Sentencia SOCIAL Nº 679/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 530/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.092.00.4-2016/0001444

Procedimiento Recurso de Suplicación 530/2017-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 644/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 679/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiocho de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 530/2017, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. MARIANO ROMERO MORALES en nombre y representación de D./Dña. Pedro Antonio y por el/la LETRADO D./Dña. JUAN CALVENTE MENÉNDEZ en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER SA y contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 644/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Pedro Antonio frente a BANCO DE SANTANDER SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor, D. Pedro Antonio , prestó servicios para el demandado Banco Santander S.A., con antigüedad de 22-04-87, ostentando la categoría profesional a mes de julio 2006 de Técnico Nivel I, y con salario mensual bruto prorrateado a esa misma fecha de 11.865'47 euros, que actualizado a marzo 2016 con el incremento del 15'4 % del IPC desde marzo 2016 y conforme al INE, supone la cantidad bruta mensual prorrateada de 13.692'75 euros.

SEGUNDO.- Con fecha mayo 2006 el actor pasó a prestar servicios en México, como Director Ejecutivo de Productos Corporativos para la empresa Banco Santander Serfin, hoy Banco Santander México S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander México, hasta el mes de abril 2013 en la que pasó a prestar servicios para la misma empresa en situación de 'localización'. El Salario percibido por el demandante en el mes de marzo 2013 ascendió a 498.578'07 pesos mexicanos.

TERCERO.- A partir del mes de abril 2013 el actor promocionó al puesto de Director General Adjunto de Banca Privada, en la empresa referida en el hecho anterior, y siendo sus condiciones las que figuran en la carta de fecha 15-04-13 (documento 14 (a) de la demandada), en la que se hace constar dentro de los Acuerdos Temporales, que se anexaba carta de retorno para su firma, si bien la misma no consta aportada. En fechas coetáneas, el demandante recibió por correo electrónico -así consta en Acta Notarial interesada por el demandante de fecha 16-12-16 (documento 61 de su ramo de prueba)-, en relación a determinadas condiciones consecuentes con su situación de localización, adjuntándose en dicho correo un modelo de carta de retorno, si bien no consta ni su envío personalizado ni la firma por el demandante (pantallazos de dicha fecha que figuran como documentos 3, 4 y 5 del acta notarial).

CUARTO.- El último salario percibido por el demandante, derivado de la categoría indicada en el hecho anterior, y correspondiente al mes de diciembre 2015, ascendió a 459.850'80 pesos mexicanos brutos (documentos 45 y 46 del ramo del demandante).

QUINTO.- Desde el mes de enero 2010 el demandante ostenta poderes de representación de Banco Santander México S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander México, con las facultades que resultan del testimonio de la escritura de revocación de delegados fiduciarios, revocación de poderes y otorgamiento de poderes, que obrante como documento 48, página 39, del ramo de prueba del actor, se tiene por reproducido en este apartado.

SEXTO.- En el Informe Anual presentado por Banco Santander México a la Comisión Nacional de Bolsa de Estados Unidos correspondiente al ejercicio 2014, y en la relación de ejecutivos que figura en la página 200 del documento 52 de la prueba documental actora, éste figura como Deputy General Director of Private Bancking desde el año 2013. Y en el Informe presentado a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores de México en el mismo ejercicio, página 205, figura el demandante como funcionario ejecutivo con la misma denominación. También en ese ejercicio consta el demandante como Asistente a un Comité de Country Managers de Banca Privada del Santander Private Bancking, en el que el actor reportó como representante en México (documento 50 de la parte actora).

SEPTIMO.- Durante el periodo de permanencia del actor en México, la demandada abonaba por nómina los conceptos, entre otros, de trabajos en el exterior, en cuantía de 850'73 euros, hasta septiembre 2013, en la que dicha cantidad era abonada por el concepto 'compensación cuotas convenio especial', y ello hasta el mes de agosto 2015.

OCTAVO.- En el mes de enero 2015 y en comunicaciones internas del demandado, se advirtió que algunos de los empleados, entre ellos el actor, en asignación a largo plazo con garantía de retorno (LTA), se encontraban en situación irregular al estar su desplazamiento ya vencido, lo que fue puesto en conocimiento del demandante en fecha 22-01-15, y contestado por éste en el sentido de que 'todo estaba pendiente de la carta que Madrid me tenía que enviar respecto a mi repatriación que no he recibido. Dime' (documento 46 ramo de prueba de la empresa y pantallazos 1 y 2 del documento 61 del actor). Igualmente en fechas coetáneas, concretamente el 26-01-15 (documento 47 de dicha prueba), y en correo interno, se indicaba respecto del demandante que 'se localizó en destino con fecha de efectos 15-04-13, por lo que rogamos toméis nota para actualizar y regularizar su situación', añadiendo que se le debería 'dar de baja en nómina España con efectos inmediatos, lo que implica que cancelaremos los seguros médico y de vida de expatriados con efectos de viernes 23/01/2015', dejándole de abonar el Convenio Especial de Seguridad Social en España. Consta que en esa misma fecha se cursó la baja en los Seguros citados (documentos 48 y 49 (a) y (b)).

NOVENO.- Con fecha 24-02-16, y ante la Junta General de Conciliación y Arbitraje de México, el demandante y Banco Santander (México) S.A., Institución de Banca Múltiple Grupo Financiero Santander, suscribieron Acuerdo de fin de prestación de servicios, con las declaraciones y condiciones que constan en el mismo (documentos 121 de la prueba documental actora y 26 del demandado), que se tiene por reproducido en su integridad, percibiendo el demandante en ese mismo acto cheque por importe de 15.144.594'43 pesos mexicanos en concepto de 'saldo de finiquito de todas y cada una de las prestaciones legales e incluso extralegales a que tuviera derecho como resultado de la terminación de la relación laboral y contrato de trabajo que los unía y que se da por terminada a partir del día 24 de Febrero de 2016 en los términos de este convenio'.

