Sentencia SOCIAL Nº 680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 476/2019
NIG PV 48.04.4-17/011241
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011241
SENTENCIA Nº: 680/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre RPC,
y entablado por María Cristina frente a SEPHORA COSMETICOS ESPAÑA S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La actora viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 1 de octubre de 2011, categoría profesional de promotora de ventas y salario bruto anual de 13.217,19 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo al por menor de droguerías, herboristería y perfumería.



SEGUNDO: El primer contrato suscrito fue desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, a tiempo parcial por circunstancias de la producción que consistían, según descripción de la empresa en 'atender al exceso de clientela', el cual se prorrogó hasta el 29 de febrero de 2012, y se convirtió en indefinido a tiempo parcial el 1 de marzo de 2012.



TERCERO: Se da por reproducidos documentos de modificación de jornada laboral aportados por la demandada como bloque documental número 6, algunos de los cuales constan firmados por la trabajadora.



CUARTO: En fecha de 6 de octubre de 2016 la trabajadora demandante y la empresa suscriben acuerdo del siguiente tenor literal: Primero.- Que el trabajador/a D. /Dña. María Cristina , con DNI NUM000 y número de Seguridad Social NUM001 presta servicios en la empresa desde el día 01/10/2011 con la categoría profesional en la actualidad de promotor/a y una jornada laboral actual de 537,60 horas anuales.

Segundo.- Que según acuerdo entre ambas partes, el/la trabajador/a arriba citado, a partir del día 06/10/2016 y hasta el día 15/01/2017 pasará a tener una jornada de 1792 horas anuales.



QUINTO: Con fecha de 21 de diciembre de 2016 la actora inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo dada de alta médica el 30 de octubre de 2017.



SEXTO: A partir del 15 de enero de 2017 la actora desarrolla una jornada de 12 horas semanales.

SÉPTIMO: El 23 de junio de 2017 la actora interpone demanda sobre reconocimiento de derecho; con fecha de 21 de junio de 2017 interpone demanda de clasificación profesional.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por María Cristina frente a SEPHORA COSMÉTICOS ESPAÑA SL habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que la actora no ha sido objeto de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales en la que Dª María Cristina reclama frente a Sephora Cosméticos España SL se declare la nulidad o, subsidiariamente, la injustificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo derivada de la comunicación telefónica que se le hizo a finales de octubre de 2017 de la reducción de su jornada laboral a 12 horas semanales (hecho quinto de la demanda) y a la que siguió comunicación el 17.11.2017 de los nuevos horarios sobre esa jornada, que fueron confirmados el día 28 siguiente (hecho octavo de la demanda), y con condena de la demandada al abono de una indemnización de 40.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a que se acuerde la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento del dictado de la sentencia, o, en otro caso, a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y con estimación de las pretensiones contenidas en la demanda. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Acompañándose al escrito de recurso dos sentencias, del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 5.3.2018 en los autos nº 595/2017, y de esta Sala dictada el 17.7.2018 en el recurso de suplicación nº 1314/2018 presentado por la aquí demandante, que estima parcialmente lo solicitado declarando que la relación laboral mantenida entre las partes desde el 1.10.2011 es de carácter indefinido, siendo la jornada de trabajo la ordinaria del sector, habiendo preparado la trabajadora frente a ésta recurso de casación para unificación de doctrina, procede su devolución a la recurrente porque, si bien las mismas no constan en su ramo de prueba pese a figurar relacionadas, sí figuran incorporadas al ramo de prueba de la demandada como documentos 8 y 9.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , postulan la nulidad de las actuaciones, señalándose en los dos primeros (con denuncia de la vulneración de los arts. 218.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de todos ellos en relación con el art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) la incongruencia de la sentencia dictada, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , porque tras considerar prescrita la acción ejercitada entra sobre el fondo del asunto declarando inexistente la modificación de condiciones de trabajo y la vulneración de derechos fundamentales, y además no se ha pronunciado sobre la imposición a la trabajadora de funciones o tareas inferiores a las que venía realizando, mientras que en el tercer motivo (con denuncia de la vulneración del art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , y todos ellos en relación con el art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) se opone a la prescripción de la acción declarada, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , porque entiende que debe operar el plazo de caducidad de 20 días a computar desde que a la demandante le fueron notificados los nuevos horarios allá por noviembre de 2017.

En primer lugar señalaremos que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza. Por ello, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, asimismo, que no es posible decretar una nulidad sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial (siempre que esta última, claro está, haya sido posible).

