Sentencia SOCIAL Nº 680/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000659/2017
NIG: 3803844420160004092
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000680/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000567/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: HOCATSASEIS S.L.; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000659/2017, interpuesto por D./Dña. HOCATSASEIS S.L., frente a
Sentencia 000135/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000567/2016-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. HOCATSASEIS S.L., en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18/4/2016, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El 30 de diciembre de 2012 se formaliza contrato de relevo de duración determinada de Don Pelayo con Don Rafael ; trabajador jubilado parcialmente.



SEGUNDO.- El 29 de abril de 2015 el contrato de Don Pelayo se transforma en fijo-indefinido.



TERCERO.- El 16 de noviembre de 2015 se emite comunicación a la entidad de apertura de expediente de deuda.



CUARTO.- El 8 de enero de 2016 se dicta resolución que informa de un cobro indebido de pensión abonada al pensionista de jubilación parcial Don Rafael al haber transcurrido mas de 15 días naturales entre la baja del primer relevista Don Pelayo y la ausencia de contratación de un segundo relevista.

El periodo reclamado es de 16 de mayo de 2015 al 22 de octubre de 2015 y el importe de la deuda de 9.499,90 euros.

El punto cuarto establece que la jornada a tiempo parcial debe ser como mínimo igual al porcentaje a relevar del 75% del jubilado parcial sin que ello suponga periodo alguno de inactividad, ni tampoco la percepción de prestación por desempleo por parte del trabajador relevista.



QUINTO.-El día 20 de enero de 2016 se presentó reclamación previa contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola por resolución de 28 de septiembre de 2016,como consta en el expediente administrativo incorporado a autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la entidad Hocatsaseis SL asistido por el letrado Sr. Ramón Ignacio Martín Burgueño, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos realizados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. HOCATSASEIS S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/6/2018, teniendo lugar por motivos de agenda el día 18/6/2018

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta por la parte actora, HOCATSASEIS SL., recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socia por infracción de los artículos 12.6 en relación con el artículo 15.8 del Estatuo de los Trabajadores. Solicita anule declarando no haber lugar al reintegro de las prestaciones reclamadas por el INSS, que importa 9449,90 euros por el período de 16 de mayo de 2015 a 22 de octubre de 2015.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 12.6 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Estos artículos a la fecha de 29 de abril de 2015 referirían: 12.6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

15.8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos- discontinuos.

Parte la sentencia de instancia de la incompatibilidad entre la jubilación parcial del trabajador y la contratación de un trabajador como fijo discontinuo como relevista, y ello pese a que los hechos probados nada recogen sobre que se le haya contratado como fijo discontinuo, señala que se transforma en fijo-indefinido.

Ahora bien el recurrente reconoce como no controvertido, que estamos ante un contrato fijo discontinuo.

Así sostiene el recurrente que es válido el contrato fijo discontinuo porque alcanza el 75% de la jornada (9 meses sobre 12 representan 75%) del jornada fijada en el Convenio Colectivo del sector de la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

Entiende que como inicialmente se contrato al relevista de forma parcial y de manera temporal y una vez jubilado parcialmente su trabajador, es cuando se convierte ese contrato parcial en fijo discontinuo, no existe incompatibilidad entre la contratación y la jubilación parcial.

La cuestión jurídica que se suscita es si durante la jubilación parcial, que no al inicio, es compatible la misma con la conversión en fijo discontinuo del trabajador que revela al jubilado parcial, cubriendo la jornada anual del 75% que deja libre el trabajador jubilado.

Dispone el artículo 12 en su apartado 7º el ETT: 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

No comparte esta Sala las afirmaciones del recurrente; entiende que se cumplió con el requisito del apartado a) del artículo 12.7 de ETT, por cuando al celebrar el contrato de relevo se contrata a un trabajador desempleado, don Pelayo para sustituir la jornada del trabajador jubilado parcialmente, don Rafael , con un contrato de duración determinada.

Sin embargo, la regulación que contiene este precepto, va más allá de cumplir el requisito en el momento de la contratación. El apartado 7 regula la situación o duración del contrato de relevo cuando se celebra con duración determinada, como es el caso de autos. Y así refiere que si el trabajador continua en la empresa al término de esa duración, podrá prorrogarse por períodos anuales y finalizará al término del año en que se produzca la jubilación del trabajador.

Si durante la vigencia del contrato de relevo se convierte al relevista en trabajador fijo discontinuo se produce una incompatibilidad de sus situación contractual con la regulación que contiene el artículo citado; por cuanto el contrato de un trabajador fijo discontinuo no puede llegar a su término, por ser indefinido y no temporal, llegada la edad de jubilación del trabajador jubilado parcialmente. Se trata de un trabajador fijo- indefinido en la empresa, con lo que no se ajusta su regulación y se muestra incompatible con la del contrato de relevo.

No sólo exige el precepto que el contrato se celebre con un trabajador desempleado o con contrato de duración determinada con la empresa, sino exige que el contrato se fije como fecha de terminación la edad de jubilación del relevado o que se fije con duración determinada y se prorrogue por períodos anuales hasta el fin del año del jubilado parcial. Y esta circunstancia es del todo incompatible con un trabajador fijo discontinuo, por cuando al ser fijo-indefinido, su contrato no tiene una duración determinada y no puede extinguirse a la fecha de la jubilación del trabajador.

Se centra el recurrente en que el contrato con el fijo discontinuo cubre el 75% de la jornada anual, pero ese es sólo uno de los requisitos que contempla el precepto. La contratación fija indefinida, es incompatible per se con la figura del contrato de relevo, pues éste se concierta hasta la edad de jubilación del trabajo o con duración determinada, a diferencia de un contrato fijo discontinuo.

La única excepción que contempla a esa duración determinada el artículo 12 en el párrafo segundo del apartado 6º que refiere: La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social. Así en el caso de autos estamos ante una reducción que alcanza el 75% que como excepción permite el precepto, pero para ello el contrato de relevo tiene que ser de duración indefinida como el del actor, pero se tiene que concertar necesariamente a jornada completa y la jornada del relevista que fija la empresa es parcial, al celebrar un contrato fijo discontinuo, que sólo abarca 9 de los 12 meses de la jornada anual.

La empresa podía haber trasformado el contrato en indefinido atendiendo a que ocupaba el 75% de la jornada del trabajador jubilado parcialmente, pero el precepto le exigía una contratación a tiempo completo y no parcial como es la de un trabajador fijo discontinuo. Dispone el artículo 12 del ETT El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por 'trabajador a tiempo completo comparable' a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

Teniendo en cuenta que el trabajador, reconoce la empresa, hace una jornada del 75% de la jornada anual, es un trabajador a tiempo parcial, con lo que no es admisible para celebrar un contrato de relevo.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. No procede condena en costas al no impugnarse el recurso por la contraria y procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. HOCATSASEIS S.L. contra la Sentencia 000135/2017 de 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.