Sentencia Social Nº 68/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4954/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004954/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4954/07

Sentencia número: 68/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4954/07 formalizado por el Sr. Procurador Isacio Calleja García en nombre y representación D. Bernardo contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 515/07, seguidos a instancia de D. Bernardo frente a "EXPRESS TRUCK S.A.", en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante DON Bernardo con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa EXPRESS TRUCK SA domiciliada en Salamanca, desde 15.11.2004 ostentando la categoría profesional de Conductor de Vehículos ligeros (en concreto para el transporte de radiofármacos), ysalario de 2209,80 euros mensuales, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, equivalente a un importe diario de 73,66 euros.

(Folios n° 48, 49 y 55 a 65 de autos).

SEGUNDO.- La empresa demandada se rige por el Convenio Colectivo de Salamanca del Sector de Transporte de Mercancías por carretera.

(Folios n° 116 a 140 de autos).

TERCERO.- En fecha 28.04.2007 la empresa comunica al demandante mediante carta de fecha 27.04.07, que con iguales efectos procedía a efectuar el despido disciplinario alegándo los hechos siguientes que dice ocurridos el día 26.04.2007:

1°.- Ayer día 26 de abril de 2007, a las 7:10 horas usted telefoneó a su superior jerárquico D. Mauricio manifestando su descontento por el tipo de transporte asignado. Textualmente le dijo "que de seguir así le iba a hacer la vida imposible".

2º.- Este mismo día sobre, las 11:30, hemos recibido queja formal de nuestro cliente IBA Molecular Spain, donde nos manifiesta que usted no ha realizado adecuadamente la entrega de radiofármaco en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid: no ha desprecintado la mercancía, no ha sacado em embalaje plomado del interior del sobre-embalaje y no ha recogido embalaje vacío del envío anterior.

Igualmente nos ha manifestado el cliente que "al ser preguntado por el personal del Servicio (hospitalario) por la razón por la que no lo hacía, ha contestado que actuaba así para protestar, ya que no está de acuerdo con sus condiciones laborales y que había tomado la decisión de realizar este tipo de actuaciones para demostrarlo".

3°.- A las 13:30 horas de ayer, su superior jerárquico recibió telefónicamente una queja de nuestro cliente Molypharma, S.A. en la que se nos comunicaba su negativa a realizar un transporte de radiofármacos desde las instalaciones de Molypharma en Alcobendas a diferentes centros hospitalarios de la Capital. Ante la gravedad del hecho, le llama telefónicamente el Responsable del Departamento D. Mauricio , ordenándole que realice dicho transporte, a lo que usted se niega.

A continuación le ordena que deje apareado el vehículo y deje las llaves en la Radiofarmacia de Molypharma en Alcobendas. Estas instrucciones se le remiten inmediatamente por fax (que usted recoge a las 14:03 en la mencionada instalación).

(Folios n° 66a 68 de autos).

CUARTO.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación previa el día 04-O5-2007, celebrándose el intento conciliatorio previo el 21-O5-2007 con el resultado de "Sin avenencia".

(Folio n° 14 de autos).

QUINTO.- La empresa demandada recibió queja escrita el 27.04.07, tras queja telefónica, de un cliente denominado Molypharma por hechos acaecidos el día 26.04.07 en relación con el ahora demandante indicando que:

" ..D. Bernardo , se negaba a realizar correctamente la entrega del medicamento. Igualmente nos comunican que el citado conductor manifestó que actuaba así para protestar. Tampoco retira los bultos de los mencionados centros hospitalarios, dejando a los mismos sin posibilidad de recibir más radiofármacos.

El mismo conductor y en el mismo día sobre las 13:30 horas nos manifestó su negativa a realizar las entregas de la Radiofarmacia al Centro Clínico de Radiaciones, a la Clínica Retiro 2, y al Hospital Puerta de Hierro".

Queja que a su vez deriva de la recibida en la empresa Molypharma desde el Hospital Clínico San Carlos con el siguiente contenido:

En el dia de hoy, las entregas de radiofármacos se hacen a la hora prevista, pero la persona que lo entrega no quita el precinto, limitándose a dejar los cubos con los contenedores plomados dentro.

Ha sido preguntado por una Técnico y se ha contestado que lo hace para protestar.

(Folio n° 69 a 71 de autos y Testifical de Don Mauricio , practicada a instancia de la empresa).

