Sentencia SOCIAL Nº 681/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 169/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 169/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 10 DE MADRID
Autos de Origen: 152/2017
RECURRENTE/S: D. Luis Angel
RECURRIDO/S: FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 681
En el recurso de suplicación nº 169/18 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA
ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha
sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 152/2017 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Angel contra FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Desestimo la demanda interpuesta por don Luis Angel contra FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Luis Angel , con DNI NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 , estando dado de alta en el Registro Especial de Trabajadores Autónomos del 01/12/2011 al 31/08/2016 (hechos no controvertidos).

La actividad económica declarada por el trabajador era la de Agencias de Publicidad, código CNAE 7311 (documento nº 3 de los aportados por la demandada). El demandante desarrollaba una segunda actividad económica de cría y venta de canarios (documentos nº 1 y 3 de los aportados por la demandada).



SEGUNDO.- El demandante tenía concertada con FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, la cobertura de la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos (hechos no controvertidos).



TERCERO.- Don Luis Angel solicitó a FREMAP, en fecha 27 de septiembre de 2016, una prestación por cese de actividad. La demandada dictó resolución de fecha 15 de noviembre de 2016 denegando la prestación solicitada al no concurrir la situación protegida, en particular, al considerar que el solicitante '[...] no acredita el porcentaje de minoración necesario para causar derecho a la prestación por cese de actividad: 10% de pérdidas sobre ingresos en el último año previo al cese de actividad ' (documento nº 2 de los aportados por la demandada en el acto de la vista).



CUARTO.- Contra la citada denegación se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 19 de enero de 2017 (documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada).



QUINTO.- Don Luis Angel obtuvo en el ejercicio del 2015 ingresos por importe de 23.827,32, gastos de 26.068,63 € y pérdidas por importe de 2.241,3 € (documento nº 1 de la demandada).

En la declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2015 el demandante declaró un rendimiento neto por su actividad económica nº 1 por importe de 6.264,22 € y por su actividad económica nº 2 por importe de -8.505,53 € (documento nº 4 de la demandada).



SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la cuantía de la prestación asciende a la cantidad de 10.717,20 € (hecho no controvertido)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 4.07.18.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Luis Angel se encuentra afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social (en adelante 'RETA'), habiendo concertado con 'Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social' (en adelante 'Fremap') la cobertura de la prestación por cese de actividad.

El 27 de septiembre de 2014 solicitó el abono de dicha prestación, siendo denegada por resolución de 15 de septiembre de 2016, que se confirmó en trámite de reclamación previa. El trabajador interpuso demanda ante el juzgado de lo social nº 10 de Madrid, el cual dictó sentencia desestimatoria en fecha 31 de octubre de 2017 , la cual ha sido recurrida en suplicación con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 103 L.R.J.S .



SEGUNDO.- Pide el recurrente añadir un nuevo hecho declarado probado que deje constancia de los rendimientos (diferencia entre ingresos y gastos) netos de los dos últimos trimestres de 2015 y los dos primeros de 2016, así como del detalle de las declaraciones trimestrales de renta en los mismos periodos.

La petición no prospera, por una doble razón: tal como veremos más adelante, el periodo de cómputo de rendimiento es el comprendido entre 1 de septiembre de 2015 y 31 de agosto de 2016 y el recurso no ofrece los datos correspondientes. Además, como también veremos, las cifras a las que se refiere el recurrente engloban el resultado de las dos actividades a las que se dedicaba (agencia de publicidad, por un lado, y cría y venta de canarios, por otra) y aquellas cifras no diferencian los resultados de esas dos actividades. Siendo que consta que el alta como trabajador autónomo fue sólo por una de ellas (publicidad), no es posible computar rendimientos referidos a una actividad distinta a ésta.



