Sentencia SOCIAL Nº 679/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1713/2018 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 679/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de marzo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1713/18 , interpuesto por DON Carlos Alberto contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 8 de Febrero de 2018 , en Autos núm. 1240/15,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos Alberto en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de Febrero de 2018 , con el siguiente fallo: Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Carlos Alberto , nacido el NUM000 /1973, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de oficial 1ª construcción.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que en resolución de fecha 05/10/2015 denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presentaba el actor grado suficiente de disminución a tales efectos; notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 25/11/2015, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común a 826,70 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 1 de octubre de 2015 (no controvertido).

4.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS con fecha 1 de octubre de 2015, emite Dictamen propuesta en el que se recoge que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Paciente de 42 años, afecto de hipoteroidismo. Artroscopia rodilla izquierda (13-03-2015) por condromalacia y meniscopatía interna. Pendiente de artroscopia rodilla derecha y de artroscopia hombro izquierdo por Sd manguito rotador/ desgarro Labrum glenoideo. Y se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: gonalgia bilateral.

Omalgia izquierda (folio 46 vuelto de autos).

5.- El actor no procedía de situación de incapacidad temporal al tiempo de presentación de la solicitud de incapacidad permanente, y se encontraba en situación de desempleo.

6.- El Informe Médico de Síntesis de 29 de septiembre de 2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, refiere en cuanto a la evolución: 'patología en evolución y curso de tratamientos'; se indica en cuanto a las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'no agotadas, pendiente de próximas artroscopias de rodilla derecha y hombro izquierdo', y se concluye 'patología en evolución, con posibilidades terapéuticas no agotadas'.

7.- El actor se sometió en fecha 18/01/2016 a cirugía artroscópica de hombro izquierdo tras el diagnóstico 'desgarro parcial manguitos rotadores' (documento 7 de la actora) y en fecha 17/10/2017 fue intervenido por lesión del nervio cubital en muñeca y mano derecha (documento 9 de la actora).

Por su parte el informe de 05/04/2017 informa 'paciente que refiere haber sido operado de ambas rodillas, 2 de la izquierda y 1 de la derecha con dificultad en mabas rodillas para flexionarlas y subir o bajar cuestas' (documento 10 de la actora)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Carlos Alberto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado segundo, con base a los folios 54 y 55 de las actuaciones, a fin que se que se adicione al final del mismo el siguiente párrafo: 'El actor inició dicho expediente de incapacidad permanente por padecer gonalgia bilateral de varios años, causado por una condromalacia rotuliana grado cuatro, dolencia que en el mes de junio de 2014 le causaba limitación para realizar sus actividades diarias'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto la documentación médica reseñada no justifica la calificación de la condromalacia en grado IV, y así, en el informe de 13.3.15 el diagnóstico fue de lesión condral grado III en rótula y grado II-III en cóndilo femoral interno, indicándose que se encontraba pendiente de artroscopia de rodilla, y por lo que hace al informe de 15.4.14, ya estableció el juicio clínico de condromalacia rotualiana, pero sin concretar grado alguno ni indicar que la dolencia ocasionara al paciente limitación para sus actividades diarias.

-Del hecho probado séptimo, con base en el folio 88 de las actuaciones, a fin de que se adicione al final del mismo el siguiente párrafo: 'Con fecha 13/11/2017, el actor ha sido remitido de nuevo a la Unidad de Rehabilitación del Hospital Público de Poniente de Almería, por presentar una gonalgia izquierda en relación a tendinitis rotuliana, reconociendo dicha Unidad que se encuentra peor de la rodilla derecha con dolor incapacitante y resistente a los tratatamientos médicos'.

La propuesta modificación debe igualmente ser desestimada, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, el citado informe incide en la mayor gravedad de la dolencia que afecta a la rodilla derecha, con persistencia del dolor, lo que confirma la necesidad de proceder a la intervención quirúrgica de la que se encontraba pendiente según el informe de síntesis.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.1, apartados C y B, del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, al considerar que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral, y subsidiariamente que no puede realizar su profesión habitual de albañil.

No obstante, el recurso no puede alcanzar éxito por cuanto definida la incapacidad permanente absoluta en el precepto cuya infracción denuncia como aquella que imposibilita al trabajador para toda actividad laboral, teniendo declarado ésta Sala que la misma solo existe si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil, de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, no es éste el caso que se plantea, por cuanto el actor, conforme a las patologías descritas en el inalterado relato fáctico, conserva capacidad residual para realizar actividades de carácter sedentario y exentas de especiales requerimientos de deambulación y de carga de pesos.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, teniendo declarado nuestro TS que la incapacidad alcanza tal grado si el trabajador no puede seguir desarrollando las tareas básicas de su profesión u oficio habitual con un mínimo de seguridad y eficacia, hemos de concluir que del inalterado relato histórico no se evidencia que el recurrente esté impedido de forma permanente para realizar las más fundamentales tareas de la que es su profesión de albañil.

En el presente caso, la causa de la desestimación de la demanda en la sentencia de instancia fue el hecho de que las dolencias del actor no estaban consolidadas, y en relación con dicho requisito, en la sentencia de este TSJA, Sala de Sevilla, de 22-9-2016, nº 2387/2016, rec. 1483/2016 , se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada seguida por esta Sala, entre otras, en sentencia nº 4.123/97 de 3 de noviembre de 1.997 (recurso nº 128/96 ), conforma a la cual: 'Tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1º) Que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2º) que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3º) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-'.

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados, así como del contenido del informe de síntesis, se evidencia que las dolencias que padece el actor se encontraban pendientes, a la fecha del examen por el médico evaluador, de artroscopia de rodilla derecha y de artroscopia de hombro izquierdo, siéndole practicada con posterioridad esta última (enero de 2016), pero sin que haya constancia de la realización de artroscopia de rodilla derecha, por cuanto en el informe de 5/4/2017 reseñado en el hecho probado séptimo se incluyen únicamente las manifestaciones del paciente, encontrándose en lista de espera desde el 18/6/2015 y reiterándose en el último informe del servicio de Rehabilitación la persistencia de la clínica, por lo que habrá de estarse a la evolución de esta dolencia y a los resultados del tratamiento quirúrgico que se le ha prescrito, lo que determinará la existencia de secuelas o la desaparición de las mismas, por lo que la causa de denegación de la prestación contenida en la sentencia impugnada al ser su calificación prematura no ha sido desvirtuada en el recurso, lo que obliga a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almeria, en fecha 8 de Febrero de 2018 , en Autos núm.

1240/15, seguidos a instancia de DON Carlos Alberto , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1713.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1713.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe