Sentencia Social Nº 68/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2360/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/005388

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0005388

SENTENCIA Nº: 68/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de duplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce , dictada en los autos núm., seguidos a instancia de Dª Victoria frente a la ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CLECE S.A., sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª Victoria con DNI NUM000 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2).- La profesión habitual de la actora es limpiadora.

3).- Se inicia expediente de invalidez que por resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de septiembre de 2013, por la que se declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha de 10 de octubre de 2013 que fue desestimada por no presentar nuevas pruebas médicas, que hagan modificar la resolución que se recurre. E interpone demanda ante este juzgado en fecha de 25 de noviembre de 2013.

4).- La base reguladora asciende a 15.898,07 euros anuales, para el caso de que se estime una incapacidad permanente total, siendo la fecha de efectos el 14 de septiembre de 2013 y para el supuesto de estimarse una incapacidad permanente parcial.

5).-La empresa aporta el profesiograma de la actora:

PROFESIOGRAMA

DATOS PERSONALES:

- Nombre: Victoria

- DNI: NUM000

- Actividad: ACTIVIDADES DE LIMPIEZA

- Puesto: LIMPIADOR/A

- Centro: RESIDENCIA ITURBIDE

- Localidad: ARRASATE

- Provincia: GIPUZKOA

JORNADA LABORAL: 1.565,2 horas/año

HORARIO:Según calendario.

* 1ªplanta: 09.30 a 15.00 y de 19.30 a 21.30

* 2ªplanta: 10.00 a 15.00 y de 19.30 a 21.30

* 3ªplanta: 09.30 a 15.00 y de 20.30 a 22.00

* 4ªplanta: 10.30 a 14.30 y de 17.30 a 21.30

* Noches: 22.00 a 05.00

TAREAS A REALIZAR:

Tareas propias de limpieza mediante el uso de productos químicos y herramientas manuales, tales como fregona, mopa, trapos, etc.., Limpieza de suelos, paredes, mobiliario de despachos, aulas, habitaciones de residentes, vestuarios asi como vajilla y demás enseres de ía residencie,

MEDIOS AUXILIARES / UTILES DE TRABAJO:

-Herramientas manuales.

-Medios auxiliares (escaleras de mano)

RIESGOS LABORALES:

- Caída al mismo nivel

- Caída a distinto nivel

- Desprendimiento de objetos en manipulación

- Sobresfuerzos, Fatiga Postural, manipulación manual de cargas

- Golpes con o contra objetos

- Cortes con objetos y herramientas

- Contacto eléctrico directo e indirecto

- Contacto con agente químico (productos de limpieza)

- Incendios

En Leíoa a 21 de Mayo de 2014

6).-Las lesiones que padece la actora son las siguientes:

' Omalgia y limitación funcional de hombro derecho en extremidad dominante debido a tendinopatía de manguito rotador derecho con rotura completa de SE y rotura parcial de IE, derivados de AT. Trastorno ansioso depresivo'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que la actora presenta consisten en:

' Limitado para actividades que conlleven la elevación de dicha extremidad hasta o por encima del plano cefálico humeral y menos aún con carga o contrarresistencia, así como el mantenimiento de la extremidad rectora separado del tronco en extensión y menos aún con carga o contraresistencia y/o por tiempo algo prolongado. Contraindicado el manejo de cargas o pesos, la elevación de la ESD y los movimientos repetitivos con la misma, debido al efecto gravoso que sobre los tendones ya intervenidos puedan causar con la imposibilidad de garantía alguna en tto posterior. No tiene afectadas las facultades mentales superiores'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Victoria frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Clece S.A. y Mutua Universal-Mugenat, y debo declarar y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo y debo condenar y condeno a la Mutua Universal-Mugenat al abono del 75% de una base reguladora 1.324,83 euros, 12 veces al año, a partir del 14 de septiembre de 2013.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso, por la entidad colaboradora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la actora.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de noviembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia dictada el 5 de diciembre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 7 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, estimando la demanda formulada por la actora, nacida el NUM002 de 1956, diestra, de profesión limpiadora, la ha declarado acreedora de la prestación de incapacidad permanente total a consecuencia del traumatismo que en fecha 22 de noviembre de 2012, sufrió en el hombro derecho, con el resultado de rotura completa del tendón supraespinoso tratada quirúrgicamente el 8 de enero de 2013, y rotura parcial del tendón infraespinoso, y ha condenado a su abono a la entidad aseguradora de los riesgos profesionales del personal perteneciente a la plantilla de la empresa del sector de limpieza de edificios y locales para la que venía prestando servicios en una Residencia de la Tercera Edad.