Por lo hace a la incongruencia aducida, el art. 218 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas en el pleito, de forma que deben contener las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para declarar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 4 de mayo de 1999 , entre otras).

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las Sentencias de fecha 26 de junio de 1998 (núm. 136/98 ) y la de junio de 1996 (núm. 98/1996 ), y las que en ellas se citan, que 'el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal'. Aun siendo compatible la congruencia, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico, sin que esté obligado a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, esta doctrina distingue, dos tipos de incongruencia: a) la omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de las alegaciones concretas no sustanciales; y, b) la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Pues bien, partiendo de lo anterior, no cabe el acogimiento de la nulidad de actuaciones interesada por ninguno de los cauces postulados.

Es cierto que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo considera prescrita la acción ejercitada por la demandante tomando como dies a quo para su cómputo el 6.10.2016 , pero el hecho de que en los fundamento de derecho siguientes venga a valorar que no ha operado una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo ni tampoco una vulneración de derechos fundamentales no conlleva indefensión alguna vulneradora de la tutela judicial efectiva preservada en el art. 24.1 de la CE , puesto que estos últimos pronunciamientos, efectuados con carácter cautelar, no impiden que la ahora recurrente pueda atacar por las vías legalmente previstas para el recurso de suplicación tanto la prescripción declarada como las peticiones de fondo, como de hecho se hace en los motivos posteriores.

Tampoco puede sustanciarse la solicitada nulidad de actuaciones en una falta de respuesta al extremo relativo a que a la actora se le hubieran impuesto tareas o funciones inferiores porque, aunque los hechos décimo y undécimo de la demanda aluden a dicha circunstancia, no es la misma la que motiva la petición formulada, puesto que en ambos hechos se recoge como causa de su petición -en consonancia con la señalado en los hechos quinto y octavo- ' la modificación de la jornada en cuestión ' y ' la reducción de la jornada '. En igual sentido, el primer motivo del recurso descubre que ' esta parte solicita se considere modificación de las condiciones de trabajo la reducción de jornada operada al reincorporarse la trabajadora del período de incapacidad temporal y de las vacaciones no disfrutadas en diciembre de 2017 '. Por lo tanto, los pronunciamientos efectuados en la sentencia recurrida no resultan incongruentes al ajustarse a los términos en que discurrió la controversia planteada.

Y en cuanto a la denuncia formulada en el motivo tercero, coincidente con la planteada en el motivo noveno por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , será objeto de examen cuando procedamos a analizarlo posteriormente, sin que la discrepancia con la prescripción apreciada por la Juzgadora a quo en virtud del art. 59.2 del ET pueda actuar como causa justificadora de una nulidad de actuaciones, puesto que puede ser atacada, como antes hemos indicado, a través de otros medios de defensa.



TERCERO.- Los motivos cuarto a octavo del recurso, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) Con remisión al documento nº 5 de la parte actora (folios 43 a 51) se pide en el motivo cuarto la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'En fechas 17 y 28 de noviembre de 2017, según resulta del documento nº 5 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido se da por reproducido, la trabajadora de Shepora Dña. Erica envió a la Sra. María Cristina , su compañera, los nuevos horarios de 12 horas semanales'.

La prueba aludida, concerniente a la conversación de whatsapp mantenida entre quienes se identifican con Erica y María Cristina , que ya ha sido valorada por la Juzgadora sin atribuirle el rigor exigible de cara a demostrar la comunicación de reducción de jornada señalada en la demanda, impide revisar la apreciación judicial de instancia por faltar los requisitos jurisprudencialmente establecidos, antes referidos, para que pueda prosperar.

B) En el motivo quinto se solicita la modificación del hecho probado primero añadiendo, después de su primer párrafo, otros tres en los que se haga constar las cualificaciones profesionales que posee la demandante, las funciones desarrolladas por la misma antes y después de la incapacidad temporal, y que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de perfumería y afines (sustituyendo esta última referencia al segundo párrafo señalado por la Juzgadora).

No se accede a las dos primeras adiciones solicitadas por ser irrelevantes a los fines discutidos en la demanda, dado que, como antes se ha indicado, la modificación sustancial de condiciones de trabajo que da origen a las actuaciones, y a la que se asocia la vulneración de derechos fundamentales, se sustenta en una reducción de jornada de trabajo. Y la misma suerte desestimatoria debe correr la última adición pretendida, puesto que el documento nº 13 de la actora en el que se apoya resulta insuficiente para su acogimiento, sin que, por otra parte, en la demanda se haya planteado la discusión de cuál es la norma convencional que ha de regir la relación laboral mantenida entre las partes.

