º.- Don. Jose Ramón presenta:

- Dolor e inestabilidad en la rodilla derecha, que muestra artrosis de inicio, cambios secundarios a la meniscoctomía del menisco interno y alteraciones secundarias a la ligamentoplastia del ligamento cruzado interno.

- Atrofia muscular de 1,5 en la extremidad inferior derecha, con debilidad de los isquiotibiales.

- Tendinitis en el tendón de Aquiles izquierdo.

- Lumbalgia.

Camina con claudicación, se resiente ante la extensión resistida en el tobillo y no realiza cuclillas por dolor.

5º.- En agosto de 2008 el trabajador inició el tratamiento en el Centro de Salud Mental por un episodio depresivo.

De 10 de octubre de 2008 a 25 de febrero de 2009 permaneció en Incapacidad Permanente por depresión y en esa última fecha fue alta con propuesta de invalidez.

6º.- La base reguladora mensual de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común asciende a 1.552,25 euros, por accidente de trabajo a 1.846,16 euros.

La base de cotización del mes anterior al haber causado Incapacidad Temporal por accidente de trabajo asciende a 2.167,27.

La base reguladora diaria de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo asciende a 69,91 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión calderero, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial; de forma alternativa se postula que la contingencia determinante lo sea por enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55 % de una base reguladora de 1.846,16 euros con efectos desde el 19 de septiembre de 2008.

Segundo.- Con carácter previo a la resolución del recurso, dada la trascendencia que pueden tener sobre la decisión del mismo, es preciso pronunciarse sobre la admisión de los documentos aportados, para su unión a los autos, junto con el escrito de interposición del recurso de suplicación por la representación Letrada de la parte demandante por entender que en dichos documentos concurren los carácteres determinados en el Art. 231 de la L.P.L. Se trata de dos sentencias, una de ellas de la Sala de 2 de octubre de 2009, recaída en el rec. de suplicación núm. 2058/2009, y la segunda dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en procedimiento núm. 546/2009 sobre despido disciplinario de fecha 10 de septiembre de 2009, consistiendo los otros 22 documentos en el testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de vigilancia penitenciaria, relativas al cumplimiento de una pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, junto con otros documentos de carácter privado.

Dentro del plazo que le fue concedido para impugnar el recurso, la parte actora no hizo uso de su derecho a formular alegaciones.

El Art. 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy artículo 270, en relación con el 460.1, ambos de la L.E.C.- 2000 - o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria, dispondrá lo que proceda.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas, STS de 5 de diciembre de 2007 ) en el sentido de que 'que la redacción, mas bien imprecisa del artículo 231 L.P.L . -cuyo origen ha de buscarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26 de noviembre , a la que haremos alusión posteriormente- ha encontrado un contenido más preciso en el artículo 271.2 LEC que limita la presentación de documentos, después de la vista o juicio, a las 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones', siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancias o en cualquier recurso'. Quizá, de este modo y manera la LEC (es de significar que en su esfera, no se admite, lo que sí se admitía en la derogada de 1881, el motivo de revisión de hechos probados) ha obrado prudentemente con la finalidad de reducir las excepciones a la regla general del recurso extraordinario, a supuestos muy significados, cuál son las sentencias y resoluciones administrativas firmes', y sigue diciendo 'debe recordarse que la repetida sentencia del TCº echaba de menos que el legislador no hubiera arbitrado mecanismos para la solución de este problema dentro de la justicia ordinaria, razón por la que dio el amparo en un supuesto parecido al que aquí se ventila, y rememoramos, también, que el legislador se apresuró en la versión de la LPL de 1990 a articular el mecanismo deseado, mediante la introducción en la LPL del artículo 230 -hoy 231 -, con una imperfecta redacción, pero con la clara finalidad de evitar aquellas situaciones de injusticia objetiva que se producen cuando dos sentencias contradictorias contienen afirmaciones incompatibles en cuanto a las afirmaciones de hecho, y solución que se ha acordado. Igualmente se acoge esta solución en la LEC actualmente vigente con una redacción más aceptable al permitir en su artículo 271.2 , como excepción a la regla de la preclusión de la presentación de nuevos documentos después del juicio de instancia, al aceptar con carácter excepcional que puedan presentarse de forma exclusiva'... sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa ..... siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso', y concluye afirmando que es este precepto, más que el art. 231 LPL o el art. 270 LEC , el que mejor se acomoda a lo que el Tribunal Constitucional quiso decir, de suerte que es esta regla la que ha de tenerse en cuenta, de forma exclusiva, cuando se trata de la admisión de documentos, limitando esa posibilidad de aceptación de documentos a resoluciones judiciales y administrativas firmes.

