Sentencia SOCIAL Nº 680/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 941/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 941/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000941/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Díaz
D. Manuel Alegre Nueno
En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000680/2020
En el recurso de suplicación 000941/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000243/2017, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Rafael representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez
asistida por el letrado D. Ignacio Orozco García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE TRABAJO ASEPEYO y EXCMO. AYUNTAMIENTO
DE ALICANTE, y en los que es recurrente D. Rafael , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Manuel
Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Rafael cuyas circunstancias personales obran en autos, afiliada al Régimen General y de profesión habitual Agente de la Policía Local por cuenta y orden del Ayuntamiento de Alicante, la cual tiene cubiertas las contigencias profesionales con la Mutua ASEPEYO, sufrió en fecha 24.12.15 accidente de trabajo 'in itinere' cuando al salir del trabajo terminada su jornada laboral, sufrió accidente de tráfico, cursando baja por incapacidad temporal con diagnóstico de 'fractura diafiaria peronea proximal, probable fractura maleolo interno/inestabilidad tobillo'. Instado por la Mutua ASEPEYO, expediente acompañando informe clínico- laboral, por resolución del INSS de fecha 29.11.16 se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes por limitación articulación tibio-astragalina inferior al 50% indemnizable con baremo 100 en la suma de 990 euros y por cicatrices no incluidas en epígrafes anterioes, indemnizables por baremo 100 en la suma de 540 euros, declarando responsables de su abono a la mutua ASEPEYO. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 22.02.17.

SEGUNDO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis de 16.11.16: fractura de peroné izquierdo, luxación de cuboides sobre 4º y 5º MTT y fractura de 3ª cuña y avulsión de 4º MTT, algodistrofia, con las limitaciones orgánicas y funcionales balance articular de tobillo izquierdo limitado menos del 50%, dolor residual crónico en el mismo, aumento del perímetro del tobillo residual discreto, marcha cojera discreta, cicatrices; concluyendo que las secuelas condicionan la limitación de tareas que impliquen salto, carrera, bipedestación prolongada o marcha mantenida por terreno irregular.

TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.789,60 euros mensuales.

CUARTO.- El actor antes de sufrir el accidente de trabajo se encontraba realizando funciones de motorista en servicio ordinario, y tras su reincorporación se ha procedido a instancia del Servicio de Prevención a realizar una adaptación del puesto de trabajo, prestando servicios en un punto fijo denominado puerta de Jefatura.e encuentra en situación de segunda actividad por razón de enfermedad reconocida por resolución de la Concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Alicante de 15.11.16. Según figura en el Decreto, tras ser convocada para valoración médica por el Servicio Médico municipal, por el Tribunal Médico tras reunirse con el Servicio de Prevención consideró a la misma no apta, por lo que procedía su pase a segunda actividad con carácter temporal revisable en dos años.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Rafael siendo impugnado por la Mutua. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclama el reconocimiento del derecho a una pensión de incapacidad permanente parcial, se estructura en torno a dos motivos: uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica, habiendo sido impugnado por el letrado de la MUTUA ASEPEYO, conforme se ha expuesto en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO. El primero de los motivos del recurso está destinado a la revisión del cuarto de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida aunque, por error, se haga referencia al apartado a) del artículo 193 LRJS como fundamento jurídico-procesal, con la finalidad de sustituir su redacción original por el siguiente texto: '

CUARTO. El actor antes de sufrir el accidente de trabajo se encontraba realizando funciones de motorista en servicio ordinario, y tras su reincorporación se ha proecdido a instancia del Servicio de Prevención a realizar una adaptación del puesto de trabajo, prestando sus servicios en un punto fijo denominado puerta de Jefatura.

Supase a segunda actividad se encuentra siendo estudiado por el Servicio Médico Municipal'.

El motivo merece ser rechazado porque los medios de prueba seleccionados por el letrado recurrente para fundar su motivo de revisión (documento número 5) ya han sido valorados por la magistrada de instancia, debiendo prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en las mismas, incluso en caso de concurrencia de pruebas divergentes o no coincidentes, amén que de dichos documentos no apreciamos la existencia de error alguno en la valoración de las pruebas realizada por la juzgadora 'a quo'.