DECIMO.- Con fecha 16-03-16 -recibida el día 18-, el demandante comunicó a la demandada que su promoción a Director General Adjunto a Banca Privada en México concluyó con fecha 24-02-16, solicitando su incorporación a su anterior puesto de trabajo, lo que fue contestado por este último en fecha 29-03-16 en el sentido de que su relación laboral en el Banco se extinguió sin que se encontrara ni suspendida ni en vigor a esta fecha, por lo que no se atendía su petición de reincorporación. Ambas cartas, obrantes como documentos 1 y 2 de la prueba demandante, y 62 y 63 de la demandada, se dan por reproducidos en este apartado.

UNDECIMO.- En el demandado rigen unas normas denominadas Política de Movilidad Internacional del Banco de Santander, con el contenido que para sus versiones de 2001 y 2009, se dan por reproducidas al figurar como documentos 58 y 59 del ramo de prueba de dicha parte.

DUODECIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda por despido interpuesta por D. Pedro Antonio , frente a Banco Santander S.A., a la que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra ante la inexistencia de despido. Desestimando la excepción de prescripción opuesta.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D./Dña. Pedro Antonio y BANCO DE SANTANDER SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2017 , Autos nº 644/2016, que desestimó la demanda sobre despido formulada por D. Pedro Antonio frente al Banco de Santander SA. Contra la citada sentencia se interponen sendos recursos de Suplicación, ambos con amparo procesal en los apartados b) c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), recursos que fueron respectivamente impugnados.

Contestaremos en primer lugar los motivos sobre revisión de hechos probados de ambas partes, comenzando por los del trabajador demandante, al ser el primero en su interposición, siguiendo el mismo orden para contestar los motivos sobre denuncia jurídica.

SEGUNDO.-Sobre la revisión de hechos probados, instado por la representación procesal del trabajador demandante, al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

1º Como primer motivo del recurso se solicita una nueva redacción del HP1º proponiendo la siguiente: 'PRIMERO.- El actor D. Pedro Antonio , prestó servicios para la demandada, Banco de Santander, S.A., con antigüedad de 22-04-1987, ostentando la categoría profesional a mes de julio de 2006 de Técnico Nivel I, y con un salario mensual bruto prorrateado a esa misma fecha de 13.538,36 euros. En el mes de febrero de 2016, el actor ocupa el puesto de Director General Adjunto de Banca Privada, con la categoría profesional de 'Confianza' y un salario anual bruto de 412.602,64 euros'

Fundamenta la revisión en los doc 36 y 50 de la parte actora 181 a 209 y 227 a 230 y 449 a 460 de la demandada. El motivo del recuso tal y como se plantea debe de ser desestimado pues los documentos en base a los cuales se solicita la revisión, ya han sido valorados por la Magistrada de instancia. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellos hizo la juzgadora, por un juicio subjetivo y personal de parte interesada ( STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido, debe de contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7- 95). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible, dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documentos antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaró el hecho probado que se pretende modificar .

2º Como segundo motivo de revisión solicita una nueva redacción del HP 2º proponiendo la siguiente redacción: 'SEGUNDO.- Con fecha mayo 2006 el actor pasó a prestar servicios en México, como Director Ejecutivo de Productos Corporativos para la empresa Banco Santander Serfin, hoy Banco Santander México, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander México. En el mes de marzo de 2013 pasó a desempeñar el puesto de Director General Adjunto de Banca Privada. El Salario del demandante en marzo de 2013 ascendía a 39.259,88 euros de salario mensual bruto prorrateado.'

Fundamenta la revisión en los doc , 8, 65, 66, 67, 68, 69 a 80 y 81 a 83 del ramo de prueba de la parte demandante, y 3, 4, 5, 6, 7, 21 y 22. El motivo del recurso debe de ser desestimado por los mismos argumentos antes expuestos. Además, debemos de tener en cuenta que el HP 2º se hace constar el salario del actor en pesos mexicanos tal y como se le retribuía en el periodo mayo 2006 a abril 2013, no en euros. Y en cuanto a pasar a la condición de 'localización' consta la conformidad del actor en el doc 14 de la prueba presentada por la demandada folios 121-122.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

3º Se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal segundo bis) y texto siguiente:

'SEGUNDO BIS.- En el mes de mayo de 2006 el actor pasó a prestar servicios en México, para la empresa Banco Santander Serfin, hoy Banco Santander México, S.A. Esa empresa pertenece a Banco Santander, S.A. que tiene el 75% de la propiedad de sus acciones y un 100% de sus derechos de voto. La incorporación a la filial mexicana se hizo en las siguientes condiciones:

- Banco Santander, S.A. era quien decidía la duración de su asignación internacional en la filial mexicana, pudiendo ampliarla o reducirla anticipadamente.

- El actor tenía reconocido su derecho a retornar a Banco Santander, S.A. Esta entidad en los años 2008, 2009 y 2010 envió cartas de retorno en las que se reflejaban sus condiciones.

- Banco Santander, S.A. era quien evaluaba anualmente al actor y fijaba su retribución variable. Siguió haciéndolo hasta el último ejercicio, el año 2015. Le evaluaba como empleado n.º 23.113, que es el número de empleado del actor en Banco Santander, S.A., no el que tenía en la filial mexicana.

- Al menos desde enero de 2012, Banco Santander México tenía reconocida al actor una antigüedad de 22 de abril de 1987.