En el presente caso no procede a acceder a los solicitado por la parte recurrente y unir a los autos la documentación interesada, por no reunir los requisitos necesarios tanto de carácter extrínseco como intrínseco para ello, el testimonio de las actuaciones seguidas en el expediente 68/2009 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, al versar sobre hechos y circunstancias completamente ajenas a lo que constituye el objeto de este pleito, y los mismo cabe decir en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 10 de septiembre de 2009 en pleito sobre despido, respecto de la que se desconoce, además, que haya alcanzado la requerida firmeza, por no resultar relevante para la resolución del presente litigio al no afectar al relato histórico de la sentencia de instancia. La misma suerte han de correr los dos documentos privados identificados por el recurrente bajo los números 3 y 4, al no tratarse de sentencias ni resoluciones judiciales o de la autoridad administrativa.

Reuniendo por el contrario aquellos requisitos exigidos por la jurisprudencia que se deja transcrita la sentencia de la Sala de 2 de octubre de 2009 , relativa a la impugnación de un alta médica y procedimiento determinación de la contingencia respecto del proceso o situación de incapacidad temporal que precedió al procedimiento de incapacidad permanente que aquí se ventila, toda vez que la misma ha adquirido la necesaria firmeza, procede su unión a los autos.

Tercero.-En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 134, 137.1 y 5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , en relación con lo dispuesto en el convenio colectivo para el Sector de la Industria del Metal de Asturias, La ordenanza laboral Siderometalúrgica de 25 de junio de 1970, el Acuerdo Marco para la Clasificación Profesional en la Industria del Metal de 16 de Nereo de 1996 y el Acuerdo Estatal del Sector del Metal, impugnado expresamente el fundamento de derecho tercero y el fallo de la sentencia de instancia.

Considera el letrado recurrente, a la vista del informe emitido por el Dr. Fernández, que la situación médica que presenta actualmente su patrocinado: un déficit de estabilidad en su rodilla derecha y una tendinitis crónica en el tendón de Aquiles, le impide realizar actividades que ocasionen sobrecargas de la rodilla afectada tales como adoptar posiciones forzadas (especialmente la flexión - ponerse de cuclillas), portar o manejar pesos, subir escaleras o caminar por terrenos accidentados, lo que incide en las actividades propias de su profesión habitual de calderero, y, por tanto, tal situación debe ser considerada tributaria de una declaración de incapacidad permanente total pues, debido a la inestabilidad que sufre, todas aquellas tareas que comporten movimientos repetidos o sobrecarga de la rodilla son inalcanzables para el actor.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado. Tiene declarado en tal sentido la Jurisprudencia que este grado de incapacidad concurre cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor (no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria) (SSTS de 3 de julio de 1987 y 23 de julio de 1986 ).

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, en consecuencia, si la profesión habitual del demandante, oficial de 3ª calderero, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Conforme lo que resulta del relato fáctico de instancia, el demandante sufrió un accidente de trabajo el día 26 de abril de 2007 que le provoco un desgarro en el ligamento cruzado interno de rodilla derecha, precisando cirugía artroscópica mediante ligamentoplastia y regularización meniscal interna.

Tras el oportuno proceso de rehabilitación y las diversas incidencias procesales relativas a la impugnación del alta médica decretada por la Mutua, inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el 18 de junio de 2008, con el diagnostico de rotura de LCA y tendinitis aquilea, restándole el cuadro secuelar descrito en el ordinal cuarto de la resolución impugnada caracterizado, en apretada síntesis, por una artrosis incipiente en rodilla derecha y cambios secundarios a la reparación quirúrgica del menisco interno y del ligamento cruzado anterior, pero sin que se aprecien signos de rerrotura, osteofitos o condropatía rotuliana; atrofia muscular de 1,5 cm. en la extremidad inferior derecha, con balance muscular de isquiotibiales de 5-/5; tendinopatía aquílea en talón izquierdo; lumbalgia y marcha claudicante.

