Sentencia Social Nº 68/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000068/2014

En Santander, a 30 de enero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Bartolomé y D. Eugenio y por la empresa ELECNOR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bartolomé y D. Eugenio siendo demandados FERROVIAL SERVICIOS, S.A. y otros sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Junio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes han venido prestando servicios profesionales para las empresas EULEN, S.A., Flexiplan, S.A. ETT y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., en adelante FERROSER) en el centro de trabajo del Instituto Oceanográfico de Santander con categoría de Analista de 2ª y con las siguientes circunstancias de antigüedad, porcentaje de jornada laboral y salario diario incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias:

Bartolomé : 22 de junio de 2009, 100%, 50,47 euros.

Eugenio : 1 de agosto de 1998, 90,20%, 45,53 euros.

(No controvertido)

2º.- La relación laboral, que se rige por el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgica de Cantabria, se suscribió, en el caso de don Bartolomé , mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (eventuales y por obra o servicio determinado) en los que se señalaba como objeto 'control de parámetros y alimentos a tanques de cultivo larvario en época de reproducción según petición del cliente','Apoyo técnico en el cuidado y control de larvas en planta de peces y limpieza de tanques larvarios según petición del cliente',hasta suscribir en fecha 1 de enero de 2010 nuevo contrato por obra o servicio determinado cuyo objeto, conforme a Anexo, era 'contrato fin obra en el IEO de Santander'(folio 882), con idénticas funciones que los anteriores.

En el caso de don Eugenio la relación laboral se suscribió inicialmente con la empresa Flexiplan, S.A. ETT mediante sucesivos contratos de trabajo de interinidad y eventuales por circunstancias de la producción, posteriormente con EULEN, S.A. mediante contratos de obra con el objeto 'tareas de mantenimiento en el centro IEO', con FERROSER mediante contrato de obra con el objeto 'Servicio de mantenimiento y asistencia técnica de operación en las plantas de cultivo del Instituto Español de Oceanografía en Santander', y finalmente mediante contrato de trabajo de obra o servicio determinado con EULEN, S.A. de fecha 1 de enero de 2010.

En fecha 1 de julio de 2011 FERROVIAL SERVICIOS, S.A. se subrogó en la relación laboral de los dos demandantes, al resultar adjudicataria desde esa fecha del Servicio de Mantenimiento y Asistencia Técnica de operación.

Los trabajadores han prestado servicios en los periodos y para las empresas adjudicatarias del servicio que a continuación se indican:

Bartolomé :

FERROSER: 22-06-2009 a 01-09-2009.

FERROSER: 02-09-2009 a 31-12-2009.

EULEN, S.A.: 01-01-2010 a 30-06-2011.

FERROSER: desde 01-07-2011.

Eugenio :

EMPRESA

SITUACIÓN ASIMILADA A LA DE ALTA

FERROVIAL SERVICIOS, S.A.

PRESTACIÓN DESEMPLEO. SUSPENSIÓN

EULEN, S.A.

FERROVIAL SERVICIOS, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

EULEN, S.A.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

FECHA DE ALTA

01.07.2011

07.09.2012

01.01.2010

06.01.2009

01.01.2007

21.06.2002

23.01.2002

08.10.2001

16.01.2001

24.05.2000

03.01.2000

02.12.1999

19.08.1999

16.07.1999

03.06.1999

14.05.1999

29.04.1999

18.03.1999

17.02.1999

17.12.1998

14.12.1998

17.11.1998

23.10.1998

07.10.1998

22.09.1998

01 08.1998

FECHA DE BAJA

-------

-------

30.06.2011

31.12.2009

31.12.2008

31.12.2006

19.06.2002

22.01.2002

03.10.2001

15.01.2001

23.05.2000

30.12.1999

01.12.1999

17.08.1999

30.06.1999

14.05.1999

29.04.1999

18.03.1999

02.03.1999

18.12.1998

15.12.1998

17.11.1998

06.11.1998

21.10.1998

23.09.1998

01.09.1998

3º .-Los actores han prestado en todas las contrataciones los siguientes servicios en Departamento conocido como 'Cultivo de Peces' del centro de trabajo del Instituto Oceanográfico de Santander:

'Control y ajuste de parámetros fisicoquímicos del cultivo (Tª, O2, análisis de amonio, turbidez, caudales de renovación); ejecución medidas higiénicas preventivas en sala de cultivo larvario; limpieza y sifonado de tanques de larvas; manejo y mantenimiento de equipos de la laboratorio (lupa binocular, balanza, ph-metro, oxímetro portátil, sustitución de membranas y electrolito en sondas de oxígeno, contadores por pulsación); descapsulación de Artemisa con empleo de lejía y sosa cáustica puras; preparación, control, contaje y suministro de alimento vivo (artemia salina y rotíferos); preparación y suministro de alimento inerte (piensos granulados); muestreo de poblaciones en tanques de cultivo; clasificación de individuos por talla; carga de camión de transporte de peces; observación de síntomas patológicos en las larvas; aplicación de tratamientos preventivos y correctivos; mantenimiento de fichero de datos Excel asociados al cultivo de las larvas y envío a biólogos del IEO y responsable de I+D Tina Menor. Realización de informe de previsiones de materias primas (piensos, formol, filtros, etc.).'