C) Debe prosperar la petición instada en el motivo sexto referente a la adición en el hecho probado quinto de que el proceso de IT iniciado por la demandante el 21.12.2016 se debió a un trastorno adaptativo ansioso-depresivo, puesto que así resulta de la prueba invocada (documento nº 7 de la parte actora) y por su posible relevancia de cara a la valoración de la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

D) Igualmente debe accederse a la revisión solicitada en el motivo séptimo respecto del hecho probado sexto, sustituyendo su contenido -de que a partir del 15.1.2017 la actora desarrolla una jornada de 12 horas semanales- por el de que, conforme a la sentencia dictada por esta Sala el 17.7.2018 (rec 1314/2018 ), la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido desde el 1.10.2011 con una jornada de trabajo ordinaria, sin que se haya recurrido ese pronunciamiento. Así resulta de la documental invocada, con trascendencia para resolver posteriores cuestiones jurídicas suscitadas. Son extremos incuestionados que desde el 15.1.2017 hasta el 30.10.2017 la demandante permaneció en situación de IT sin que desarrollara jornada laboral alguna y que a partir del alta médica pasó a tener una jornada de 12 horas semanales.

E) Las pruebas invocadas en el motivo octavo permiten acceder a la modificación postulada en relación al hecho probado séptimo como párrafo primero, relativo a la reclamación dirigida a la empresa el 5.1.2017 y a la demanda presentada que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao el 23.6.2017. No así a la propuesta de un nuevo párrafo segundo sobre conversación de whatsapp mantenida con la Sra. Reyes , que ya ha sido tenido en cuenta y valorada por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho segundo.

Debemos recordar que, a pesar de que los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos están admitidos como medio de prueba por el art. 90 de la LRJS , como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (sentencia de 16.6.2011, rcud 3983/2010 ), no cabe apoyarse en ellas en sede de suplicación para proceder a la revisión de los hechos dados por probados debido a que no tienen naturaleza de prueba documental.



CUARTO.- Pasando al examen de los restantes motivos que se formulan por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , en el noveno se denuncia la vulneración del art. 59.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Viene a señalarse que como la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo está sometida al plazo de caducidad de 20 días, computado el mismo desde que a la demandante se le efectuó la comunicación de sus nuevos horarios vía whatsapp el 17.11.2017, al haberse presentado la demanda el 20.12.2017, la acción ha sido ejercitada dentro de plazo.

Efectivamente, instada una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, los dos preceptos mencionados disponen que la demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión empresarial. Ahora bien, como en este caso no se considera acreditado que a la demandante se le notificara la decisión empresarial los días 17 o 28 de noviembre de 2017 como pretende la recurrente (por las razones señaladas al desestimarse la revisión fáctica postulada en el motivo cuarto), dado que se ha dado por probado que se le dio de alta médica el 30.10.2017 de la IT iniciada el 21.12.2016 (hechos probados 5º y 6º), siendo extremo indiscutido que seguidamente disfrutó de vacaciones durante el mes de noviembre (así lo reconoce la empresa cuando impugna la adición solicitada en el motivo cuarto), lo cierto es que, al no estar demostrada la existencia de comunicación alguna de forma previa a su reincorporación al trabajo con una jornada más reducida a la de 1792 horas anuales pactada el 6.10.2016 con duración hasta el 15.1.2017 (téngase en cuenta que entonces nada se dijo de que superada esa fecha su jornada pasaría a ser de 12 horas semanales; y que, como ha declarado esta Sala en sentencia de 17.7.2018 cuya impugnación por la empresa no consta, la relación mantenida entre las partes tenía carácter indefinido desde el 1.10.2011 con la jornada ordinaria del sector de 1792 horas anuales), debiendo de computarse el plazo de caducidad desde la aplicación de la jornada reducida, es decir, desde su reincorporación al trabajo tras el disfrute de las vacaciones, al no haberse superado al momento de la interposición de la demanda, no debe acogerse la caducidad de la acción (apreciable de oficio, STS de 10.12.2013 entre otras) ni, por supuesto, de la prescripción en los términos reconocidos por la sentencia recurrida al amparo del art. 59.2 del ET .



QUINTO.- Sentado lo anterior, en coherencia con las pretensiones formuladas en la demanda (con carácter principal, reconocimiento de que la modificación operada en la jornada laboral es nula o injustificada, y asociada a dicha petición, se le indemnice por vulneración de derechos fundamentales), pasamos a analizar la denuncia formulada en el motivo undécimo,, en el que, considerándose vulnerados los arts. 12.4 e ), 41.1 a ) y b ) y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que, debido a que la empresa le impuso a la trabajadora de forma unilateral, sin preaviso y de forma injustificada unas nuevas condiciones laborales de jornada, la decisión empresarial debe ser declarada nula o improcedente.

