Última revisión
02/02/2015
Sentencia Social Nº 679/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2012 de 25 de Abril de 2014
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Orden: Social
Fecha: 25 de Abril de 2014
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: TOUBES TORRES, RAMON JESUS
Nº de sentencia: 679/2014
Núm. Cendoj: 35016340012014100670
Encabezamiento
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de Abril de 2014.
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 15-2-2012 dictada en los autos de juicio nº 0001069/2010-00 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D. Jorge contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1.- La parte actora está afiliada a la SS y ha cotizado al REGIMEN GENERAL Y REGIMEN DEL MAR. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 26-11-2007. (d.24 del expediente administrativo) .
2.- Interesó revisión de grado en fecha de el 26-08-2010, petición que fué desestimada por resolución de 9-09-2010.El dictamen propuesta es de 6-09-2010.
4.- El actor interpuso reclamación previa en fecha 08.10.2010 solicitando la absoluta, petición que fue desestimada.
5.- La base reguladora de la prestación es la de 805'03 EUROS computando las bases desde 1-06-1999 a 31-05-2007 y la fecha de efectos 9-09- 2010.De escoger las bases desde 1-12-1999 a 30-11-2007 la base sería de 823'56 euros .
4.- La parte actora padece las siguientes patologias: ARTROSIS CERVICAL MODERADA GRADO III/V .ARTRSOSIS LUMBAR SEVERA GRADO IV-V. RADICULOPATIA L-4 -L-5 DERECHA Y L-5-S-1.ESTENOSIS DE CANAL MEDULAR LUMBAR. DIABETES MELLITUS CON POLINEUROPATIA. ANTICUAGULACION CON SINTRON .EXTRASISTOLES VENTRICULARES DE ESFUERZO. CARDIOPATIA ISQUEMICA. HIPERTENSION ARTERIAL. (perical del Dr Jorge )
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando las demandas acumuladas interpuestas por Jorge contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de invalidez, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta y condeno a la entidad demandada, INSS, al abono de una pensión del 100% sobre la base reguladora de de 823'56 EUROS mensuales y fecha de efectos de 09/09/2010, más revalorizaciones y mínimos legales, declarando que la base reguladora de la incapacidad permanente total es de de 823'56 condenando al INSS al abano de la diferencia de prestación mientras duró la IT entre noviembre del 2007 y 9-09-2010. '
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- El demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.- Por el cauce del
apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos
Además, conforme al mismo artículo 97 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar:
por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y,
por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.
Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.
Todas estas exigencias de la sentencia (hechos probados y fundamentación jurídica suficientes) son de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetadas procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 , y 15 de julio de 1983 , entre otras.
En este caso el INSS entiende que faltan hechos probados pero estima la Sala que tal insuficiencia no se produce en modo alguno, ya que lo que plantea el INSS es una mera discrepancia jurídica con la fecha de efectos aplicada por el Juzgado de instancia para calcular la base reguladora. Así pues, el motivo se desestima.
TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que:
- el hecho primero pase a decir: ' El actor, nacido el NUM000 -50, á afiliado al RGSS con el NASS NUM001 fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 2ª adnministrativo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23-11-2007 con una base regualra de 805,03 Euros mes y con porcentaje del 75%':
- el hecho probado segundo pase a decir : 'SEGUNDO.- El actor instó la revisión por agravación del grado de permanente reconocido en fecha 26.08.2010, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 09.092010, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 09.09.2010 que acuerda no modificarlo, fundamentándose la misma en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 06.09.2010, cuyo contenido es el siguiente:
Lesiones anteriores: DM tipo 2. Complicaciones metadiabéticas: neuropatía axonal sensitiva según EMG09.06 moderada. Cervicoartrosis y lumboartrosis grado 2-3 según RX. Anticoagulación por FA paroxística. Extrasístoles ventriculares a esfuerzos físicos importantes, según eco de estrés 11.06.
Lesiones actuales: Diabetes tipo II. Complicación metadiabética, polineuropatía sensitivo mixta leve. Cervicalgias y lumbalgias mecánicas, alteraciones disestésicas. L5 dcha. Según RX espondiloartrosis grado II-III. Espondilolistesis de L5 sobre S1. F.A. Paroxística con buena respuesta ventricular, un poco descompensada, NHYA II.
Asimismo el actor interesó en fecha 12 de abril de 2010 la revisión de la Base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, postulando que debían computarse las bases de cotización del periodo comprendido en los 96 meses anteriores a noviembre de 2007, entendiendo que en tal caso la B.R. ascendería a 823, 56 € mes, pretensión denegada por Resolución de fecha 16.04.2010 en los siguientes términos ' Analizadas las alegaciones contenidas en su escrito , ratificamos nuestra resolución al considerar que no modifica los motivos legales en que se basó aquella, puesto que según el art. 140.1 a) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ' la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, es el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 93 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produce el hecho causante (18.06.2007)'.