Algunas de las funciones, como la de preparación y suministro de piensos, se realizaban todos los días por los trabajadores.

Otras, como el muestro de peces, sólo cuando eran solicitadas o indicadas por los biólogos del Instituto Oceanográfico.

Los demandantes apuntaban los resultados de sus mediciones en estadillos que pasaban a los biólogos, los cuales, en función de los datos suministrados, ajustaba, los valores correspondientes de comidas y piensos, y se los comunicaban a los actores.

Los actores recibían indicaciones de los biólogos en función de las necesidades puntuales que surgieran en el desempeño de sus funciones. (testigo Sr. Segismundo ).

Los trabajadores eran supervisados por los biólogos, los cuales les indicaban el inicio de proyectos sobre especies nuevas. (testigo Sra. Sonsoles )

Tras haberse dictado sentencias por las que se declaraba la existencia de cesión ilegal entre el INSTITUTO ESPAÑOL DE OCEANOGRAFÍA y FERROVIAL SERVICIOS, S.A., ésta última estableció un encargado en el centro de trabajo, don Victor Manuel , quien era simultáneamente encargado de otros dos centros de trabajo (uno en la Tesorería General de la Seguridad Social y otro en la Universidad de Cantabria).

Al principio el Sr. Victor Manuel acudía inicialmente cada día al centro de trabajo unas horas. Posteriormente pasó a acudir con menor regularidad.

El Sr. Victor Manuel entregaba a los trabajadores unos formularios en blanco donde cada uno rellenaba los trabajos que efectuaba en su jornada laboral y que posteriormente le devolvían al encargado.

Los trabajadores de FERROVIAL SERVICIOS, S.A. se ponían de acuerdo entre sí para señalar los periodos de disfrute de sus vacaciones y se lo comunicaban a los responsables de dicha empresa. (Testigo Sr. Victor Manuel )

4º .-La adjudicación del servicio de Mantenimiento y Asistencia Técnica de operación en las plantas de cultivos del Instituto Español de Oceanografía en Santander a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. se prorrogó hasta el 31 de enero de 2013.

El 14 de enero de 2013 el Director del I.E.O. dictó resolución por la cual se adjudicaba el servicio de asistencia técnica de operación y el mantenimiento permanente de las plantas de cultivo del I.E.O. de Santander durante 2003 a la empresa ELECNOR, S.A.

El 29 y 30 de enero de 2013 FERROVIAL SERVICIOS, S.A. remitió a los actores una carta con el contenido siguiente:

''Muy Sr. Nuestro;

Por medio de la presente le comunicamos que con fecha 31 de enero, finaliza la prestación de servicios que esta mercantil mantenía con el IEO de Santander, centro de trabajo al que vd. se encuentra adscrito y que por tanto fundamentaba su relación laboral.

Al hilo de lo anterior, le informamos que la Empresa ELECNOR, S. A. a partir del próximo 1 de Febrero de 2.013, será la nueva adjudicataria del servicio, y partiendo de la existencia de la obligación por parte de aquella de subrogarse en las condiciones sociolaborales que rigen su prestación de servicios, en consecuencia, deberán ponerse en contacto con la citada Empresa al objeto de darle continuidad a su relación laboral en aplicación de lo establecido en el art. 44 del E.T ..

Igualmente le hacemos constar que se ha procedido al traslado a dicha empresa, de la documentación exigida por el artículo mencionado con el fin de que se proceda al cambio de titular tanto en la prestación de servicios como en su relación laboral, siendo por tanto la fecha de finalización de su relación con FERROSER la de 31.01.2013.

Sin más, agradeciéndole los servicios prestados, le rogamos firme el duplicado de la presente, a los solos efectos de acreditar su recepción.

Atentamente,''

5º.- Los demandantes fueron dados de baja en la Seguridad Social en la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. con efectos al 31 de enero de 2013.

El 1 de febrero de 2013 la empresa ELECNOR, S.A. se hizo cargo de la contrata de asistencia técnica de operación y el mantenimiento permanente de las plantas de cultivo del I.E.O. sin subrogar ni contratar a los demandantes ni a ninguno de los demás trabajadores que venían prestando servicios en la misma.

6º .-El personal afecto al Servicio de asistencia técnica de operación y el mantenimiento permanente de las plantas de cultivo del I.E.O. en las sucesivas adjudicaciones desempeñaba la misma actividad en el mismo centro de trabajo del I.E.O. de Santander.