Pues bien, habiendo quedado probado que la empresa demandada ha procedido de forma unilateral, tras la reincorporación de la demandante a su trabajo después de la IT y del disfrute de las vacaciones, a reducir a 12 horas semanales la jornada de trabajo ordinaria de 1792 horas anuales que tenía anteriormente pactada y que le correspondía con carácter indefinido según pronunciamiento que ha sido efectuado por esta Sala (recurso 1314/2018), afectando dicha modificación de carácter individual de forma sustancial a las materias previstas en los apartados a ) y b) del art. 41.1 del ET (jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo), y habiéndose llevado a cabo prescindiendo de las exigencias legales previstas en los arts. 12.4 e ) y 41, apartados 1 y 3, del ET , debemos declarar nula la decisión empresarial (por las circunstancias que luego señalaremos) con el consiguiente derecho de la demandante a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo ( art. 138.7 de la LRJS ).



SEXTO.- A) Volviendo al motivo décimo, en el que se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española y del art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que los desarrolla (entre otras, la nº 125/2008 de 20.10.2008 ), en relación todo con el art. 41.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y con el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene a señalarse que, habiendo quedado demostradas las actuaciones previas de la trabajadora frente a la empresa en defensa de sus derechos, existen indicios de que la decisión empresarial adoptada al momento de su reincorporación responde a un ánimo represaliador contrario a la garantía de indemnidad, motivando que corresponda a la empleadora probar que su decisión estuvo justificada, con la consiguiente condena de indemnización de daños y perjuicios en caso contrario.

Por los mismos parámetros de desplazamiento en la carga probatoria, en el motivo duodécimo se denuncia la vulneración de los arts. 4.2 d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 15 y 18 de la Constitución Española , relativos al derecho a la integridad física, al honor y a la propia imagen como vertientes de la dignidad, señalando que igualmente la demandante debe ser indemnizada por los daños causados como consecuencia de la imposición de funciones inferiores a las que venía desempeñando antes de la baja y de las amenazas recibidas de la empresa con el efecto prolongador de su situación de incapacidad temporal.

B) Daremos respuesta conjunta a las anteriores denuncias señalando que: -En relación a la garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº 196/2000, de 24 de julio , y nº 140/1999, de 22 de julio , anteriores a la invocada por la recurrente, ya vino señalando, siguiendo otras anteriores, que 'El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 1995 54])'.

-Por lo que hace a la carga probatoria, en la sentencia nº 101/2000, de 10 de abril, el mismo Tribunal , en relación también a la garantía de indemnidad que la parte actora propugna se ha vulnerado, dice que 'La apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL (RCL 1995 1144 y 1563), mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido ¿caso que nos ocupa¿ respondía a 'causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales ¿lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 [RTC 1989 114])¿, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador' ( STC 90/1997, de 6 de mayo , F. 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido)'.

-De forma actualizada, la doctrina anterior, con referencia a la vulneración de todo derecho fundamental, viene recogida en el art. 181.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando dispone que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. ' C) En el presente supuesto, habiendo quedado acreditado en virtud de la revisión fáctica solicitada en el motivo octavo, en la parte que se ha acogido, que la demandante comunicó el 5.1.2017 a la empresa sus quejas por la situación padecida (desajustes psicológicos por acoso laboral; vulneración de su derecho a la dignidad, integridad y salud con perjuicio para su recuperación; reconocimiento de su relación laboral como indefinida y a tiempo completo), planteando posteriormente, el 23.6.2017, una demanda frente a la empresa para el reconocimiento de relación laboral indefinida y a jornada completa, con reconocimiento de categoría profesional del grupo 6 ó 5 previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Perfumería y Afines, y abono de diferencias salariales consecuentes (siéndole estimada sólo la primera de las anteriores peticiones por esta Sala en la sentencia de 17.7.2018 dictada en el recurso 1314/2018 ), podemos entender la concurrencia de panorama indiciario suficiente que llevó a que la empresa adoptara, como represalia (a falta de otra prueba), su decisión de aplicar a la Sra. María Cristina una jornada reducida de 12 horas semanales en lugar de la jornada completa que se le reconoció antes del inicio de su proceso de IT. La aplicación de esta jornada laboral reducida, al contrario de lo que ha señalado la sentencia recurrida, carece de la justificación necesaria, puesto que, aunque es cierto que con anterioridad también estuvo vinculada en esos términos a la demandada durante determinados períodos, como ya ha declarado esta Sala en la sentencia antes mencionada, su relación, debido a las modificaciones fraudulentas a las que vino siendo sujeta, era indefinida y a tiempo completo desde su inicio el 1.10.2011. La consecuencia es que debemos estimar vulnerada la garantía de indemnidad integrada dentro de derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ).

