Sentencia Social Nº 6797/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0000409

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 28 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6797/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Horacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 25 de agosto de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 86/2008 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y J. P. SILCOM SERVICIOS SL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de agosto de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Horacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA MC MUTUAL y J.P. SILCOM SERVICIOS, S.L., ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y CONFIRMO la resolución impugnada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante (DON Horacio ), con fecha de nacimiento 11/03/1977, afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta en el régimen general, sufrió un accidente de trabajo en fecha 05/03/2005, siendo alta médica en fecha 16/04/2007.

SEGUNDO. La profesión habitual del actor, al momento de producirse el accidente, era la de vigilante de la construcción.

TERCERO. El riesgo derivado de accidente de trabajo está cubierto por la MUTUA MC MUTUAL, y no existe informe de que se encuentre al descubierto de cuotas.

CUARTO. Solicitada por el actor la prestación de autos y, tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI, en fecha 28/05/2007, con el siguiente resultado: DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEA-ASTRAGALIANA EN MENOS DEL 50%. CICATRIZ EN CARA LATERAL EXTERNA DEL TOBILLO IZQUIERDO.

QUINTO. En fecha 10 de septiembre de 2007, el director provincial del INSS dictó resolución, acordando declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.430 euros; contra esta resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 3 de enero de 2008.

SEXTO. La base reguladora mensual de la prestación (no controvertida), de ser estimada la demanda, asciende a 720'87 euros.

QUINTO. El demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas:

·DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEA-ASTRAGALIANA EN MENOS DEL 50%.

·CICATRIZ EN CARA LATERAL EXTERNA DEL TOBILLO IZQUIERDO."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada formula recurso de suplicación,estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,y ha sido impugnado por la Mutua.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se estime la demanda en la que reclama la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral,solicita la revisión del hecho declarado probado quinto , para que de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios,35.37,41,43,48,50,51,55,quede redactado de la siguiente forma:

"QUINTO.- El actor sufrió un accidente laboral con el resultado de fractura metafisicoepifisaria articular dista) tibia izquierda y fractura maleolo peroneal izquierdo de la que fue intervenido quiarúrgicamente mediante osteosíntesis el 09.03.05.Presentó marcados fenómenos distróficos según GMN de 12105 y 07106.Requirió de nueva intervención quirúrgica por intolerancia al material de osteosíntesis .RMN 05/08 neuroma cicatrizal que provoca en el actor álgias, parestesias, hipersensibilidad e la zona proximal de cicatriz 1/3 distal del peroné y limitación funcional por lo que ha recibido infiltraciones con poco resultado.

El motivo de revisión del hecho probado quinto,en los términos expuestos no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídca alega la infracción del art 137.3 de la LGSS .

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado quinto en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia,se queda sín fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

Conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que consta en el ordinal quinto, consistentes en:

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIO-PERONEA-ASTRAGALIANA EN MENOS DEL 50%.CICATRIZ EN CARA LATERAL EXTERNA DEL TOBILLO IZQUIERDO.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social, y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que,sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor,no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución para su profesión habitual de vigilante de la construcción.

Procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Horacio ,contra la sentencia del Juzgado social 2 de SABADELL, autos 86/2008, de fecha 25 de agosto de 2008 , seguidos a instancia de aquel ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL, y J.P. SILCOM SERVICIOS S.L,sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.