- Durante su asignación a la filial mexicana, el actor siguió percibiendo algunos conceptos y disfrutando de beneficios como empleado de Banco Santander, S.A., incluso con posterioridad a su promoción a Director General Adjunto de Banca Privada en abril de 2013'

El texto propuesto en su primera parte y con la siguiente redacción, 'Banco de Santander SA ostenta la titularidad del 75% de las acciones y el 100% de los derechos de voto de la Entidad de Banco Santander México SA, institución de banca Múltiple, Grupo Financiero Santander México', es objeto de petición de revisión igualmente por la representación del Banco Santander en su escrito de impugnación al amparo del art. 197.1 de la LRJS .-

Como se pone de relieve, la primera frase del texto que se propone por el recurrente ya consta referenciada en el ordinal segundo de la sentencia de instancia, y si ambas partes consideran relevante introducir la titularidad accionarial de la empresa mejicana, ninguna objeción ha de realizar esta Sala.

El resto del texto propuesto no puede ser admitido, por cuanto, como acertadamente se señala en la impugnación, las afirmaciones en el contenidas no se infieren de modo claro e inequívoco de documentos hábiles a efectos revisorios y requieren un análisis, interpretación y valoración de los mismos, que queda fuera del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora en este extraordinario recurso.

Los apartados cuya adición se postula referidos a las evaluaciones del actor, la existencia de un numero de empleado del Banco de Santander que corresponda con una vinculación laboral concreta del actor con esta Entidad, respecto el derecho de retorno no se especifican documentos fehacientes de donde se infieran de forma clara y sin elucubraciones tales afirmaciones. Igual afirmación hemos de realizar respecto de la referencia hecha a la antigüedad del actor, reconocida por la empresa mexicana desde abril de 1987, pero que pese a ese dato indiciario, ya valorado en instancia, no se aporta prueba documental fehaciente para que la Sala pueda acoger para trasformar ese indicio en una afirmación de hecho como se pretende.

4º Como cuarto motivo se interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Se apoya en los documentos que obran a los folios 872 a 879 y 952 a 953 de los autos y en el folio 121 y 122.

El texto propuesto es el siguiente:

'TERCERO.- A partir del mes de abril de 2013 el actor promocionó al puesto de Director General Adjunto de Banca Privada en Banco Santander México, siendo sus condiciones las que figuran en la carta de fecha 15-04-13 (documento 14 a) de la demandada), en la que se hace constar dentro de los Acuerdos Temporales, que se anexaba carta de retorno para su firma, si bien la misma no fue anexada. El derecho de retorno fue negociado por el actor y aceptado por Banco Santander, S.A., si bien no fueron concretadas las condiciones en que se produciría el retorno porque Banco Santander, S.A. no envió una carta detallándolas, constando todavía pendiente su envío en el año 2015, en que fue nuevamente solicitado por el actor. Al actor se le envió el 23 de enero de 2015 una carta fechada el 1 de abril de 2013 fijando su 'localización' en México para el día 15 de abril de 2013. Se le pidió que la devolviera firmada y no consta que lo hiciera.'

Para la viabilidad de dicha pretensión, y que como consecuencia el hecho probado quedase redactado de la forma que se propone, es necesario acudir a una serie de prueba documental, correos y mails, que han sido valorados por la Magistrado de Instancia en cohonestada concurrencia con la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, ( de exclusiva valoración judicial) para llegar a la conclusión de que el acuerdo sobre el retorno del actor no estuvo acompañado del documento o carta de condiciones de ese retorno. Sin embargo de la misma prueba concretamente de los pantallazos enumerados como 3 4 y 5 que recoge la propia convicción judicial se concluye que al actor se le remitió una oferta de retorno condicionado conforme al modelo que se adjuntaba y que el actor no acepto, por lo que la conclusión es que, en este punto, tal y como se dice en la sentencia de instancia, si bien hubo acuerdo para la localización del actor no lo hubo para fijar las condiciones de un eventual derecho de retorno. En cuanto a los correos electrónicos debemos de recordar que no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Por lo expuesto el motivo no puede ser atendido.

5º En el siguiente motivo de revisión se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Se fundamenta en la prueba documental que señala a los folios 36, 45 y 46 de la aportada al acto del juicio por el actor, documentos 24 y 28 del ramo de prueba de la parte demandada, señalándose los folios a los que se encuentran.

El texto propuesto es el siguiente:

'CUARTO.- El último salario percibido por el demandante, derivado de la categoría indicada en el hecho anterior, ascendió a la cantidad de 690.473,33 pesos mexicanos brutos mensuales prorrateados, que, al cambio euro - peso mexicano a 24 de febrero de 2016, ascendía a 34.383,55 euros mensuales brutos prorrateados.'

Son justamente los mismos documentos que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia señala como valorados, en los que se funda la petición que se realiza a la Sala para la alteración de la cuantía del salario bruto del actor, sin especificar porqué razón la que se fija y señala la sentencia de instancia está equivocada o es errónea, máxime cuando para su concreción se parte de la suma de conceptos variables correspondientes a un ejercicio diferente, el 2014, y además se traducen a la moneda Euro, sin especificar el cambio y la fecha de cambio que se aplica, tal y como hemos señalado al contestar otro motivo del recurso.

El motivo por lo puesto no puede ser atendido.

6º Como sexto motivo se pretende la revisión del hecho probado sexto con base en los documentos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, y 56 del ramo de prueba de la parte actora, 15, 19 y 20 de la parte demandada.

Se trata de acreditar que el actor es miembro de comité de dirección, máximo órgano de administración y representación del grupo de empresas mejicano al que pertenece el Banco Santander México, que depende directamente del Presidente Ejecutivo y Director General de la Entidad. Esta afirmación de la que se pretende inferir la existencia de una relación laboral de alta dirección, se extrae del documento adverado en juicio por prueba de interrogatorio de la parte, que, como es sabido, constituye una prueba de exclusiva valoración en instancia.