Dicho personal ha venido empleando para la prestación de sus servicios equipos y materiales del I.E.O. tales como:

Apoyo Técnico: amasadora industrial, picadoras, extrusoras, batidoras, recipientes, básculas, tablas de medición, redeños de extracción, mangueras de sifonado y limpia fondos, lupas, contadores para el control de población, equipos de medición para toma de parámetros físicos, cámara de autoclave, lavavajillas, elementos de esterilización, útiles de cocina, recipientes de mezcla y bandejas de recogida, químicos, calentadores, comederos, pipetas, termos de agua, matraces, embudos.

Mantenimiento: inyectores de aire, taladros, soldador, amoladora, sierra de calar, destornilladores, cuadro de herramientas, esmeril, alargaderas, tornillería, bomba de captación, material de reconstrucción.

Además de dichos elementos patrimoniales del I.E.O., cada adjudicataria aportaba conforme a los pliegos de prescripciones técnicas, relaciones de medios que se comprometía a poner a disposición de la contrata.

En su oferta, la empresa ELECNOR se comprometía a la aportación de los siguientes medios materiales:

Herramientas de mano y pequeño material.

Juego de llaves fijas, Juego de llaves de estrella, Juego de llaves de vaso, Juego de llaves de tubo, Juego de llaves inglesas, Juego de llaves de grifa, Juego de destornilladores, Juego de corta tubos, Juego de martillos, Juego de limas, Juego de escofinas, Juego de arco de sierra, Juego de corta fríos, Juego de mordazas, Juego de pinzas de acero, Juego de buriles, Juego de gatos, Juego de tijeras, Juego de alicates, Juego de tenazas, Cinta métrica, Calibres y galgas, Linternas, Juego de palas y paletas, Juego de llanas y espátulas, Útiles de enlucido y alisado, Juego de niveles y plomadas, Útiles de transporte y acarreo, Linternas, Juego de palas y paletas, Juego de llanas y espátulas, Útiles de enlucido y alisado, Juego de niveles y plomadas, Útiles de transporte y acarreo,

Equipos generales.

Bancos de trabajo, Equipos de soldadura autógena y oxicorte, Equipos de soldadura eléctrica, Equipos de soldadura por gas, Bomba de presión hidráulica, Compresor, Curvadora de tubos, Rascadera y abocardadora de tubos, Taladradora con juegos de bocas, Amoladora radial, Juego de erizos y baqueta para limpieza, Peine de baterías, Lámpara buscafugas, Bomba de vacío, Bomba de lavado de circuitos, Analizador de gases de combustión, Medidor de fugas, Guía para cables, Equipo de recuperación de fluidos refrigerantes,

Material accesorio.

Banquetas de limpieza y cepillos, Guantes, Mascarillas, Algodón, Pegamentos ordinarios y especiales, Selladores, Pasta esmeril, Lijas, Spray dieléctrico para limpieza de contactos Tornillería y clemas, Cintas de teflón y cáñamo, Cinta aislante, Regletas de conexión, Grasas, Aceites de engrase, Tornillería, Papel de juntas.

Equipos de protección personal.

Cada trabajador será equipado al inicio de su contrato con la siguiente equipación:

- Ropa de trabajo, Juego de botas, Guantes, Casco.

De acuerdo con los trabajos a realizar se utilizarán como mínimo las siguientes protecciones:

- Para trabajos de soldadura eléctrica

Mandil, Manguitos, Careta protección Guantes,

- Para trabajos de soldadura autógena

Mandil, Manguitos, Gafas de protección, Guantes.

- Para trabajos en ambiente con ruido

Tapones o cascos (según trabajos)

- Para trabajos en ambiente con polvo

Mascarilla

- Para trabajos en altura

Cinturones clase A Cinturones clase B

- Para algunos trabajos en tensión

Guantes dieléctricos, Botas dieléctricos

- Para mudanzas

Guantes de cuero o látex, según material a transportar

5.2.2. Maquinaria

Los equipos que ELECNOR dispone y pueden ser utilizados puntualmente en la ejecución de este contrato son:

- Electricidad

Revisiones de Instalaciones de B.T. Medidor de tierras, Medidor de aislamiento, Equipos de tensión e intensidad, Voltímetro escalas, Amperímetro escala, Analizador de redes, Polímetro digital, Equipo identificador de Pares, Climatización, Tacómetro, Sondas, Anemómetro, Sonómetro, Termohigrómetro, Multímetro digital, Juegos de manómetro de alta y baja presión, Detector de fugas, Analizador de opacidad de humos y C02, Tubo de Pitot, Varilla de medición de contenido de tanques de combustión, Calibradores, Termómetros de contacto, Medidor de humedad, Herramientas individuales y especiales.