No ocurre lo mismo con los derechos fundamentales a la integridad física, al honor y a la propia imagen aludidos en el motivo duodécimo. Asociándose su vulneración, como antes hemos señalado, a la imposición de funciones inferiores a las anteriormente desarrolladas y a amenazas recibidas desde el ámbito empresarial con repercusión en su situación médica incapacitante, no puede observarse la concurrencia de la primera de dichas circunstancias, que en todo caso resulta ajena a la modificación que da origen a la demanda, por las razones ya expresadas cuando se ha procedido a rechazar las pretensiones formuladas en los motivos segundo y quinto del recurso, mientras que las supuestas amenazas, sustentadas en la conversación vía whatsapp mantenida en enero de 2017 con una encargada de la empresa a la que se identifica como Sra.

Reyes , ya ha sido valorada por la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho segundo a través de su prueba testifical sin que se infiera que mediaran las aludidas amenazas, ni que, en consecuencia hubieran actuado como factor propiciatorio de la incapacidad temporal que mantuvo. En cuanto a esta última, aunque ha quedado acreditado que el diagnóstico determinante fue el de estados de ansiedad, a falta de mejor prueba, debe mantenerse la convicción alcanzada en la sentencia recurrida de que no cabe vincularlos con problemas en la relación laboral, siendo insuficientes al efecto las referencias de la trabajadora recogidas en los informes médicos.

D) Llegados a este punto, debemos examinar la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda y reiterada en el suplico del recurso por los parámetros fijados en ella, es decir, sobre las previsiones contenidas en los arts. 8.11 y 40.1 c) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Se cuantifica la indemnización en un total 40,000 euros desglosados en cuatro partidas de 10.000 euros al considerar vulnerados el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo ( art. 4.2 g del ET ), los derechos a la integridad física y moral ( arts. 15 CE y 4.2 d ET , en este caso con 10.000 euros por cada una de las esferas) y el derecho a la consideración debida a su dignidad ( arts. 10 CE y 4.2 e ET).

Pues bien, estando previsto legalmente en estos casos el reconocimiento por la sentencia del abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar ( art. 138.7 de la LRJS ), y estando admitida por la jurisprudencia como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones el acudimiento a los criterios de la LISOS (así lo hemos admitido por esta Sala, por ejemplo, en sentencia, entre otras muchas, de 23.10.2018-rec. 1890/2018 ), ajustándonos a la vulneración de la garantía de indemnidad antes declarada, como la misma está prevista como infracción muy grave -no en el art. 8.11 de la LISOS invocado en la demanda (que se refiere a los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores)- en el art. 8.12 (cuando hace referencia a las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación), con sanciones consistentes en multas que oscilan en su grado mínimo entre 6.261 y 25.000 euros, debemos acoger por su proporcionalidad la indemnización de 10.000 euros reclamada en relación a esa vulneración por la demandante.

En consecuencia, debemos estimar el recurso en estos términos, es decir, declarando nula la decisión empresarial con el consiguiente derecho de la demandante a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y con derecho a una indemnización de 10.000 euros por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEPTIMO.- No puede prosperar la denuncia formulada en el último motivo decimotercero del recurso (infracción de los arts. 3.3 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2.1 del Convenio Colectivo de perfumería y afines, y de todos ellos en relación al art. 37 de la Constitución Española ) dirigida a que se declare de aplicación a la relación laboral mantenida entre las partes el referido Convenio Colectivo y no el Convenio Colectivo al por menor de droguerías, herboristería y perfumería que se viene aplicando. Se trata de una cuestión jurídica que excede del objeto de la demanda rectora de las actuaciones, cuyo reconocimiento no es además incluido en el suplico del recurso, y que, además, ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio en la sentencia de esta Sala (FD 8º) de 17.7.2018, recurso 1314/2018 , que ha sido antes mencionada.

OCTAVO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª María Cristina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictada el 15 de enero de 2019 en los autos nº 1115/2017 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Sephora Cosméticos España SL, revocamos la sentencia recurrida declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la empresa con el consiguiente derecho de la demandante a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y con derecho a una indemnización de 10.000 euros por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0476-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0476-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.