La juzgadora considera acreditadas las secuelas consignadas en el dictamen emitido por el perito que depuso a su instancia, aunque en los razonamientos jurídicos de su sentencia no hace referencia a ese informe sino a los suscritos el 23 de julio de 2013 y el 3 de abril de 2014 por sendos especialistas pertenecientes a los Servicios de Traumatología de la Policlínica Gipuzkoa y del Hospital del Alto Deba, y considera que tales residuales le inhabilitan para el desempeño normalizado de las tareas fundamentales de su oficio.

SEGUNDO.-Frente al pronunciamiento adverso se alza, en suplicación, la Mutua demandada articulando dos motivos de recurso. En el que lo encabeza, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita cinco modificaciones fácticas del relato histórico de la sentencia impugnada.

1ª) Las rectificaciones afectantes a los hechos declarados probados tercero y sexto están condenadas al fracaso dada su manifiesta inanidad. Es cierto, como sostiene la parte recurrente, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 13 de septiembre de 2013, reconoció a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el baremo 71 (limitación de la movilidad de la articulación del hombro derecho menor del 50 %), pero esa información carece de trascendencia a la hora de resolver el recurso, pues la valoración efectuada por la entidad gestora, impugnada en este proceso, no vincula al Juzgado de lo Social, y tampoco a esta Sala. Asimismo es verdad que el cuadro descrito en el ordinal sexto proviene del informe del perito que depuso a instancia de la asegurada, pero tal particular resulta también irrelevante a los fines anteriormente indicados, pues la petición que formula la recurrente se limita a dejar reflejo del origen de la convicción judicial, sin instar su revisión.

2ª) Por análoga razón, decae la petición de que se incorpore a la premisa histórica el informe médico del EVI de 16 de agosto de 2013 y el informe de la Inspección Médica de 17 de enero de 2014, pues la recurrente se limita a proponer que se deje reflejo de su contenido, sin instar la sustitución de las lesiones y limitaciones funcionales que figuran en el hecho probado sexto por otras alternativas, defectuosa construcción del motivo que la Sala no puede corregir de oficio, con la consiguiente pérdida de su imparcialidady vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

Lo anterior determina que incombatida en forma la conclusión probatoria expresada en el ordinal sexto, la operación de subsunción deba realizarse a partir de las secuelas que en él se recogen ¿ dolor residual y limitación funcional en el hombro derecho -, completadas con las consignadas en el fundamento jurídico primero de la sentencia, con indudable valor fáctico al ir acompañadas de la cita del elemento probatorio que las sustenta, consistentes en pérdida de la movilidad del 30º (a expensas fundamentalmente del movimiento de abducción, limitado a 90º, y de antepulsión, limitado a 100º), y de pérdida de fuerza por amiotrofia.

3ª) Procede, por el contrario, acceder a la petición que formula la recurrente para que se deje constancia de que en fecha 16 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social de Eibar dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la actora para que se declarase indebida el alta médica cursada el 23 de julio anterior, pues en el motivo de censura jurídica, aún sin citar el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como infringido, la Letrada que representa a la Mutua, sostiene que la calificación que realizó el citado órgano judicial acerca de la capacidad funcional de la actora como no impeditiva de su actividad laboral despliega, en el presente proceso, los efectos positivos de la cosa juzgada, lo que obliga a incorporar ese dato a la premisa fáctica, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca.

TERCERO.-Pasando al terreno jurídico, el primer tema que debemos analizar es precisamente aquél que el órgano de instancia eludió, esto es, el referido a los posibles efectos de cosa juzgada de la declaración efectuada por el Juzgado de lo Social de Eibar en sentencia firme, en el sentido de que la decisión adoptada por la Mutua el 23 de julio de 2013 de dar de alta médica a la actora, avalada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 del siguiente mes, resultaba ajustada a derecho, al ser compatibles las limitaciones acreditadas con la realización de su quehacer habitual.