7º .-Los actores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

8º .-El 28 de febrero de 2013 se celebró entre la actora y codemandadas, conciliación previa que resultó intentada sin avenencia respecto de FERROVIAL SERVICIOS, S.A. y de ELECNOR, S.A. e intentada sin efectos respecto del INSTITUTO ESPAÑOL DE OCEANOGRAFÍA.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada ELECNOR, S.A., siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por los actores, declarando improcedente su despido, con efectos desde el 1 de febrero de 2013, contra la empresa ELECNOR S.A., absolviendo de sus consecuencias a la empresa codemandada Ferrovial Servicios S.L., a consecuencia de la sucesión en la contrata de la empresa condenada a los efectos del despido cuestionado en la demanda. Por ser un supuesto del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , transmitiéndose la entidad económica para la que prestan servicios los demandantes, con identidad y autonomía, como conjunto organizado de actividades y parte esencial de medios necesarios para la prestación del servicio, a lo largo de las sucesivas contratas. En aplicación de la doctrina jurisprudencial y suplicacional de esta sala que cita. Sucesión, que estima, no puede quedar a la unilateral voluntad de la nueva adjudicataria, de no asumir la plantilla anterior. Tal y como ya se reconoció por esta Sala en la sucesión de anterior empresa adjudicataria del servicio por FERROVIAL, en julio de 2011, como conjunto organizado de elementos. Por lo que sucediendo la nueva adjudicataria a la anterior, debió subrogar a los demandantes y al no hacerlo, declara que la finalización de una relación laboral indefinida sin causa que lo justifique, es calificada de despido improcedente.

Formulando acción de cesión ilegal frente a los codemandados, estima que no puede acumular la acción de cesión ilegal entre el IEO y FERROVIAL -la cual puede analizarse como cuestión prejudicial si esta empresa hubiera producido el despido-, ya que el cese se produce por ELECNOR el día 1-2-2013. Que según declara es la responsable de la extinción contractual, al no asumir a los demandantes procedentes de la anterior contrata, según doctrina jurisprudencial que refiere.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de los actores y de la empresa ELECNOR S.A. Como la empresa recurrente pretende la revisión del relato de la instancia, en varios motivos, y la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato, se analiza en primer término las cuestiones destinadas a tal fin.

Así, frente a la decisión de la instancia, la representación letrada de la empresa ELECNOR S.A., con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretende las siguientes revisiones fácticas:

1.- En primer lugar, solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho declarado probado primero, que deduce de las nóminas de los actores (folios 890 a 903 y 930 a 942 de las actuaciones), en orden a su antigüedad, de cada demandante, del siguiente tenor literal:

'Los actores D. Bartolomé y D. Eugenio tenían reconocida, según sus nóminas en la empresa Ferrovial Servicios S.A., una antigüedad desde el 1 de enero de 2010, habiendo manifestado por escrito su conformidad con la citada antigüedad'.

Para que prospere este motivo del recurso, según el precepto en que se funda, con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal, es necesario que se apoye en documental fehaciente que, de forma directa y clara, evidencie error del magistrado de instancia en el texto atacado. Y que, ello, sea relevante al recurso.

En este motivo, los invocados, son documentos elaborados por una de las partes en litigio (la anterior adjudicataria del servicio), que no acreditan la existencia del error de valoración que se denuncia. Cuando la sentencia de instancia fija la antigüedad de los actores, tras la conjunta valoración de la prueba documental aportada, que solo a él le incumbe, en aplicación de lo previsto en el art. 97.2 de la LRJS , a consecuencia de la acreditada sucesión progresiva de las contratas adjudicadas del mismo servicio en que, desde el inicio de su contratación han venido trabajando los demandantes.

En concreto, las nóminas, además, solo documentan fehacientemente la liquidación salarial del periodo que expresan, no alcanzando su fehaciencia a otras circunstancias (la antigüedad) que referidas en la documental, no suponen renuncia alguna de derechos de los actores, que, por lo demás, sería contraria a lo establecido en el art. 3.5 del ET . Y, si del resto de documental (informe de vida laboral...), a largo de la fundamentación jurídica, se especifica que se entiende sucesión desde el inicio de la contratación en el mismo servicio prestado para diversas empresas que se suceden en la contrata. Lo que justifica la fijación de la antigüedad, tras considerar la secuencia de contratos temporales suscritos sin solución de continuidad para la prestación de servicios objeto de la contrata.

Con tales datos, el hecho de que conste una antigüedad diferente en las nóminas o en las comunicaciones remitidas a la nueva adjudicataria, no puede modificar la referida conclusión judicial, por lo que el motivo no puede prosperar.

2.- Siguiendo con la revisión fáctica pretendida, la parte recurrente con igual apoyo procesal, pretende la adición de un nuevo párrafo al ordinal fáctico tercero, que deduce de los documentos obrantes a los folios 148 a 175, 96 a 147, consistentes en contratos de prestación de servicios entre la Administración y Ferrovial Servicios S.A., con la pretendida redacción literal, siguiente:

'La empresa FERROVIAL SERVICIOS S.L. fue adjudicataria con fecha 1 de julio de 2011 del contrato para el Servicio de mantenimiento y asistencia técnica de operaciones en las plantas de cultivos marinos del Instituto Nacional de Oceanografía, teniendo una vigencia hasta el 30 de junio de 2012. Posteriormente y tras concurso público el Instituto Español de Oceanografía adjudicó a Ferrovial Servicios S.A. un nuevo contrato, por un periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 al 31 de agosto de 2012. Posteriormente y tras un concurso público el Instituto Español de Oceanografía adjudicó a Ferrovial Servicios S.A. un nuevo contrato y con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2102. Posteriormente se firmó entre Ferrovial Servicios S.A. y el Instituto Español de Oceanografía una prórroga hasta el 31 de enero de 2012. En este último contrato el Instituto Nacional de Oceanografía reduce de forma importante el número de horas de prestación de servicios'.