A juicio de esta Sala las limitaciones funcionales que se derivan de aquellas secuelas no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos de la profesión de oficial de calderería en taller de oxicorte, cuyas tareas habituales ciertamente se caracterizan por la realización de trabajos que normalmente van a exigir esfuerzos y la adopción de posturas forzadas, pues dichas tareas se han de realizar en ocasiones de cuclillas o flexionando la referida articulación y, en general, permaneciendo en bipedestación prolongada a lo largo de la jornada laboral. En el presente caso, y así lo advierte la juzgadora de instancia, aunque las secuelas apreciadas han de ocasionar, sin duda, alguna restricción para llevar a cabo los cometidos descritos, no superan, sin embargo, las exigencias de esta Sala para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, ya que no trascienden ni afectan al núcleo básico de los requerimientos y de las tareas fundamentales de la profesión del trabajador, que se llevan a cabo precisamente con las extremidades superiores: corte de chapas, manejo de soldaduras con eléctrodos, radiales, puentes, carretillas etc., pero es que, además, la movilidad de la extremidad inferior derecha se encuentra conservada ( 0/135º frente a los 0/150º de la contralateral), la rodilla se halla estable, el cepillo es negativo y no existen signos flogosis ni atrofia cuadricipital, de suerte que, aunque realiza marcha con claudicación y refiere dolor al forzar la postura de cuclillas, la limitación porcentual de la movilidad de la extremidad inferior derecha no excede del 50 %, y, como recuerda la STSJ-Cantabria de 19 de enero de 2007, tratándose de lesiones en las rodillas 'es criterio doctrinal común el que la limitación de la movilidad ha de superar el 50% de lo normal en profesiones de esfuerzo para que admita la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan la STCT de 16 marzo 1981, con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo-extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°; la STCT de 25 marzo 1981, con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible; la STCT de 12 febrero 1982, en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120° y ligera hipotrofia del cuadriceps, y, entre otras, la STCT de 18 mayo 1982, en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada'. Es cierto que durante el proceso de recuperación profesional, se le diagnosticó una tendinopatia aquilea como consecuencia de la desviación de las cargas posturales (F.J. 1º), pero la misma se calificaba como leve en la ecografía practicada a finales del año 2007.

La anterior conclusión no se ve alterada por el diagnostico de un síndrome ansioso depresivo, de carácter reactivo a la clínica descrita, a tratamiento en el Servicio de Salud Mental desde el mes de agosto de 2008; este cuadro cursa con sus manifestaciones comunes de angustia, apatía, retraimiento social e insomnio inespecífico, sin que se constate, sin embargo, una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo. No cabe duda, que la depresión altera el estado de ánimo del enfermo, aunque no altere su voluntad o conocimiento, y limita para profesiones laborales que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico; ahora bien en el presente supuesto, además de que no consta que el trastorno sea de gran intensidad, la patología no se halla instaurada con carácter crónico o definitivo, sino en periodo de análisis de la evolución y de las respuestas al tratamiento antidepresivo y ansiolítico prescritos, lo que es tanto como decir que, al tiempo de la valoración del estado invalidante del actor no consta 'el carácter definitivo e irreversible de la lesión', puesto que, bien que la respuesta inicial a la dispensación de psicofármacos no ha sido positiva, la dolencia no puede ser considerada crónica o definitiva ya que al tiempo de la valoración médica no habían transcurrido dos años desde que se instauró dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales y éste no ha transcurrido, por lo que en modo alguno se puede afirmar que dicha dolencia psíquica, en su estado actual, le produzca una limitación relevante para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Confrontando, pues, su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 137 en sus números 3 y 4 de la LGSS para estimar que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente, ya se trate del grado de incapacidad permanente parcial ya lo sea en el grado incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que aquélla ligera limitación de la movilidad de la rodilla derecha es compatible con las tareas propias de la misma y, por otra parte, ni el dolor lumbar es generalizado ni el trastorno depresivo es definitivo; de modo que, en la actualidad, le permiten seguir desempeñando con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con unas exigencias mínimas de eficacia y rendimiento, sin que tal trabajo venga acompañado de especiales padecimientos físicos, con lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así la Magistrada a quo, no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Jose Ramón contra la sentencia de 20 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 94/09 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'FREMAP' y la empresa 'INGENIERIA Y DISEÑO EUROPEO, S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.