Sentencia SOCIAL Nº 681/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 489/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 489/2019
NIG PV 48.04.4-17/010068
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010068
SENTENCIA Nº: 681/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Diez de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de enero de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y
entablado por Luis Pablo frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º. - El demandante D. Luis Pablo , nacido el NUM000 de 1.982, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , habiendo prestado servicios en EULEN SEGURIDAD SA con la categoría profesional vigilante de seguridad y siendo las funciones las contenidas en el Convenio Colectivos estatal de empresas de seguridad.

2º. - En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/08/2017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró que el demandante no se encontraba afecto a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.311,14 euros para la incapacidad permanente total, siendo la fecha de efectos la del cese en la actividad y para la incapacidad permanente parcial 2.613,62 euros.

4º. - El demandante padece las siguientes patologías: Trastorno ansioso depresivo. Portador sano de mutación C90RF72 (ELA demencia frontotemporal).

Las cuales le causan el siguiente menoscabo: " Diagnosticado de transtorno adaptativo mixto ansioso depresivo. Recaida concidiendo con fallecimiento de su madre (ELA-demencia frontotemporal) y con la espera de realización de una exploración complementaria que tiene como objeto el valorar si la enfermedad genética que padece ha comenzado a presentar sintomatología.

Estudio molecular presente en heterocigosiis la expansión del hexanucleotido.(antecedentes familiares de ELA-demencia frontotemporal).

-Informe Neurología Hospital de Basurto (02/08/2017).

Paciente con antecedentes familiares de ELA asociada a mutación en C90RF72 y que es portador de la expansión patogénica de hexnucleótido.

Sigue revisión en consultas de Unidad de ELA con el objeto de detectar precosmente signos de la enfermedad. Por ahora ningún dato clínico o paraclínico oriente hacia el inicio de la enfermedad.

Asocia además sintomas de ansiedad y depresión evidentes que se están manejando de forma farmacológica. En su situación no es recomendable trabajos que impliquen riesgos físicos o manejo de armas .

Asimismo los trabajos que impliquen ejercicio físico continuado no son conveniente por la fata de resistencia muscular.

-Informe CSM de Derio (01/08/2017).

Inició tratamiento tras situación inicial estresante en contexto de información médico-genética que recibió. A esto se añadió posteriormente fallecimiento de su progenitora por efecto de esta misma enfermedad de la que el es portador.

Actualmente se encuentra en situación de duelo complicado. Su situación clínica ha retrocedido permaneciendo enquistada e incluso con momentos recrudecida y según refiere el propio paciente fluctúa entre estados de intensa raba e impulsividad con importante agresividad contenida que se manifiesta en forma de irritabilidad que ha dado lugar a varios episodios de heteroagresividad verbal hacia desconocidos.

El propio paciente y por este motivo expresa miedo a volver a desempeñar su trabajo habitual, ya que en el mismo porta arma.

Desde la última cita no se precian cambios destacables.

El tratamiento farmacológico que tiene pautado es el siguiente: vendral 75 retard lozarepam l (0-0-2) y en caso de ansiedad, rexer 30 (0-0-1) y lormetazepam 2 mg si insomnio.

Entrevista (03/08/2017): Consciente, orientado y colaborador . Hipotimia marcada con franca labilidad emocional. Refiere estar hundido y con una 'sentencia de muerte'. Rumiación de pensamiento. Anhedonia" Por el CSM de Derio en informe de 10/01/2019 se destaca: "Varios episodios de seguimiento en este CSM, se describe tno adaptativo mixto y personalidad narcisista. En ambas ocasiones abandonó seguimiento.

EA: En los últimos meses relata empeoramiento anímico, con tristeza, rabia. Habla de ideas de auto y heterolesivas que han sido etiquetadas de fobias de impulsión en su valoración SU, pero en consulta lo relata más como un deseo de venganza por acontecimientos pasados en los que considera fue una víctima. Portador de mutación c90rf72 (ela, DFT), duelo no resuelto acerca de pronóstico .('¿ yo voy a tener una enfermedad horrible y estas personas que me trataron mal se van de rositas?').

Teme que los 'despistes' que ha tenido ultimamente sean la manifestación de inicio de demencia frontotemporal, aqune no parece probable (pte pruebas NRL). No impulsividad. No conductas auto- heteroagresivas. Demostrativo. Ganacia secundaria. En este momento asegura no tener armas a su alcance.

Reconoce que desde del último ajuste de tto se encuentra progresivamente mejor, con menor ira y las ideas han disminuido. Reiterativo con el no poder trabajar en estas condiciones. Solicitó en el pasado incapacidad laboral en el INSS, que fue denegada.

No se objetiva clínica psicótica. Capacidad de juicio conservada. Planes futuros +. Mantiene relación familiar y de pareja. Apoyos externos.+ Ofrezco ingreso, pero lo rechaza, la clínica ha mejorado desde la última visita a urgencia, no susceptible de traslado involuntario urgente en este momento." 5º. - El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Luis Pablo solicita por la contingencia de enfermedad común el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de vigilante de seguridad, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El recurso se compone de un (primer) motivo único que, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, discrepando con el contenido dado al mismo en relación a las patologías padecidas por el demandante sobre el dictamen del EVI y los informes médicos emitidos por el Servicio de Neurología del Hospital de Basurto (en fecha 2.8.2017) y por el Centro de Salud Mental de Derio (en fechas 1.8.2017 y 10.1.2019), defendiendo que ha de estarse a las consideraciones recogidas en sus informes por el Dr. Estanislao y la Dra. Purificacion , y señalando que en virtud de ellos -así como a lo resuelto por esta Sala en las sentencias de 8.4.2008 y 19.7.2016 , recursos 373/2008 y 1540/2016 - debe declararse al demandante afecto de una incapacidad permanente total. Se añade al final un motivo segundo que, de forma subsidiaria, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

A) Comenzaremos señalando que el recurso formalizado no se acomoda a las exigencias previstas en los arts. 193 y 196 de la LRJS .