Problemática que deberíamos examinar incluso de oficio, al trascender el mero interés particular de los litigantes, para situarse en la esfera del interés público, constituyendo una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como se indica, entre otras, en las sentencias de 5 de junio de 2012 (Rec. 2255/11 ), 11 de febrero de 2013 (Rec. 1143/12 ) y 12 de febrero de 2014 (Rec. 482/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Como es sabido, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el órgano que debe pronunciarse sobre una determinada situación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta por sentencia firme, ha de atenerse a lo decidido al respecto en la resolución inicial, bastando para ello con que concurra la identidad subjetiva en ambos procesos, y que lo que se haya decidido en el primigenio constituya un antecedente lógico de lo que se debata en el ulterior, sin que se exija la identidad de objetos, que por definición no podría producirse, pues si se diese lo que entraría en juego sería el efecto negativo de la cosa juzgada. Se trata, así, de evitar pronunciamientos contradictorios, incompatibles con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el supuesto enjuiciado, se cumplen ambas condiciones. En primer lugar, las partes que han intervenido en los dos procesos coinciden. En segundo lugar, aunque el objeto de la pretensión es distinto ¿ el mantenimiento de la incapacidad temporal en uno y el reconocimiento de la incapacidad permanente en el otro ¿, esa diferencia no es relevante, pues lo importante es la conexión de las decisiones, y al respecto en ambos se valora igual situación fáctica ¿ las dolencias y menoscabos funcionales padecidos por la demandante a finales de julio y mediados de agosto de 2013, que no experimentaron variación en los 20 días que transcurrieron entre el alta médica y el hecho causante de la prestación debatida y tampoco en el que va desde este último hasta aquél en que se celebró el acto de juicio - y a los mismos efectos ¿ determinar si esa situación era o no compatible con la realización de la actividad de limpieza -.

Lo expuesto implica que el pronunciamiento del Juzgado de Eibar de que los déficits funcionales y la sintomatología de la actora (limitación de la movilidad del hombro derecho a expensas fundamentalmente de la abducción con la que llega a los 90º y dolor, tratado con Zaldiar e Ibuprofeno) no le impedían llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión, que no exigen la sobresolicitación muy intensa por encima del plano cefálico, actúa en este proceso como elemento condicionante o prejudicial, y obliga a resolverlo conforme a lo fallado.

Resta por señalar que los déficits apreciados en ambas sentencias son, sustancialmente, las mismas, más allá de la referencia que en la segunda se hace a la pérdida de fuerza por amiotrofia, que, a juicio de la Sala, no es relevante para la decisión, pues no consta su grado, cabiendo añadir que las limitaciones señaladas por el perito de la parte actora e incorporadas al párrafo segundo hecho probado sexto de la sentencia impugnada no tienen carácter fáctico, sino conclusivo, no vinculando a la Sala.

En todo caso, la diferencia inicialmente apuntada, no quiebra la fuerza vinculante de la cosa juzgada. Como enseña la sentencia de 28 de abril de 2006 (Rec. 2969/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'la cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante'.

La aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, en razón a lo que falló el Juzgado de lo Social de Eibar, implica que se haya de revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De cualquier forma, aunque hiciésemos abstracción de lo razonado en el fundamento precedente, y partiésemos de la hipótesis de que la sentencia del Juzgado de Eibar no produce a efectos de cosa juzgada en el actual proceso, la solución no variaría.

La Sala, sin desconocer las molestias que las secuelas que presenta la actora pueden ocasionarle en el desarrollo de su actividad profesional, no llegan a configurar un cuadro con la suficiente entidad como para impedirle el desempeño de las principales tareas de su oficio de limpiadora que no exigen levantar el brazo dominante por encima del plano cefálico, a lo que se une la posibilidad de utilizar en esos cometidos la extremidad auxiliar. En lo que respecta a la pérdida de fuerza, no consta su grado y en su valoración se debe tener en cuenta que la merma de la capacidad muscular está condicionada por la falta de uso de la extremidad durante un largo período. Finalmente, no existen datos que permitan afirmar que el dolor residual tenga alcance incapacitante. En definitiva, el cuadro residual no encuentra encaje en la situación descrita en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que el órgano de instancia incurrió en la infracción que se le achaca, y tampoco en la regulada en el apartado 3 de ese mismo precepto, al no tener la relevancia suficiente como para determinar una merma importante en su rendimiento laboral. Procede, pues, la desestimación de la demanda.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua demandada conlleva la devolución del depósito efectuado para recurrir y que no proceda imponerle las costas causadas en esta sede.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal Mugenat contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia, de fecha 23 de junio de 2014 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Dª Victoria , contra la ahora recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma y Clece S.A. a los que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2360-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2360-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.