El texto propuesto para el ordinal sexto es el que sigue:

'SEXTO.- En el Informe Anual presentado por Banco Santander México a la Comisión Nacional de Bolsa de Estados Unidos correspondiente al ejercicio 2014, en la relación de ejecutivos que figura en la página 200 del documento 52 de la prueba documental actora (folio 343), el actor figura como Deputy General Director of Private Bancking desde el año 2013. En los documentos 53 y 54, a los folios 522 y 784, de los informes anuales remitidos por Banco Santander México a la Comisión Nacional de Banca y Valores, figura el actor, asimismo, como Director General Adjunto de Banca Privada.

El actor es parte integrante del Comité de Dirección de Banco Santander México (los documentos citados y el documento 19 - folio 134 de la parte demandada) Los miembros del Comité de Dirección, llamados 'funcionarios ejecutivos' son los responsables de la administración y representación del banco (folios 343 y 522 del ramo de prueba de la actora). El Comité de Dirección es el principal Comité de la administración interna del Grupo y reporta a la Presidencia Ejecutiva y Dirección General (documento 19 de la parte demandada - folio 133). El Presidente Ejecutivo y Director General de Banco Santander México es, a su vez, el presidente del Comité de Dirección (documentos parte actora: n.º 53 - folio 519 reverso, n.º 52 - folio 343 y n.º 54 - folio 784; documento parte demandada n.º 19 - folio 134).

El actor es incluido por Banco Santander México dentro del colectivo identificado a los efectos de lo dispuesto en el artículo 92 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2013 . Es el colectivo de los profesionales cuyas actividades incidan de manera importante en el perfil de riesgo de la entidad o su grupo (parte actora: documento 55 - folios 856 a 862 y documento 56 - folios 863 a 864).

Durante el año 2013, la División de Banca Privada de México gestionó los 14.275 clientes con los principales contratos de inversión, con un volumen de activos gestionados de 14.540 millones USD (documento 49 parte actora - folio 108).

En el ejercicio 2014 consta que el demandante asistió a un Comité de Country Managers de Banca Privada del Santander Private Bancking, en el que el actor reportó como representante en México (documento 50 de la parte actora).

En el 'Código General de Conducta y disposiciones de comportamiento laboral que emanan del primero' de Banco Santander México, se especifica que se considera Alta Dirección al personal que ostente, al menos, la categoría de Director Ejecutivo o su equivalente (documento n.º 10 del ramo de prueba de la demandada - folio 45).'

Los documentos en los que se sustenta la nueva redacción ya han sido objeto de valoración en instancia, como adelantamos, sin que se advierta que su criterio esté equivocado o sea erróneo. En este sentido en el escrito de impugnación se propugna la adición al hecho probado 6 de un hecho adicional con base en el documento 17 de la parte demandada reconocido por la parte actora, donde consta los organigramas del comité de dirección del banco Santander México, y donde figura el actor con una línea de reporte al VP de Banca Comercial D. Julián , que a su vez reporta al Presidente Ejecutivo.

Tampoco ésta adición debe prosperar. Tanto la parte actora como la impugnante tratan este recurso como si de una Apelación se tratase pretendiendo que la Sala de Suplicación valore nuevamente todo el material probatorio al objeto de sacar unas conclusiones jurídicas diferentes olvidando la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y que su tutela judicial la tienen satisfecha con la sentencia de instancia.

7º Con igual amparo procesal se interesa la adición de un hecho nuevo que diga lo siguiente bajo el ordinal octavo bis.

El texto propuesto es el siguiente:

'OCTAVO BIS.- El actor recibió en noviembre de 2015 una oferta de la demandada para su asignación a otra empresa del Grupo Santander, Banco Santander International. En esa oferta no se le garantizaban su continuidad en Banco Santander, S.A. y no se respetaban sus derechos pasivos.

El actor tenía en Banco Santander México un Plan de Pensiones que se consolidaba el 30 de octubre de 2019, fecha en que podía optar por su jubilación. La pensión mensual que consolidaría a esa fecha asciende a 300.230,85 pesos mexicanos mensuales, lo que, al cambio a 24 de febrero de 2016, suponían 14.950,62 euros mensuales.

El actor tenía problemas coronarios a principios del año 2016, por los que fue sometido a una operación quirúrgica el 5 de febrero de 2016.'

Se trata de justificar, con la documental que referencia, que el actor no firmó voluntariamente la extinción de su relación laboral, con un acuerdo firmado válidamente y que el actor no ha impugnado , alegando una serie de consideraciones sobre el proceso previo a la firma de su finiquito, relativas a su salud y a sus derechos consolidados de pensiones que no pueden tener cabida en este recurso extraordinario, y, no solo, porque la prueba en la que se sustentan carece de la literosuficiencia probatoria, al tratarse de documentos no traducidos, o son fotocopias no adveradas que no resultan hábiles a los efectos que nos ocupan, debe tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características que ya en anteriores motivos hemos descrito presenta las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LRJS se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de11-10-05 [ JUR 200536261] ,12-1-06 [ JUR 20061369] ,2-1-07 [ JUR 20072196] ode19-2-08 ).

TERCERO.-Sobre la revisión de hechos probados instados por la representación letrada de la parte recurrente Banco de Santander SA, al amparo procesal del art. 193 2 b) de la LRJS .

1º Como primer motivo del recurso se solicita la adición al Hecho Probado Segundo de dos nuevos párrafos.

- La primera adición es del siguiente tenor:

'En relación con su prestación de servicios en Méjico, el actor suscribió un contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado con fecha de 18 de julio de 2006 (documento n° 8 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 27-33), siendo la parte empresarial de dicho contrato la entidad bancaria precitada, entonces denominada Banco Santander SA Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander y con actual denominación de Banco Santander (México) SA Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander (constan cambios de denominación en documento n° 11 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 70 y 71). Dicho contrato se sujeta a la legislación y jurisdicción mejicana (cláusula 24, folio 33), constando que en su cláusula 3' (folio 28) que la parte empresarial firmante del contrato será el único patrón y único responsable de la relación laboral del actor'.