TERCERO.- Invoca el recurrente el art. 327 L.G.S.S . para reclamar el reconocimiento de la prestación de cese de actividad como trabajador autónomo. Con ese propósito sostiene que el juzgador de instancia ha incurrido en dos errores: por un lado, las pérdidas derivadas del desarrollo de una actividad se han computado en el periodo de un año natural cuando en realidad el periodo a considerar ha de ser el año inmediato al cese de la actividad; y, por otro, el recurrente considera que es intrascendente el desarrollar dos actividades como trabajador autónomo, pues las declaraciones fiscales en las que se basan sus datos económicos incluyen ambas actividades.

Pasamos a examinar ambas alegaciones por separado.



CUARTO.- La Ley 32/2010, de 5 de agosto, estableció un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, regulando su art. 4 los requisitos para el nacimiento del derecho a la protección. Esta regulación se encuentra actualmente incorporada al 330 de la vigente LGSS, cuyo art.

330 acuerda: 'Requisitos para el nacimiento del derecho a la protección.

1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes: a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338.

c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha de cese de actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

2. Cuando el trabajador autónomo, tenga a uno o más trabajadores a su cargo y concurra alguna de las causas del artículo 331.1, será requisito previo al cese de actividad el cumplimiento de las garantías, obligaciones y procedimientos regulados en la legislación laboral.

La misma regla será aplicable en el caso del trabajador autónomo profesional que ejerza su actividad profesional conjuntamente con otros, con independencia de que hayan cesado o no el resto de profesionales, así como en el supuesto de las cooperativas a que hace referencia el artículo 335 cuando se produzca el cese total de la actividad'.

A su vez el art. 331 del mismo texto legal define la situación legal de cese de actividad en los siguientes términos: '1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

Respecto a las pérdidas mencionadas en el transcrito apdo. 331.1 a)1º LGSS hay que tener en cuenta dos extremos: Por un lado, el hecho causante de esta prestación se entenderá producido el último día del mes en que tenga lugar la situación legal de cese de actividad ( art. 3 Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 32/2010). Por otro, el año completo de cómputo de ingresos al que se refiere la norma de referencia es el año inmediatamente anterior al hecho causante, tal como señaló este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 28 de noviembre de 2014 (rec. 539/14 ) citada por el recurrente.

De acuerdo con la normativa que venimos de referir tiene razón el recurrente en cuanto a que los ingresos que han de computarse no son los del año natural previo al cese de su actividad. Pero, también conforme a esa misma normativa, no tiene razón al pedir que se le tengan en cuenta los ingresos de los dos últimos trimestres del año 2015 y los dos primeros de 2016, pues, habiendo cesado en su actividad el 31/8/16, el periodo a computar sería desde 1/9/15 a 31/8/16 y el escrito de suplicación no hace referencia a este periodo sino a otro distinto.

Por tanto, no podemos apreciar la concurrencia del requisito de reducción de ingresos requerido legalmente.



QUINTO. - La circunstancia referida al desempeño de dos actividades independientes, una en el sector publicitario y otro como criador y vendedor de canarios, también resulta un obstáculo para el reconocimiento de la prestación controvertida.

Los trabajadores por cuenta ajena del régimen general de la seguridad social pueden estar en régimen de pluriempleo y, caso de cesar en uno de los trabajos compatibilizados, los requisitos para acceder a desempleo se determinan en atención a la actividad que se deja de realizar. Así sucede también en caso de trabajador autónomo con varias actividades.

En el caso presente la actividad determinante del alta en el RETA del Sr. Luis Angel ha sido la vinculada a su actividad publicitaria (denominada por el juzgador de instancia, actividad nº 1), la cual fue positiva en el año 2015, y en los datos que se han pretendido introducir a raíz de la solicitud de revisión del relato fáctico no se hacía distinción alguna entre el devenir económico de esa actividad profesional y la resultante de la cría y venta de canarios, lo que supone un motivo adicional para apreciar que no se acredita el requisito del art. 5.1.c).

El recurso se desestima.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de fecha TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE, en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 169/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 169/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.