Los contratos a los que alude, efectivamente, constan en la documental indicada, aunque hay que puntualizar (como expresamente expone esta sala en precedentes sentencias de fecha 10 de diciembre de 2013, rec. 710/2013 y otras posteriores a ella, que se remiten a su argumentación) que la parte recurrente refiere esta documental de forma genérica (contratación entre la administración y la anterior adjudicataria y sus prórrogas), en toda su amplitud, sin especificar la parte o partes del documento de las que se infieren los datos que pretende incluir en el relato fáctico. Además, del documento de prórroga del contrato desde agosto de 2012 a diciembre del mismo año, o del mes siguiente, hasta la fecha 31-1-2013, no se desprende la reducción horaria a la que la parte recurrente alude. Dicho documento (especialmente el último al que hace expresa alusión en el recurso), solo recoge la fecha de prórroga del contrato. Fija el importe de facturación mensual y la constitución de fianza.

Por tanto, al no derivarse de una forma clara y absolutamente incontrovertida, el hecho que se sostiene a lo largo del presente motivo de revisión fáctica, que no es otro que la pretendida reducción de jornadas substancial, al final de la contrata. La pretensión ha de decaer.

3.- La parte recurrente también interesa añadir un nuevo hecho probado, según documental que cita, contenida en los folios 172 vuelto, 147 vuelto, 126 vuelto, 169 vuelto, Anexo I con horarios de trabajo tras los distintos contratos firmados a lo largo de la relación contractual mantenidos entre el IEO y Ferrovial Servicios S.A., así como el documento obrante a los folios 358 a 378, consistente en contestación al interrogatorio judicial practicado vía informe por la Directora del IEO. Folios 471 y 472, sobre comunicación del acuerdo alcanzado en el ERE sobre reducción de jornadas y suspensión de contratos de trabajo. Que pretendidamente, la anterior adjudicataria le ocultó a la nueva. Del siguiente tenor:

'Tras la adjudicación del contrato para el Servicio de mantenimiento y asistencia técnica de operaciones en las plantas de cultivos marinos del Instituto Nacional de Oceanografía el 1 de julio de 2012 y ante la reducción del número de horas de prestación de servicios, la empresa Ferrovial Servicios S.A. tramitó ante la autoridad laboral un expediente de regulación de empleo, en la modalidad de reducción de jornada, resultando afectados trece trabajadores de su plantilla, entre ellos los propios actores'.

Esta pretensión tampoco puede prosperar, dado que, de nuevo, lo que el recurrente pretende es la modificación del relato fáctico con base en una prueba completamente inhábil para ello, como es la prueba de interrogatorio a la que alude, aunque ésta conste por escrito en los folios que refiere. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación formulado determina que este tipo de medios probatorios carezcan de virtualidad revisora. No es admisible la alegación de tales pruebas, tomando como base el soporte escrito en el que pudieran constar las declaraciones, incluso si se trata del acta del juicio o el medio de reproducción en el que consten. En este sentido ya se ha pronunciado, con anterioridad y en función de doctrina jurisprudencial reiterada la sala ante idéntica pretensión en el recurso formulado frente a demanda de otro de los empleados afectados por la sucesión que de nuevo se cuestiona ante la sala.

En definitiva, no cabe acceder a la revisión propuesta, al no constar prueba fehaciente del extremo indicado. Puesto que, del resto citado (contratos con la administración y sus prórrogas) genéricamente designados, también, como antes se ha expuesto, con claridad nada concluyente se obtiene, en especial, al persistir la totalidad de empleos a tiempo completo, incluidos los de los demandantes. Lo que es suficiente a la calificación del despido improcedente, sobre el comunicado a los actores.

4.- Igualmente, pretende la adición de un nuevo hecho declarado probado, con apoyo documental en la obrante al folio 470 de las actuaciones, consistente en comunicación del Ferrovial Servicios a ELECNOR, con el listado de trabajadores, categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada a realizar. Limitándose a la entrega de las seis últimas nóminas, antes de la última de la anterior contrata, sin notificar la existencia de expediente de regulación de empleo. Del siguiente texto:

'Por parte de la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.L. se remitió comunicación escrita por correo a ELECNOR S.L. con fecha 30 de enero de 2013, relativa al listado de los trabajadores afectos al contrato suscrito con el IEO y que en lo que afecta a los actores se indica su categoría y una antigüedad desde el 1 de enero de 2010'.

