Sentencia SOCIAL Nº 679/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00679/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002216
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000146 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Raimunda
ABOGADO/A: ADRIAN MARTINEZ ALCONADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº679/19
En OVIEDO, a dos de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000146/2019, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 529/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2
de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000361/2018, seguidos a instancia de Dª Raimunda
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.
MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Raimunda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 529/2018, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- La actora, nacida el NUM000 de 1974 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Camarera. Se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 17 de noviembre de 2017.

2º- Fue declarada no apta para el puesto de trabajo en informe emitido el 19 de marzo de 2018. La actora se encuentra en situación de desempleo desde el 19 de marzo de 2018.

3º- Se formuló Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 9 de marzo de 2018, frente a la que la actora presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 27 de abril; la actora interpuso la presente demanda el 28 de mayo.

4º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones. I 5º- La actora fue intervenida en diciembre de 2016, practicándole una artrodesis en L5-S1 por una gran hernia lumbar, que fue exitosa. Le resta como secuela, lumbociatalgia derecha; en las últimas exploraciones en urgencias(noviembre de 2017) y traumatología(enero de 2018) manifestó dolor, el lassegue era negativo, la marcha con ligera claudicación derecha, con fuerza simétrica. Actualmente muestra una deambulación autónoma sin claudicación, sedestación normalizada, buen manejo de ropas, transferencias autónomas y fluidas, dinámica lumbar limitada para flexo-extensión, realiza marcha de punteras-talones y monopodal bilateral, lassegue negativo inicialmente pero con leve irradiación a extremidad inferior derecha ante Bragard a 40º. Sigue tratamiento con derivados opiáceos.

6º- El importe de la base reguladora mensual es de 1163,77€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por Doña Raimunda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho a una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.163,77 € y efectos desde el 28 de febrero 2018, condeno al Instituto demandado con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.974 y cuya profesión habitual es la de camarera afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando a la trabajadora afectada de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada y efectos desde el 28 de febrero de 2.018.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el organismo recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1.b) -debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente total. Considera el Instituto recurrente que, por el cuadro patológico que la trabajadora presenta, no está incursa en el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido al carecer de entidad suficiente. El motivo es impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante, insistiendo en la gravedad de dicha repercusión funcional en relación con los requerimientos propios de us profesión habitual para interesar su desestimación.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo. En particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

El examen del recurso a la luz del incontrovertido relato fáctico conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ). Partiendo del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados -inalterado al no haber sido objeto de solicitud revisora-, el recurso está abocado al fracaso en la medida en que exige considerar si la profesión habitual del actor, con los requerimientos que conlleva, se ve afectada en su desempeño por la limitación funcional derivada de dicho cuadro patológico y el motivo de recurso desde tan genérico planteamiento no arroja argumentos que permitan su estimación. La trabajadora, de cuarenta y cinco años de edad y camarera por cuenta ajena, según el hecho probado quinto fue intervenida en diciembre de 2016, practicándole una artrodesis en L5-S1 por una gran hernia lumbar, que no obstante ser exitosa, resta como secuela ' lumbociatalgia derecha ' de la que en las últimas exploraciones se objetiva dolor y lassegue con leve irradiación a extremidad inferior derecha ante bragard a 40º, siguiendo tratamiento con derivados opiáceos y concluyendo una dinámica lumbar limitada para flexo-extensión.

Ciertamente asiste la razón al Instituto recurrente cuando expone que el hecho de que la trabajadora hubiera sido despedida previa declaración de ineptitud no puede ser tomado en consideración, pues, conforme tiene reiteradamente afirmado esta Sala, ' La ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su trabajo ordinario ' ( Sentencia de 25 de julio de 2.018, rsu. 1723/2.018 ). Mas a la luz del cuadro descrito se debe estimar razonable y fundada la conclusión alcanzada en el fundamento de derecho único en cuanto a que ' la intervención discal y la dolencia previa dejan como secuela una lumbalgia que se irradia al miembro inferior derecho [...] El éxito médico de la intervención quirúrgica no impide valorar esta secuela, que le provoca dolor lumbar irradiado, constatado en la exploración del médico evaluador, y que es incompatible con los requerimientos que conlleva su profesión de camarera, que exige la bipedestación y la deambulación prolongadas, manejando pesos, y la adopción de posturas forzadas en algún momento '.

Conforme se desprende de la prueba valorada en su conjunto por la Juzgadora a quo, en la actualidad la capacidad funcional de la trabajadora se ve afectada por una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado aquel a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -).

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de Raimunda contra el recurrente, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.