Fundamenta la revisión en los documentos que cita y debe de ser desestimado puesto que ya consta en el HP 2º el contrato en su día suscrito por el actor no siendo necesaria su transcripción parcial, todo ello sin perjuicio de la valoración del mismo, pero, además, en la redacción que se propone implica valoraciones jurídicas como es el derecho que se debe de aplicar al contrato suscrito por el actor.

-Se solicitan dos nuevas adiciones también la HP2º proponiendo la siguiente redacción. :

'Según la carta de 20 de agosto de 2009 remitida al actor por el área de Asignaciones Internacionales de Banco Santander SA, el 'Salario de Retorno' fijado para el actor pasaba ser de 132.800 Euros en cómputo anual, lo que equivale a un módulo mensual de 11.066,66 Euros brutos mensuales prorrateados (documento n° 5 de la prueba documental de la demandada, folio 25, coincidente con el documento n° 67 de la prueba documental del actor, folio 889). El anterior salario de retorno se fijó en 128.960 Euros en anterior carta de 26 de septiembre de 2008 (documentos n° 4, folio 24, de la parte demandada coincidente con documento 66, folio 888, de la parte actora), no constando nueva actualización del salario de retorno en la última carta recibida por el actor durante su expatriación, de 20 de julio de 2010, según documento 68, folio 900, de la prueba documental de la parte actora)'.

'Según la Política de Asignaciones Internacionales de 2001 (documento n° 58 de la prueba documental de la demandada, folio 741), respecto de la condiciones económicas en el momento de la repatriación, se define un Salario de Retorno, que será el salario del expatriado a su regreso al país de origen, que se reflejará inicialmente en su carta de asignación y que se iría actualizando durante la expatriación. Según la Política de Movilidad Internacional de 2009 (documento n°59, folio 784, de la prueba documental de la parte demandada), 'el Salario de Retorno es el salario bruto que percibirá la persona en asignación tras su repatriación al país de origen'.

Fundamenta la revisión en los documentos que cita, ambas adiciones deben de ser desestimadas. Pues los documentos en los cuales se fundamenta ya fueron valorados por la Magistrada de instancia habiéndose fijado en los Hechos Probados 1º y 2º las distintas retribuciones que venía percibiendo el actor. Lo que pretende la parte recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración interesada de la prueba, pues el hecho de que en los documentos que cita se concreten una retribuciones no quiere ello decir que sea ese el salario regulador a efectos del despido, que en todo caso, al ser una cuestión jurídica deberá plantearse también como tal.

2º Como segundo motivo se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Séptimo proponiendo la siguiente redacción:

'Durante el período de permanencia del actor en México, la demandada siguió emitiendo nóminas a nombre del actor, con el siguiente contenido y conceptos (documento n° 43 -folio 570- de la prueba documental de la demandada, documento que fue reconocido por el actor):

Desde agosto de 2006 y mientras el actor figuraba en los registros como en situación de expatriación, se continuaron emitiendo recibos de salarios que no reflejaban abono de retribuciones salariales ordinarias por servicios (que se emitirían en su país de destino), sino que reflejaban sólo distintos devengos y deducciones en España por dicha expatriación por beneficios/condiciones mantenidos durante la misma (seguros, préstamos o anticipos previamente concedidos, plan de pensiones)(punto III del citado documento n° 43 de la parte demandada).

Así, constan los siguientes conceptos:

Desde diciembre de 2006 hasta enero de 2015 constan aportaciones del Banco al Plan de Pensiones de Santander Empleados, conforme a lo previsto en las Especificaciones del Plan (punto II del precitado doc. 43).

Desde agosto de 2006 hasta octubre de 2010, durante la situación de expatriación del actor y mientras permaneció cotizando al Régimen General de Seguridad Social en España conforme al convenio bilateral de Seguridad Social España/México, constan devengos y deducciones por 'compensación cuotas seguridad social', por importe de la cuota de empleado en Seguridad Social, tratándose de una compensación establecida para personal expatriado en la política corporativa de la entidad demandada (punto IV del precitado doc. 43).

Desde noviembre de 2010 hasta diciembre de 2014, constan devengos mensuales de 850,73 euros, primero en concepto de 'trabajos en el exterior', que en agosto de 2013 se corrige constando el más preciso concepto de 'Compensación cuotas convenio especial'. Se trata del reembolso mensual al Sr. Pedro Antonio de las cuotas que el mismo abonaba bajo el convenio especial con la Seguridad Social que suscribió tras concluir su período máximo de permanencia en alta en el Régimen General de Seguridad Social española (punto VI del precitado doc. 43). Consta un último reembolso por este concepto en la nómina de enero de 2015 por importe de 623,87 Euros (documento 42.51 -folio 658- de la prueba documental de la parte demandada, coincidente con el documento 105 -folio 937- de la parte actora).

Durante los años 2006 a 2015, constan pagos periódicos por concepto de 'Compensación', que se refieren a las compensaciones fiscales abonadas con periodicidad anual a los expatriados, bajo el sistema de 'ecualización fiscal' que les aplica para compensarles si pagan mayores impuestos en su país de destino que los que hubieran pagado en su país de origen. Para ello, los expatriados reciben la asistencia de asesores fiscales que tras realizar la declaración anual de impuestos del expatriado, informan al Banco de los importes a satisfacer cada año al expatriado por compensación de los impuestos que aquel haya satisfecho en el año anterior. El primer pago en concepto de 'Compensación' realizado al actor en 2007 se refiere a su declaración de impuestos de 2006, y el último pago por tal concepto en 2015 se refiere a su declaración de impuestos de 2014 (punto V del precitado doc. 43). Consta un último reembolso por este concepto de 'compensación' por 'ecualización fiscal', en importe de 3.469,23 Euros en una nómina emitida en agosto 2015 con ese único concepto (documento n° 42.52 del ramo de prueba de la demandada, documento que fue reconocido por el actor).