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dentro del título referente al recurso de suplicación, en su art. 193 dispone que 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.', señalando su art. 196 que '1. El escrito interponiendo el recurso de suplicación se presentará ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, con tantas copias cuantas sean las partes recurridas. 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Pues bien, aun cuando en aras al mantenimiento del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ) entendamos que en el recurso se interesa tanto la revisión del relato fáctico como el examen de infracciones jurídicas, por lo que hace a la posibilidad de modificar el contenido de los hechos probados - prevista en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS - en este caso la señalada revisión del hecho probado cuarto no puede llegar a buen término.

Es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que tal revisión exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Por ello, sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

En el recurso se insiste en que la situación padecida por el demandante no es la señalada por el Juzgador a quo sino la prevista en los informes médicos emitidos por los Dres. Estanislao y Purificacion , y aunque, a pesar de que no se señala su concreta ubicación, demos por suficientemente identificados sus informes, lo que no se facilita es una redacción o texto alternativo concreto que permita a esta Sala conocer el exacto contenido de la pretensión revisoria ejercitada con el consiguiente impedimento para determinar el alcance que debe atribuirse a la valoración pretendida. Por otra parte, las citados informes no se han ignorado por el Juzgador a quo, sino que -como se indica en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero- habiendo sido valorados con los restantes informes médicos aportados, se ha atribuido mayor alcance probatorio a los referidos en el hecho probado cuarto, sin que por el recurrente se acredite que la apreciación judicial, realizada en uso de las facultades legalmente atribuidas, haya sido errónea o arbitraria.

Consecuentemente, el relato fáctico debe mantenerse inalterado.

B) En cuanto a las denuncias jurídicas, aunque el recurso no menciona cuáles son las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas (no puede otorgarse la consideración de jurisprudencia a las sentencias dictadas por esta Sala; art. 1.6 del Código Civil ), dado que queda patente por la redacción del recurso que lo que se interesa es el reconocimiento de una incapacidad permanente total o parcial, nuevamente, para evitar el desamparo del demandante, procederemos al examen de si puede acogerse alguna de dichas pretensiones considerando que se entienden infringidos los apartados b ) y a) del art. 194 de la LGSS (o de los apartados 4 y 3 del mismo art. 194 en virtud de la previsión contenida en la DT 26ª del mismo texto legal ).

En ellos se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el/la trabajador/a en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, estando sujetos por las razones antes señaladas al cuadro clínico contemplado en el inalterado hecho probado cuarto, nos encontramos con que el Sr. Luis Pablo , con antecedentes familiares de ELA (esclerosis lateral amiotrófica)-demencia frontotemporal asociada a mutación en C90RF72 y siendo portador de la expansión patogénica, sigue revisiones en la Unidad de ELA sin que ningún dato clínico o paraclínico oriente hacia el inicio de la enfermedad. Diagnosticado de trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo tras la situación inicial estresante en contexto de la información médico-genética que recibió, ha sufrido recaída con ocasión del fallecimiento de su madre por la citada enfermedad, desarrollando estados de intensa rabia e impulsividad con importante agresividad contenida que ha precisado de ajuste en tratamiento.

En el último informe del CSM (de 10.1.2019), se describe su situación de trastorno adaptativo mixto y personalidad narcisista, sin manifestaciones clínicas de la enfermedad genética, reconociendo que desde el último ajuste se encuentra progresivamente mejor, con menor ira y disminución de ideas agresivas, no se objetiva clínica psicótica, la capacidad de juicio está conservada, mantiene relación familiar y de pareja, y mantiene planes futuros y apoyos externos positivos.

Pues bien, los anteriores datos nos impiden considerar que la actual situación del demandante, sin indicios clínicos/paraclínicos de inicio de la enfermedad genética, de la que es catalogado como portador sano, y con mejoría de su trastorno ansioso depresivo que había empeorado tras del fallecimiento de su progenitora a consecuencia de la aludida enfermedad, le haga acreedor de ninguna de los grados de incapacidad permanente solicitados. La enfermedad de la que es portador, que ha dado origen al trastorno adaptativo mixto, afortunadamente no ha debutado, siendo objeto de las necesarias revisiones, y el seguimiento efectuado a las alteraciones anímicas asociadas, pese a la recaída sufrida, viene resolviendo la situación sin que se observen alteraciones graves que afecten a sus facultades mentales superiores, con capacidad de control y juicio conservados.

Por ello, señalando como dato adicional que no es obligatorio disponer de permiso de armas para ser vigilante de seguridad, puesto que tan sólo debe disponerse de licencia para determinado tipo de servicios (no consta que el demandante haya sido privado de su licencia o de la posibilidad de renovarla), y sin que tampoco se aprecie la existencia de una merma funcional que alcance o supere el 33% del rendimiento normal, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Pablo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 22 de enero de 2019 en los autos nº 1006/2017 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0489-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0489-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.