Los datos que pretenden introducir, carecen de relevancia, pues la comunicación empresarial, relativa a la antigüedad del trabajador, no puede condicionar el examen de la contratación temporal que se realiza a lo largo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Ni posibles incumplimientos de entrega de documental entre las empresas demandadas es oponible al efecto sucesivo contractual legal, que opera frente a la contratación de los empleados en la empresa que se sucede.

5.- Por último, la parte recurrente interesa añadir otro hecho nuevo, para el que propone, de los documentos obrantes a los folios 63 a 95, 148 a 175, 127 a 147 y 96 a 126, en los que se detalla el pliego de prescripciones técnicas y los trabajos que deben realizar en el marco de la contratación administrativa suscrita, así como los horarios que deben prestarse, que en cómputo semanal son inferiores a los que realizaba la anterior adjudicataria del servicio, el siguiente contenido:

'De conformidad con el pliego de prescripciones técnicas que rigen el contrato administrativo firmado con el Instituto Nacional de Oceanografía los servicios se dividían en servicios de asistencia técnica de operación que incluía las labores de apoyo técnico de operación en las plantas de cultivos marinos, dependiendo del supervisor de las instalaciones, que debía ser realizado por personal con cualidades y experiencia necesaria para este tipo de servicio y estar asignado de forma permanente y en los horarios que se establecían en el Anexo 2; y por el servicio de mantenimiento permanente de las instalaciones específicas de las plantas de cultivo, que debía de ser realizado por personal asignado de forma permanente y en el horario establecido en el Anexo 2. Incluía las labores diarias de mantenimiento y control necesarias para el correcto funcionamiento de la maquinaria y equipamiento propio de las instalaciones. Las características y trabajos a realizar en ambos servicios se dan por íntegramente reproducidas'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar al resultar de todo punto intrascendente para la resolución de fondo, pues el hecho segundo, recoge las distintas adjudicaciones del servicio a la empresa Ferrovial y el hecho sexto, los medios materiales empleados para el desarrollo de la actividad, que también describe en el tercero.

Lo que, como a continuación se expone, no es suficiente al éxito del recurso.

SEGUNDO .- Siguiendo con la denuncia de infracción de normas que ambos litigantes recurrentes proponen, es también preciso analizar en primer término la propuesta por la empresa ELECNOR, dado que la conclusión de la instancia relativa a la extinción de la contrata con FERROVIAL y la formulación de nueva contrata con la recurrente, y la sucesión de empresas o no, que determina la condena o absolución de la recurrente, es esencial para la aplicación o no de la doctrina jurisprudencial asumida en la recurrida, en orden a la pretensión de los actores de que se extienda la condena a las codemandadas absueltas en la instancia.

Con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción por interpretación errónea de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia que invoca, relativa a su interpretación. Adjudicando el IEO, tras el correspondiente concurso público, con fecha 1 de enero de 2013, el contrato para la asistencia técnica de operación y el mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos de dicho organismo, en su centro de Santander. Siendo la totalidad de instalaciones en las que se presta el servicio adjudicado, propiedad del citado Organismo Público, estima acreditado que no se ha existido transmisión de elementos patrimoniales alguno, entre las distintas adjudicatarias del servicio. Y, más concretamente, entre Ferrovial Servicios S.A. y Elector S.A., aludiendo, de nuevo, al informe de la Directora del IEO. Aportando las adjudicatarias elementos patrimoniales, maquinaria y equipos, propiedad de cada una de ellas. Por lo que en la interpretación jurisprudencial y de esta sala que explicita, considera que no se cumplen los requisitos del art. 44 del ET , para concluir la sucesión de empresas. A lo que -añade-, la anterior adjudicataria Ferrovial Servicios, ha ocultado a la recurrente, importantes elementos y datos, facilitando una relación de empleados con antigüedades inferiores a las reales. De lo que era perfecta conocedora por ser anteriormente, en varias ocasiones, adjudicataria de este servicio del IEO. Aportando, únicamente, nóminas de empleados de los últimos seis meses, inferior al señalado por Convenio, con ocultamiento de un ERE del que resultaron jornadas inferiores, debidamente aprobado por la Autoridad Laboral. Con pretendida, mala fe, en la transmisión y prueba de reducción drástica de las jornadas de trabajo a realizar, así como, de sus horarios. Ante la restricción presupuestaria y el cierre temporal de la planta de algas, dado que, no había proyectos de investigación, en curso.

Por lo que, considera que la anterior adjudicataria debió tramitar un ERE de extinción de contratos y no uno de reducción de jornadas, por cuanto ello supone con pleno conocimiento del IEO que se estaba produciendo esta reducción de jornadas y horarios, por causas productivas, al existir un sobrante de plantilla tras la nueva adjudicación del IEO, con la reducción de jornadas semanales de trabajo. Instando, por todo ello, la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones contenidas en demanda.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las precedentes sentencias de fecha 10 de diciembre de 2013 (rec. 710/2013 ) y 20 de diciembre de 2013 (rec. 741/2013 ), frente a idéntica impugnación formulada de otros empleados adscritos a la misma contrata y servicio en cuya concesión administrativa se sucede la recurrente. Dándose aquí por reproducida su argumentación legal y jurisprudencial, al concurrir idéntico relato fáctico en el que se sustentan, sin que se aprecien circunstancias modificativas que autoricen a apartarnos del mismo criterio de la sala.