En documento n° 44, folio 571 del ramo de prueba de la parte demandada, documento que fue reconocido por el actor, constan los cálculos relacionados con fecha de 25/6/2015, como 'declaración paralela 2014', para el abono de la compensación 'compensación' por 'ecualización fiscal', constando allí el resultado del importe de 3.469,23 Euros que fue abonado.

Sólo constan dos nóminas emitidas en 2015, que son las dos arriba referidas de los meses de enero y agosto (documentos 42.51 y 42.52 de la parte actora y documentos 105 y 106 de la parte actora).'

El motivo del recurso tal y como se propone la redacción debe de ser desestimado , pues, además de apoyarse en una cita genérica de documentos, los mismos carecen de literosufiencia probatoria, además de contener en el mismo valoraciones que podrían predeterminar el fallo, siendo documentos de parte en los que se fundamenta la revisión solicitada.

3º Se solicita como tercer motivo la modificación y adición en el HP 8º

'(a) Insertar la siguiente referencia en la primera frase del HP (en negrilla y cursiva la adición propuesta sobre el actual texto, desde la 4° línea): ' '... lo que fue puesto en conocimiento del demandante en fecha 22.01.2015, en correo electrónico en el cual se le hacía constar que 'Nos reportan de Madrid que sigues teniendo beneficios de expatriado que no se cancelaron con tu localización. De entrada son las aportaciones a la Seguridad Social y el Seguro de gastos Médicos que se estarán cancelando de manera inmediata. Una vez terminada la revisión me reportarán si hay algo más' y contestado por éste ...'

- Como adición al citado HP 8º se solicita lo siguiente:

'(b) Añadir última frase al HP8°:'Con fecha de 11 de marzo de 2015 Banco Santander SA remitió al actor una carta a través del servicio de burofax de Correos, indicándole que 'como consecuencia de la baja de su relación laboral con Banco Santander SA y de conformidad con lo establecido en el contrato de préstamo', se le modificaba el tipo de interés anual. Consta entrega de dicho burofax en fecha de 12 de marzo de 2015 (documento n°55 del ramo de prueba de la demandada, folios 655-657)'.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, en cuanto a los correos electrónicos en los mismos no se puede fundamentar la revisión de hechos, dada su naturaleza, y tal y como ya hemos argumentado al contestar otros motivos del recurso y a los que nos remitimos. Y por lo que respecta a la carta es un documento de parte no reconocido en el que nos es posible fundamentar la revisión solicitada.

4º Como último motivo de revisión de hecho se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado 9º bis proponiendo la siguiente redacción : 'La parte demandada aportó un informe de jurisconsulto experto en derecho laboral mejicano sobre aplicación de derecho laboral mejicano al contrato de trabajo del actor y a su extinción y consecuencias y alcance de la misma. El informe se da por ratificado y se tiene por íntegramente reproducido, constando conforme al mismo cual es el contenido del derecho mejicano aplicable (documento nº 64 del ramo de prueba de la parte demandada, en folios 627 a 640 de la prueba documental, más anexos con la documentación examinada por el jurisconsulto (anexo 2, folios 641 a 706) y legislación, jurisprudencia y doctrina aplicable al caso (Anexo 3, folios 707 a 884).'El motivo debe de ser desestimado pues se pretende dar valor de hecho a un informe jurídico cuya reproducción se pretende en su integridad.

CUARTO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la representación letrada del trabajador recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art 1 apartado 2 y 4 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la Relación Laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección en relación con el art 2.a) del Estatuto de los Trabajadores y la infracción del art. 9 del citado Real Decreto y art. 105.2 de la LRJS .

Se argumenta en este motivo del recurso que la sentencia de instancia habría infringido los artículos citados al no haber reconocido la relación laboral del actor con Banco Santander México como personal de Alta Dirección y, sigue argumentándose, porque el actor podía firmar cualquier operación con independencia de su importe económico y que el hecho de que los poderes sean mancomunados no sería un impedimento para calificar la relación laboral de actor de Alta Dirección.

La Magistrada de instancia argumenta en la sentencia recurrida, partiendo para ello, entendemos, que la relación laboral del actor lo ha sido siempre con el Banco Santander SA, que no ha quedado probado que el actor a la vista de los poderes que le fueron conferidos y que constan en la escritura de fecha 23-01-2010, obrante al documento 48 de la prueba documental del actor y documento 11 de la demandada , sin que conste otro documento que modifique amplíe o restrinja las facultades que le fueron conferidas y que tales facultades no pueden considerarse como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y ello aunque el demandante estuviera considerado en México como un alto ejecutivo .

En primer lugar, debemos de hacer una apreciación, y es que lo que se está solicitando y alegando en el motivo del recurso es que se declare que existe una Relación Laboral de Alta Dirección entre el actor y Banco Santander México, empleadora que no ha sido codemandada y todo pronunciamiento sobre tal extremo resultaría improcedente vulnerando el art. 24 de la C.E . Cómo tampoco se pronuncia la sentencia de instancia que entendemos siempre se está refiriendo a Banco Santander SA, empresa distinta a Banco Santander México, aunque formen parte de un mismo grupo mercantil pero sin constituir un grupo laboral; a lo que nos referiremos al contestar el oportuno motivo del recurso planteado por la representación del Banco Santander SA. La naturaleza jurídica de la relación laboral entre el actor y la empresa Banco Santander México, en consecuencia, debe de ser ajena a la acción que aquí se plantea, que es la de despido frente al Banco de Santander SA. Cuando no se sustenta una posible cesión ilegal ni se cuestiona que el actor prestara sus servicios para la citada empresa Banco Santander México. Por lo tanto, debemos de circunscribir a si la relación laboral del actor con la mercantil Banco Santander SA, es una relación laboral común/ ordinaria o de alta dirección.