SEXTO.- Consta queja escrita remitida por la empresa IBA Molecular Spain SA a la ahora demandada con el siguiente contenido:

Hemos recibido una reclamación del Servicio de Medicina Nuclear del Hospital Clínico San Carlos. El conductor de su empresa que esta mañana ha entregado radiofármacos en el hospital no ha realizado, como es habitual, la operación de quitar el precinto del bulto que contiene los contenedores.

Al ser preguntado por el personal del Servicio por la razón por la que no lo hacía, ha contestado que actuaba así para protestar, ya que según él no está de acuerdo con sus condiciones laborales y había tomado la decisión de realizar este tipo de actuaciones para demostrarlo.

(Folio n°70 de autos y Testifical de Don Mauricio , practicada a instancia de la empresa).

SÉPTIMO.- Constan los partes de trabajo del demandante de días 23 a 29 de abril de 2007, firmados por el actor figurando las siguientes horas de entrada y salida:

-día 24.04.07: 14:40 y 16:40 horas

-día 25.04.07: 07:00 h y 10:40 horas

-día 26.04.2007: 6:45 horas y 15:00 horas.

(Folios n° 112 a 115 y 151 a 153 de autos)

OCTAVO.-El demandante ha estado en situación de baja médica desde el 20 de diciembre de 2006 hasta el 23 de abril de 2007.

(Folio n° 150 de autos).

NOVENO.- El 26.04.07 a 1ª hora de la mañana el demandante llamó a D Mauricio , indicándole que no estaba a gusto con sus condiciones, que quería irse con un acuerdo y que caso de no ser así le iba a hacer la vida imposible.

El demandante presenta factura de justificación de gastos, junto con Recibo Oficial de Taxi del día 26.04.07 por importe de 40 euros.

(Folios n° 53 y 54 de autos y Testifical de Don Mauricio practicada a instancia de la parte demandada)

DÉCIMO.- Don Mauricio , Responsable del Departamento de Transporte de material Radioactivo en la empresa demandada, remitió al demandante mediante Fax el 26.04.07 a las 14.22 horas la siguiente comunicación:

"Tal como te he comunicado telefónicamente, te ruego dejes el vehiculo que tienes asignado aparcado correctamente en las inmediaciones de las instalaciones de Molypharma en Alcobendas y entregues las llaves a la radiofarmaceutica encargada o a Flor (Administración)

Puedes coger un taxi para regresar a tu domicilio".

Comunicación remitida tras conversación telefónica mantenida entre ambos, por queja recibida desde la empresa Molypharma en la que, el demandante se negaba a sacar el producto del envase, ante lo que, Mauricio le rogó repetidas veces que efectuara el servicio, y negándose el actor sucesivamente, D. Mauricio le indicó que dejara el vehículo y se fuera a su casa, motivando ello que la empresa enviara a otro conductor para realizar el trabajo, concretamente D Mariano , teniendo éste que acudir a Molypharma, quién vio allí al demandante el cual preguntó al actor y éste le dijo que no sabía porque le habían mandado a él.

(Folio n° 143 de autos y Testificales de Don Mauricio , y de D Mariano practicadas a instancia de la parte demandada).

DECIMOPRIMERO.- Don Mauricio carece en la empresa de la competencia para despedir.

(Testifical de Don Mauricio , practicada a instancia de la demandada).

DECIMOSEGUNDO.- Como medida de control la empresa dispone de Dosímetros a disposición de los trabajadores, debiendo acudir cada conductor a una nave de la demandada en la localidad de Aljavir, mensualmente para dejar el dosímetro gastado y retirar el correspondiente al mes siguiente.

Desde el 2004 el demandante mensualmente ha efectuado la recogida y retirada del dosímetro.

(Testificales de Don Mauricio , y de D Mariano practicadas a instancia de la demandada).

DECIMOTERCERO.- El transporte que el demandante efectúa, al igual que los demás conductores, consiste no sólo en el transporte sino también en la entrega y desprecinto con devolución del envase donde va introducido el radiofármaco para los pacientes. El radiofármaco es un producto muy urgente que pierde su utilidad en pocas horas con una vida media de 108 minutos. El envase donde va introducido el rádiofármaco es de alto precio, es retornable y de los mismos existen en número limitado.

(Folios n° 110 y 111 de autos y Testificales de Don Mauricio , y de Don Mariano practicadas a instancia de la demandada).

DECIMOCUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DON Bernardo frente a EXPRESS TRUCK SA declaro la procedencia del despido efectuado mediante carta de 27-04-2007, y por tanto, convalido la extinción del contrato que con el mismo se produjo sin derechos a indeminización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de la reclamación frente a la misma efectuada".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de octubre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de enero de 2008 señalándose el día 23 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor suplicaba en su demanda la declaración de improcedencia del despido acordado por la empresa, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, y como quiera que tal pretensión ha sido desestimada por el Juzgado de instancia, -el cual declara su procedencia- recurre ahora en suplicación, y después de realizar alegaciones que califica de preliminares, despliega un primer motivo sobre revisión fáctica, dividido en cuatro apartados, postulando:

A. Completar el ordinal noveno, con apoyo en folio 144, a continuación de "El 26/04/07 a primera hora de la mañana, el demandante llamó a D. Mauricio ", con el texto del siguiente tenor: " Que encargados los cometidos de ese día, en esa llamada, el Sr. Bernardo traslada a su superior el deseo de cumplir estrictamente el horario laboral normal sin realizar horas extraordinarias, por cuanto que lo encargado para ese día rebasaba las nueve horas diarias, así como reiterarle que seguía sin dosímetro por lo que no podía manipular los bultos de radiofármacos".

B. Modificar el ordinal décimo en el sentido de que la (sic) "queja recibida por Molyfarma se refiere a la negativa a realizar un viaje no a sacar el producto del envase".

C. Adicionar al ordinal undécimo, al amparo de los folios 144, 151 y 153, lo siguiente: "Al permanecer de baja el mes de abril, hasta el día 23, el dosímetro de ese mes y meses anteriores no estaban a disposición del actor en la nave de la demandada, algo que fue comprobado por el actor que acudió a Ajalvir a recoger el furgón y el aparato en fecha 23/04 y así se lo trasladaron".

D. Revisar el ordinal decimotercero, con apoyo en el folio 135 de autos, proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"La función del conductor se reduce únicamente al transporte de la mercancía y su acondicionamiento en el vehículo, no a la manipulación en los lugares de entrega, para lo cual al tratarse de productos radioactivos se precisa de licencia (de operador o de supervisor) o cuanto menos adoptar unas mínimas medidas de prevención como son el uso del dosímetro personal facilitado por la empresa".

Si la sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo, la fijación de los hechos que se declaran probados de la manera más oportuna para los intereses de las partes, y su posible revisión por vía del recurso de suplicación, deviene fundamental para el éxito o fracaso de la pretensión instrumentada.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL ) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe, si embargo, un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ].

Atendiendo a cuanto precede los cuatro apartados en que se descompone el motivo de revisión fáctica deben decaer, por los razonamientos que siguen:

En primer lugar, el folio 144 que sirve de soporte para completar el ordinal noveno, no es un documento en sentido técnico jurídico procesal, pues contiene una simple manifestación del actor, es decir, una declaración de parte, no contrastada con otros elementos de juicio objetivos que permitan darle credibilidad.

En segundo término, lo dicho anteriormente es también predicable respecto de los folios 151 y 153, al tratarse de anotaciones manuscritas del actor a las hojas de transporte en el apartado "observaciones", y que no contienen conformidad alguna de la empresa con el correspondiente sello. Y el folio 152, que sí tiene dicho sello, no inserta ninguna anotación del trabajador sobre el particular en el apartado observaciones.

En tercer lugar, del folio 135, relativo a las funciones que el Convenio Colectivo de aplicación reseña para el grupo de conductores, no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir la juzgadora de instancia para así admitir que la función de un conductor quede reducida al transporte de mercancía y su acondicionamiento en el vehículo, aparte de que la redacción propuesta del ordinal decimotercero es más bien un juicio valorativo deductivo, impropio de incluirse en el relato de hechos, y en todo caso, debe repararse que el Convenio asigna a los conductores otras funciones complementarias, tales como "(...) las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía".

Sí, en cambio, ha de prosperar la modificación de que la queja recibida por Molyfarma se refiere a la negativa a realizar un viaje, no a sacar el producto del envase, por así desprenderse de la propia carta de despido, y no poder ampararse éste en hechos distintos a los contenidos en dicha carta.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en la censura jurídica que instrumenta, dividida en cuatro apartados, denuncia infracción de los preceptos que cita del Convenio Colectivo de aplicación para Actividades de Transporte de Mercancías por Carretera, del Estatuto de los Trabajadores, e inaplicación del Reglamento sobre protección sanitaria para radiaciones ionizantes, aprobado por R.D. 783/2006 , por entender, en síntesis de su alegato, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y gradualista del despido disciplinario, trabajando sin las necesarias medidas de protección al no haber puesto la empresa a su disposición el dosímetro, no correspondiendo a sus cometidos profesionales la entrega y desprecinto con devolución del envase donde va introducido el radiofármaco para los pacientes, y no constar acreditados los hechos imputados en la carta de despido.