Apoyada en la más reciente jurisprudencia sobre la materia, establece que lo determinante a efectos de la existencia de una subrogación empresarial es la identidad entre las empresas saliente y entrante.

La concurrencia de este elemento debe determinarse atendiendo al conjunto de circunstancias declaradas probadas. Cuando tal identidad concurra, ha de aplicarse la subrogación de los trabajadores que regula el artículo 44 ET . Ahora bien, la existencia de identidad no exige que se haya producido una transmisión de bienes en conjunto, siendo suficiente con que exista transmisión de plantilla, como conjunto organizado de personas adscritas a la realización de un determinado fin empresarial ( SSTS de 13-6-2013, RJ 2013/5724 ; 20-11-2012, Rec. 3900/2011 ; 19-9-2012, Rec. 3056/2011 ; entre otras).

Doctrina que se dicta modificando la anterior, aplicando la normativa comunitaria y las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( Art. 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 y las S TJCE de 18 de marzo de 1986 ( TJCE 1986, 65) y de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45); de 20 de noviembre de 2003 ( TJCE 2003, 386), y otras, como la de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386).

En este litigio (como en anteriores) la parte recurrente discute, de nuevo, la existencia de transmisión del elemento patrimonial, basándose en el hecho de que la totalidad o los elementos esenciales de las instalaciones empleadas para la prestación del servicio adjudicado, son titularidad de la empresa principal, esto es, del Instituto Español de Oceanografía.

Se plantea entonces la cuestión de si cabe apreciar el requisito de la identidad empresarial en un supuesto en el que no se ha producido una transmisión de propiedad ni tampoco vinculación directa entre las distintas y sucesivas adjudicatarias del servicio.

Como destaca la jurisprudencia, en estos supuestos es necesario examinar si la empresa o Administración que adjudica el concreto servicio, ha transmitido la utilización de los bienes necesarios para el desarrollo de la actividad. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-6-2013 (RJ 2013/5724), que reitera el criterio de las previas Sentencias de la Sala Cuarta de 20-11-2012 (Rec. 3900/2011 ) y 19-9-2012 ( 3056/2011 ), estableciendo que:

'Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación» (...)'.

En el presente supuesto, atendiendo al inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, el servicio de asistencia técnica de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografía, que tenía adjudicado la empresa Ferrovial Servicios S.A., fue adjudicado a Elecnor S.A. el 1-1-2013 .

Los medios materiales, herramientas, maquinaria, instrumentación y consumibles para el desarrollo de la actividad eran propiedad de la principal, esto es, del Instituto Español de Oceanografía. Con la salvedad de herramientas de mano y pequeño material (juegos de llaves, destornilladores, corta tubos, martillos, limas, escofinas, sierras, corta fríos, buriles, alicates, tijeras, linternas...), bancos de trabajo, equipos de soldadura, bomba de presión hidráulica y compresor, taladradoras, amoladoras medidor de fugas y gases.... Materiales accesorios de limpieza y tornillería... equipos de protección personal, ropa de trabajo, maquinaria eléctrica (ordinal fáctico sexto). No esenciales que aporta la adjudicataria.

Por tanto, estamos ante un supuesto en el que un organismo público efectúa la concesión de un servicio poniendo a disposición de la empresa saliente y de la entrante la práctica totalidad de los medios materiales necesarios para la prestación del mismo.

Por otro lado, como se especifica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, a lo largo de las distintas adjudicaciones, la actividad o servicio se ha continuado desarrollando con la misma plantilla, siendo así que las distintas empresas han ido subrogando al personal destinado a aquel.

De igual modo, la principal ha venido suministrando los medios materiales necesarios para su desarrollo, sin que haya habido aportación de infraestructura, más allá de aspectos accesorios, por parte de las distintas adjudicatarias.

Esta aportación de los elementos materiales necesarios para la prestación del servicio, determina que deba aplicarse el mecanismo de la subrogación empresarial que regula el artículo 44 ET , con las consecuencias legales derivadas.

Pasando a realizarse el mismo servicio por la nueva empresa, sin solución de continuidad, en el mismo local y con los medios de los que era titular el Instituto Español de Oceanografía y sin que constase la aportación de una significativa infraestructura o de especiales elementos materiales por parte de las adjudicatarias. Con sustitución entre empresas concesionarias del servicio, con transmisión de los elementos patrimoniales o materiales necesarios para la prestación del mismo, que son de propiedad del ente que contrata la concesión.

Ninguna consideración merecen las alegaciones a la reducción horaria o a los distintos expedientes de regulación de empleo de la anterior, que también de nuevo reproduce la adjudicataria, pues, como se ya se apuntó, la documental a la que alude no permite considerar acreditada la drástica reducción del volumen de la contrata.