Pues bien, a tenor del art 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la Relación Laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, se considera personal de alta dirección el trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y actúa con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitado por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, que respectivamente ocupe aquella titularidad. Las características de esta relación especial han sido reiteradamente interpretadas y matizadas por los tribunales por todas STS; 3-3-90 , EDJ 2400) que han venido resolviendo que:

- el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, empleador en sentido funcional.

- los poderes que recibe y ejecuta son inherentes a la titularidad jurídica de la empresa debiendo desempeñados efectivamente no bastando con la mera titularidad formal, sino que es necesario que se pruebe un desempeño efectivo, siendo unos poderes inherentes a la titularidad de la empresa, se trata de una delegación de primer grado.

- teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho.

- participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial.

En resumen, puede decirse que en este trabajo concurren dos elementos conceptuales: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos y otro jerárquico que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario (TS 10-1-06, EDJ 3098).

Pues bien, sentado lo anterior y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida así como aquellos otros que con igual valor se declaran en la fundamentación jurídica no solo los poderes formales otorgados al actor mediante escritura de fecha 23-01-2010 no se ciñen a los requisitos antes referidos para que la relación laboral del actor con el Banco Santander pueda calificase de Personal de Alta Dirección, sino que tampoco consta que ejerciera o actuara en el Banco Santander SA en la forma antes descrita para que pueda apreciarse que con la citada empresa el actor tenía una relación laboral especial de Personal de Alta Dirección

.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-Con el debido amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 3.1 c ) y art. 49 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello porque entiende, en apretada síntesis, que el actor nunca ha dejado de ser empleado del Banco Santander SA ,que tenía pactado un derecho de retorno a Banco Santander SA y que nunca aceptó su localización en Banco Santander México SA . En consecuencia tendría derecho a su recolocación en el Banco Santander SA una vez que finalizó su relación laboral con Banco Santander México.

Por la Magistrada de instancia se argumenta, en la sentencia recurrida, que la negativa de la empresa a reincorporar al actor en su anterior puesto de trabajo en el Banco Santander SA en España, tuvo su causa en la extinción de la relación laboral previa, y así se argumenta en la sentencia que de la carta firmada por el actor en señal de aceptación sobre las condiciones que pasaba a regir tras su promoción a Director General Adjunto de Banca Privada en la Entidad Mexicana que incluía una posibilidad de retorno como circunstancia excepcional al país de origen , no prevista en la normativa interna para situaciones de localización, estaba sujeta a unas condiciones entre las que se encontraba el causar baja en la entidad de destino con percibo de una indemnización en cuyo caso se produciría una extinción automática del derecho de retorno , con pérdida del derecho a ingresar en Banco Santander. Y el actor con fecha 24-2- 2016 suscribió con Banco Santander México SA, Institución de Banca Múltiple Grupo Financiero Santander, ante la Junta General de Conciliación y Arbitraje de México, un Acuerdo, por el que se dio por terminada la relación de trabajo entre las partes haciéndola extensiva a cualquier otra empresa que conformara o formara parte del Grupo de Empresas Grupo Financiero Santander México SAB de CV.

Pues bien, el motivo del recurso tal y como se plantea debe de ser desestimado y ello, indistintamente de que la situación de 'localizado 'hubiera o no extinguido la relación laboral del actor, que esta Sala entiende que no, compartiendo con ello el criterio de la Magistrada de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos. Y ello, sin perjuicio de lo que más adelante argumentaremos al contestar los motivos del recurso planteados sobre tal cuestión por el Banco de Santander SA, al plantear la excepción de caducidad.

Pues bien, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en la Fundamentación Jurídica, hemos de concluir que el actor firmó, con fecha 24-02-2016 ante la Junta General de Conciliación y Arbitraje de México, un Acuerdo con el Banco Santander México SA, Institución de Banca Múltiple Financiera Santander de fin de prestación de servicios percibiendo una indemnización de 15.144.594,43 pesos mexicanos (HP 10º). Siendo ello así, y teniendo en cuenta lo antes señalado, que el actor había firmado en su día, tras su promoción a Director General Adjunto de Banca Privada en la entidad Mexicana, que cuando el actor causara baja en la entidad de destino , tal es el caso y percibiera una indemnización, lo que también ha ocurrido, cuantía de la indemnización que es similar a la que hubiera percibido por un despido improcedente, atendiendo a la antigüedad y salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido que se declara en la sentencia recurrida, el actor perdería el derecho de retorno y derecho a ingresar en el Banco Santander SA ( España). Pero es que, además, en las Clausulas 2º y 5º del Acuerdo, cuya validez no se cuestiona, extiende la extinción de la relación de contrato de trabajo y/o vinculo jurídico con cualquier otra empresa que conforme o forme parte del Grupo Financiero Santander México SAB de CV y la entidad demandante Banco Santander SA forma parte del citado grupo mercantil.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado y ello porque cuando el actor solicita la reincorporación a su anterior puesto de trabajo en el Banco Santander SA 16-3-2016 (HP10º) ya se había extinguido la relación laboral y el derecho al reingreso que tuviera con la citada entidad.

En consecuencia el recurso interpuesto por el trabajador frente a la sentencia recurrida debe de ser desestimado.