Ha de quedar incólume, por tanto, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para atender al segundo de los motivos del recurso que se examina.



TERCERO. El segundo de los motivos de su recurso lo dedica el letrado recurrente a la censura jurídica, denunciando la infracción del artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, citando, asimismo, como infringidas varias sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de la Comunidad Valenciana, que al no constituir jurisprudencia ( artículo 1.6 Código Civil) no sirven para fundamentar el motivo de suplicación previsto en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS.

Argumenta el recurrente, en síntesis, que el demandante, agente de la policía local, 'de nueve categorías de funciones no puede desempeñar correctamente cuatro, lo que supone una disminución de su rendimiento del 44 %, por lo que se cumple sobradamente el requisito exigido por el artículo 137.3 de la LGSS' (sic).

Define el citado el artículo 137.3 de la LGSS de 1.994, que por la fecha en que se produjeron los hechos sobre los que versa el presente procedimiento es la norma aplicable, por así disponerlo la disposición transitoria 5ª bis de la citada norma, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando el debate procesal consiste, como en el asunto que analizamos, en declarar si un trabajador está o no afecto de una incapacidad permanente parcial ha de valorarse no sólo la disminución de su rendimiento sino también la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por aquél puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en todo caso, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. Al realizar tal valoración ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva, entendiendo que aun sin merma del rendimiento o sin reducción de las percepciones salariales, habrá de reconocerse la existencia de una incapacidad permanente parcial cuando las dolencias, secuelas o limitaciones funcionales padecidas por el trabajador impliquen un mayor esfuerzo físico, mayor riesgo o mayor penosidad en la realización de las tareas propias de su profesión habitual, o le exijan una mayor dedicación (invertir mayor tiempo), dificultad o cambios en el modo de realizar el trabajo.

En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida, que el actor es agente de la polici?a local y que dicha categori?a profesional integraba, tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad o actividad normal con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden pu?blico, con lo que ello implica de persecucio?n y detencio?n de delincuentes, labores de regulacio?n de tra?fico, etc., como las de la actual actividad, consistentes fundamentalmente en la realizacio?n de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atencio?n al conjunto de actividades que integran aquella 'profesio?n habitual', y no solo a las de esta actual actividad ( STS de 10 de junio de 2008, rec. núm. 256/2007).

Al no haberse admitido la pretensión novatoria del relato fáctico de la sentencia recurrida formulada por el recurrente, hemos de estar a los hechos declarados probados por la magistrada de instancia, así como los reflejados, con valor fáctico, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia para dilucidar si el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de agente de la policía local. En los indicados hechos probados se constata que el recurrente padece las siguientes dolencias y limitaciones funcionales, como consecuencia de un accidente laboral 'in itínere': fractura de peroné izquierdo, luxación de cuboides sobre cuarto y quinto MTT y fractura de tercera cuña, avulsión de cuarto MTT, algodistrofia; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: balance articular de tobillo izquierdo limitado menos del 50 % dolor residual crónico en el mismo, aumento del perímetro del tobillo residual discreto, marcha cojera discreta y cicatrices.

Como consecuencia de tales limitaciones, se procedió a realizar una adaptación de su puesto de trabajo, a instancia del servicio de prevención, pasando el demandante a prestar sus servicios en un punto fijo, denominado 'puerta de Jefatura'.

De los anteriores datos hemos de concluir, como lo hace la magistrada de instancia, que la limitaciones funcionales que presenta el actor no le suponen una disminución de su rendimiento en un porcentaje igual o superior al treinta y tres por ciento respecto del normal, ni le suponen una mayor penosidad en el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de agente de la policía local, todo ello con independencia que de que pueda estar afecto de una incapacidad permanente total, al tener limitada la deambulación y la bipedestación prolongada, que no ha solicitado.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2, d) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rafael frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, de fecha 17 de septiembre de 2018, en el procedimiento número 243/2.017, promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE y la Mutua ASEPEYO, sobre invalidez y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia.

No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0941 2019, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.