Asimismo, que, la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente documental alusiva a la plantilla afectada, puesto que es esta litis, no estamos ante una sucesión convencional, sino, la legal del art. 44 del ET , es irrelevante, asumiendo dicha plantilla en las condiciones que ostentasen frente a la anterior.

En el supuesto fáctico aquí analizado, la sentencia recurrida tras hacer referencia -en su fundamento de derecho segundo- a los requisitos formales y materiales que para la subrogación legal del art. 44 del ET , aplicable. Se pondera que opera, al margen de la responsabilidad de las empresas que se suceden en la actividad.

En consecuencia, se produce la sucesión legal prevista, no siendo objeto de este litigio las posibles responsabilidades entre empresas, derivadas de dicho acto. Y, por ello procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

TERCERO .- No gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado, en aplicación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Así como, la pérdida de consignaciones y depósitos que correspondan, del artículo 204 del miso Texto legal.

CUARTO .- La representación letrada de la parte actora, también formula un motivo del recurso, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a lo dispuesto en el artículo 74 del mismo Texto legal , y el art. 24 de la Constitución española , a lo que suma, la aplicación indebida, en la instancia, del artículo 26 de la LRJS . Solicitando en demanda, la declaración de cesión ilegal, de los trabajadores respecto de la codemandada FERROVIAL a favor del también codemandado IEO, y que se declare la falta de subrogación por ELECNOR como despido nulo o subsidiariamente improcedente. Operando la sucesión de empresas del art. 44 del ET (declaración que ha sido confirmada al rechazarse el recurso de la nueva adjudicataria del servicio), y por tanto, debiendo continuar, en su argumentación, los servicios desde el 1-2-2013, para la nueva adjudicataria del servicio, como respecto de la anterior. La parte recurrente impugna la absolución del resto de codemandados, estimando que puede plantear ambas pretensiones, dado que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial a la litis, que precisamente, parte de la necesaria formulación de acción de despido. Reiterando la pretensión de condena por la cesión ilegal, de forma solidaria a las codemandadas.

Ahora bien, es cierto como argumenta la parte, respecto de los antecedentes fácticos y razonamientos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de fecha 19-10-2012 (rec. 4409/2011 , EDJ 2012/233898) que si no se declara la existencia del despido no puede fundarse un pronunciamiento sobre cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido, estando legalmente excluida esta acumulación, sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que -se insiste-, solo adquiere relevancia para el pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de improcedencia o nulidad del despido. Lo que funda su declaración de indebida acumulación de acciones.

Pero, también lo es que refiere sentencias del mismo Tribunal y Sala, que comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'.

En el presente litigio, aplicando la referida doctrina que fija el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del ET , no en el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social. Pues en ese momento, como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia.

Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión, aquí de condena solidaria al despido comunicado, de la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto. De lo que, si no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia.

A la vista de lo razonado, tampoco, procede, presentada aquí la demanda cuando el 1-2-2013, se había extinguido la contrata con el IEO de la empresa para la que venían prestando servicios los actores, y sin que fueran contratados por la nueva adjudicataria (lo que anteriormente se ha calificado como despido improcedente, en virtud del art. 44 del ET ), al no estar subsistente la pretendida cesión, por no subsistir la contrata con FERROVIAL en que se funda, no es posible su análisis con relación a la nueva adjudicataria del servicio.

Aquí, efectivamente sucede que la declaración de cesión ilegal de contratos de trabajo, se plantea como cuestión previa a la condena del despido que los actores postulan contra la totalidad de demandados, para su declaración de improcedente o nulo. Pero, la recurrida a tales efectos meramente prejudiciales al final de la argumentación del fundamento de derecho tercero, lo admite. Aunque, puesto que lo que resulta inalterado y ello determina la aplicación del contenido jurisprudencial de la citada y otras como la posterior sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª), de fecha 29-10-2012 (rec. 4005/2011 , EDJ 2012/270274), dado que la contrata para la que venían prestando servicios se ha extinguido a la fecha de presentación de la demanda por despido, y la nueva adjudicataria del servicio no asume su contratación. Por lo que tal pretensión de cesión se produce cuando ya no subsiste la cesión ilegal pretendida, lo que motiva que no pueda analizarse esta pretensión en la litis, como postula el recurrente, para la condena que pretende de la anterior adjudicataria o la administración a la que pretendidamente se cedían ilegalmente sus contrataciones.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso formulado, por no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé y D. Eugenio , así como el formulado por la empresa ELECNOR S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 20 de junio de 2013 (Proceso 184/13), en virtud de demanda formulada por los trabajadores recurrentes contra la empresa recurrente, FERROVIAL SERVICIOS S.A. y el INSTITUTO ESPAÑOL DE OCEANOGRAFÍA, en materia de despido y en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente ELECNOR S.A., en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de los impugnantes del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0881/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.