- el hecho cuarto (segundo) diga: 'Según informe pericial de D. Cesareo de fecha 23 de septiembre de 2010 en actor en el año 2006 presentaba un cuadro clínico definido por artrosis cervical moderada, grado III/IV, una artrosis lumbar severa, grado IV/V, una radiculopatía L4-L5 derecha, una radiculopatía L5-S1 derecha y una estenosis de canal medular lumbar. Y concluye que a fecha del informe presenta el siguiente cuadro clínico: Artrosis cervical moderada, grado III/IV, artrosis lumbar severa, grado IV/V, una radiculopatía L4-L5 derecha, una radiculopatía L5- S1 derecha y una estenosis de canal medular lumbar, diabetes Mellitus con polineuropatía, anticoagulación con sintrom, estrasistoles ventriculares de esfuerzo, cardiopatía isquémica e hipertensión arterial '
En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.
En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.
Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado ya que en cuanto a los hechos primero y segundo pretende introducir hechos que constan en el expediente administrativo al que se remite la sentencia y por lo que se refiere al cuarto se trata igualmente de introducir datos de informes médicos que constan en el expediente, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba pericial y documental practicada por el Magistrado de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe pericial de la parte actora, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica.
CUARTO.- Por el cauce del
apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el INSS la infracción de los artículos
Insiste de nuevo la recurrente de manera en el planteamiento de una supuesta incongruencia, pero lo único que existe es una discrepancia en la fecha del hecho causante tomada por el Magistrado de instancia, cuestión que nada tiene que ver con incongruencia alguna, sino en estar o no de acuerdo con la misma.
Precisamente en el mismo motivo por fin se alega la infracción del artículo 140 de la LGSS en relación con el 136 y RD 1300/1995 y Decreto 1646/1972. Según el primero de los preceptos citados, la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.
Pues bien, la solución la da el artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , que establece que los Directores Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados para evaluar la incapacidad laboral en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas por invalidez permanente, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones. El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.
Habiéndose extinguido la IT el 18-6-07 tiene razón el INSS, debiendo estimarse el motivo. Como consecuencia de tal estimación, queda sin efecto el motivo que hacía referencia a la infracción de los artículos 136 y 43 de la LGSS en cuanto se referían a la eficacia retroactiva de la nueva base reguladora que se deja sin efecto.
QUINTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el INSS la infracción de los artículos 136 y 137 LGSS .
El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.
La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física del actor, de 53 años de edad, es incompatible con todo trabajo como consecuencia del trastorno ansioso-depresivo, trastorno distímico moderado.
Y es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.
La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '
Aplicando tal doctrina al caso actual el Magistrado de instancia considera que las deficiencias y limitaciones se han agravado. Debemos de partir de que en la declaración de invalidez de 2007 se fijaron como limitaciones grado 2 de complicaciones metadiabéticas, grado 1 de patología artrósica de columna y grado 1 de patología cardiaca, mientras que de os inmodificados hechos probados, resulta que en la actualidad sufre de ARTROSIS CERVICAL MODERADA GRADO III/V, ARTRSOSIS LUMBAR SEVERA GRADO IV-V, RADICULOPATIA L-4 -L-5 DERECHA Y L-5- S-1.ESTENOSIS DE CANAL MEDULAR LUMBAR, DIABETES MELLITUS CON POLINEUROPATIA, ANTICUAGULACION CON SINTRON, .EXTRASISTOLES VENTRICULARES DE ESFUERZO, CARDIOPATIA ISQUEMICA e HIPERTENSION ARTERIAL.
De este modo resulta evidente que las dolencias se han agravado existiendo un dolor continuo en columna cervical y lumbar , con limitación ala movilidad en el hombro izquierdo, marcha dificultosa con cojera ostensible y debilidad muscular y angor a esfuerzos ligeros, objetivándose cumplidamente el cumplimiento de todas las pruebas necesarias para apreciar la existencia de las deficiencias mencionadas, de manera que procede mantener la declaración de incapacidad del actora para el ejercicio de cualquier profesión, dada la imposibilidad acreditada de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo.
Habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, no queda sino desestimar el motivo.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 15-2-12, del Juzgado de lo Social nº 8 de esta localidad, en el sentido de que la base reguladora es de 805,03 Euros dejando sin efecto al condena al pago de diferencias de prestación.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1350/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
0030-1846-42-0005001274
Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