SEXTO.-Con amparo laboral en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS se alega por la representación letrada de la recurrente Banco Santander SA que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art. 59.3 del ET en relación con los artículos 1.1 , 1.2 , 8.1 y 49.1 también del ET en relación con los artículos 1258 , 1262 , 1281 y 1282 del Código Civil . Y ello, alega la parte recurrente, porque el actor cuando paso a situación de 'Localización' el 15 de abril de 2013 se habría extinguido la relación laboral con la recurrente y que en todo caso se habría extinguido en enero de 2015 cuando procedió a darle de baja en nómina en España así como la cancelación de los seguros médicos y de vida de expatriados, en consecuencia, cuando presenta la demanda de conciliación la acción ya estaría caducada.

Por la Magistrada de instancia se desestima la excepción de caducidad, alegando que no puede compartirse que se hubiera producido un despido del actor en el mes de enero de 2015 pues en esa fecha lo único que se produce es el cese en el pago de nóminas en España y las bajas en seguros médicos y de Vida lo que no equivale a un despido o una baja en la empresa.

El motivo del recursos tal y como se plantea debe de ser desestimado. En primer lugar, porque quien alega la extinción de una relación laboral y también el despido, o en su caso, el despido tácito debe de probarlo.

Y en el presente supuesto y partiendo de los hechos probados no se puede entender que hubiera un despido o un despido tácito por el hecho de pasar el actor, en argumentos de la parte recurrente, a una situación de localización en abril de 2013, cuando se le continua abonando la nómina en la cuantía que desde España se le venía retribuyendo y se le mantienen los seguros de enfermedad y vida. Tampoco se puede entender que por haber pasado el actor, según la recurrente a una situación de localización, se extinga sin más la relación laboral cuando no consta que se hubiera dado cumplimento a los requisitos pactados para que el actor pasara a esa situación y que se firmara un nuevo contrato con la empresa de destino. Compartimos también el criterio de la Magistrada de instancia en el sentido de que el hecho que el actor fuera dado de baja en nómina en España y de baja en los Seguros Médicos y de Vida no equivale a un despido tácito, que se produce cuando el empleador no comunica al trabajador formalmente el despido pero se aprecia su decisión extintiva por omisiones o hechos concluyentes que revelan la intención empresarial inequívoca de poner fin a la relación jurídico laboral. Y en este supuesto no se aprecia que se hubiera producido tal voluntad extintiva cuando después de la citada fecha el trabajador tenia reconocido un derecho de retorno en determinadas condiciones, como antes hemos señalado al contestar los motivos de este recurso planteados por el trabajador y a los que nos remitimos.-

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEPTIMO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido la jurisprudencia que cita de la Sala de lo Social del TS, 24-9 - 2013( RJ 2013,8320), 25 septiembre 2013 ( RJ 2014,1204) y otras más todas ellas relativas al grupo de empresas. Y ello porque en argumento de la parte recurrente en el FJ 4º en el 2º párrafo de la sentencia recurrida, el entender que el Banco Santander fuera empleadora del actor tanto en España como en Méjico implica aplicar al Grupo Santander la doctrina sobre los sobre los grupos laborales 'patológicos'.

El motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ( 15) ;todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ). Y es que en la sentencia de instancia no se declara que el hoy recurrente forme un Grupo de empresas laboral con la empresa Banco Santander México. El hecho de declarar que durante el tiempo que el actor prestó servicios en la citada empresa no se hubiera roto su vínculo contractual con la hoy recurrente no quiere decir que exista un grupo de empresa laboral, pues para que exista el mismo según reiterada jurisprudencia, es necesario que concurran los denominados requisitos adicionales que deben añadirse a los propios del grupo mercantil, siendo los de este la independencia jurídica de sus miembros y la dirección económica unitaria, requisitos adicionales, como son el funcionamiento unitario de la organización del trabajo, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica con creación de empresa ( aparente) y uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los derechos de los trabajadores, cosa que la sentencia ni se plantea ni se analiza, es más, creemos que tampoco en la demanda se hace referencia alguna a la existencia de un grupo patológico, y en todo caso, es sabido que para su declaración es necesario el haber codemandado a las empresas integrantes del mismo. Los anteriores criterios de carácter general son los seguidos por constante Doctrina del T.S., por todas la STS de fecha 21 de mayo de 2015 Rcud 257/2014 , a cuya doctrina nos remitimos sin necesidad de otras consideraciones.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia, al no haberse pronunciado sobre si la prestación de servicios del actor, con la entidad Banco Santander México, constituye o no una relación laboral de alta dirección, vulneraría los artículos 218 de la LEC en relación con el art. 1.4 del ET y art. 3 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, y el Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de julio de 1980 en los artículos 3.1 y 6.2 del citado texto legal .

El motivo debe ser desestimado en base a los mismos argumentos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución al contestar el correspondiente motivo de Suplicación planteado por la Representación letrada del Trabajador, en lo referente a la naturaleza jurídica de la prestación de servicios del trabajador con la empresa Banco Santander México, pues de entrar a conocer y pronunciarnos sobre tal pretensión, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución al no ser parte en este procedimiento sin que ninguna de las partes lo demandara, el citado Banco Santander México. Por todo lo cual también este motivo debe ser desestimado confirmándose con ello la sentencia recurrida.

NOVENO.-No procede la imposición de costas al trabajador recurrente por gozar del beneficio de justicia gratuita. Art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se condena en costas al Banco Santander recurrente fijándose la cuantía de la misma, como honorarios del letrado impugnante, en 600 euros, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme la presente resolución. Art. 235.1 de la LRJS y 204 del mismo texto legal .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Pedro Antonio y el BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de Móstoles, en sus autos 644/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la condena en costas del Banco Santander SA recurrente fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros. Así mismo se acuerda la pérdida del depósito para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme la presente Resolución. Sin que proceda la imposición de costas al trabajador recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0530-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0530-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.