Según el artículo 54 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido -sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987 . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ).

El despido disciplinario, incluso tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2002 , sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes. La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-91 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, -necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso-, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho -sentencia del mismo alto Tribunal de 5-11-90 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los arts. 5.c) y 20.1 y 2 ET .

La base o fundamento jurídico del llamado poder de dirección del empresario, como analiza la sentencia de la Sección Sexta del TSJ de Madrid, núm. 465/2003, de 14 julio, Recurso de Suplicación núm. 3043/2003 , está en el contrato de trabajo, y se asienta en las notas de ajenidad y dependencia propias del mismo, respondiendo a una indiscutible necesidad técnica u organizativa de la empresa y engendra un verdadero deber de obediencia en el trabajador. Se trata no sólo de un deber básico de obediencia al que se refiere el art. 5.c) del ET , en cuanto sometimiento al ejercicio regular de las facultades directivas empresariales, sino, fundamentalmente, del antecedente deber básico de buena fe [art. 5.a) ET ], que exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del contrato. Se entiende por tanto que hay desobediencia -en su caso indisciplinada- cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas, bien por las normas laborales aplicables, bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

El incumplimiento de este deber de obediencia es sancionado con despido cuando el mismo se revela «grave y culpable» [art. 54.1 y 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores ], de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa, sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985 , 29 enero 1987 , 28 mayo 1990 y 23 enero 1991 ), sin que pueda, no obstante, ampararse la actitud sancionada en alegaciones justificativas respecto de la pertinencia de la orden impartida, pues como también señala nuestra doctrina jurisprudencial, el trabajador debe cumplir las instrucciones que la empresa le dirige aunque las considere inadecuadas, sin perjuicio de utilizar contra ellas los medios legales precedentes, al no poder erigirse aquél en definidor de sus propias obligaciones contractuales (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 junio 1984 , 3 diciembre 1987 y 14 octubre 1988 entre otras muchas. No toda desobediencia lleva aparejada la sanción de despido, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico (STSJ Castilla y León, Valladolid, de 12 de enero de 2004 y STSJ núm. 637/2005 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 21 julio Recurso de Suplicación núm. 1795/2005).

Gravedad de la conducta en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada no puede ser castigada con el despido; trascendente, en cuanto que produzca un perjuicio para la empresa; e injustificado, pues si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer sanción menor que la extinción de la relación laboral.

Pues bien, de los hechos declarados probados se advierte que el actor, una vez se reincorporó a su puesto de trabajo, después de un proceso de incapacidad temporal, y como medida de fuerza y protesta contra la empresa por no estar de acuerdo con sus condiciones de trabajo, se negó, sin justificación alguna, a hacer entrega de los medicamentos de radiofarmacia, -productos que precisan una urgente distribución al perder su utilidad en pocas horas, con una vida media de 108 minutos- a distintos centros hospitalarios, en las fechas que constan en la carta de despido, negándose, así mismo, de manera abierta, tajante y trascendente a realizar las labores inherentes a su categoría de conductor, que hasta entonces venía cumplimentando, al igual que el resto de sus compañeros, relativas al desprecinto con devolución de los envases donde van introducidos los radiofármacos para los pacientes, toda vez que el Convenio asigna a los conductores funciones complementarias tales como "las que resultan precisas para la protección y manipulación de la mercancía", incumplimientos todos ellos encaminados a "doblegar a la empresa", (STS 23-1-1991 ) sin acudir a otros medios legales a su alcance, constitutiva de un manifiesto quebranto de la disciplina grave y reiterada, causa de incumplimiento contractual, y por tanto de despido, al concurrir perjuicio para la demandada y para la salud de los pacientes, quebrantando gravemente dicha conducta la disciplina laboral, conducta tipificada como falta muy grave en el art. 47.3 del Convenio Colectivo, y que no queda justificada, al haberse puesto a disposición del actor en todo momento el dosímetro protegiéndole de radiaciones para manipular los bultos, lo que conduce, con desestimación del recurso, a confirmar el fallo de la sentencia que no ha infringido la normativa denunciada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 5 de julio de 2007 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra "EXPRESS TRUCK S.A.", en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.