Sentencia SOCIAL Nº 681/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 326/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0020382
Procedimiento Recurso de Suplicación 326/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Despidos / Ceses en general 460/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 681
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid a veinte de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 326/2020 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS GONZÁLEZ
GALILEA en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra la sentencia número 278/2019 de fecha
9 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número
460/2019, seguidos a instancias del recurrente frente a SOLUCIONES INTEGRALES DE ACCESOS, S.L. y DON
Agapito , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, tutela de derechos fundamentales

y cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Pedro Enrique , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, adquirió en fecha 29.11.2012 el 50% del capital social de la empresa, siendo socio junto con Agapito que ostentaba la titularidad del otro 50%. En fecha 14.10.2013 Pedro Enrique vende sus participaciones sociales a Agapito , que pasa a ostentar el 99% y a Casiano que adquiere el 1%. En fecha 20.02.2015, el actor vuelve a adquirir 500 participaciones (50% del capital social) de la mercantil Soluciones Integrales de Accesos S.L., siendo el 50% restante titularidad del codemandado Agapito , y en fecha 16.04.2018 Pedro Enrique vende 10 participaciones a Agapito (folios 156 a 169 y folios 221 a 257).



SEGUNDO.- En fecha 16.04.2018 se elevan a públicos acuerdos sociales entre los que figura la dimisión de los dos administradores solidarios que eran los dos socios y el nombramiento como administrador único de Agapito (folios 170 y siguientes).



TERCERO.- La última anualidad el demandante ha percibido una remuneración de 73.06872 € más 6.003,60 € en especie que se documentaba por medio de las nóminas que obran a los folios 122 a 136 de las actuaciones.

El socio Agapito también percibía una remuneración, como Jefe de Ventas, que era documentada en nóminas.

Ambos estaban dados de alta en el RGSS (folios 384 a 402).



CUARTO.- En fecha 21.11.2016 el demandante había sido nombrado como responsable de seguridad y salud. En fecha 31.10.2017 el demandante como representante de la empresa y en calidad de Director Técnico comunicó a la Dirección General de Trabajo la apertura de un centro de trabajo. En fecha 08.03.2019 firma, como Director Técnico un informe de evaluación de mecanismo batientes para normativa atex (folios 137 a 156).



QUINTO.- En fecha 13.02.2019 Pedro Enrique entrega a la sociedad la tarjeta Solred y la tarjeta de crédito de la empresa (folios 189). El resto del personal de la empresa que disponía de tarjeta Solred también las devuelven a la empresa durante el mes de febrero de 2019 (folio 378).



SEXTO.- El Administrador Único de la sociedad convoca a los socios a una Junta General extraordinaria para el día 19.02.2019, en cuyo orden del día está, entre otros, la propuesta y aprobación de contratos de los socios para la prestación de servicios personales con carácter de ajenidad y los medios de producción de la sociedad, que obran a los folios 23 y 25 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido en esta sede, y que el demandante se niega a firmar.

SÉPTIMO.- En fecha 26.02.2019 el demandante solicita a la empresa que proceda formalmente a la extinción del contrato de trabajo que les vinculaba en los términos recogidos en el folio 189 de las actuaciones que se da por reproducido en esta sede.

OCTAVO.- En fecha 27.02.2019 el demandante presenta denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil en la que relata que desde el día 20 de febrero de 2019 no puede acudir a su puesto de trabajo al haber sido cambiada la cerradura de la nave.

NOVENO.- En fecha 07.03.2019 la empresa requirió al demandante la devolución del vehículo, teléfono móvil, vestuario y demás herramienta suministrada, siendo entregados por el demandante en fecha 30.05.2019 la ropa de trabajo y el vehículo (folios 194 a 202).

DÉCIMO.- En fecha 25.04.2019 el administrador único de la sociedad ( Agapito ) convocó a los socios a la celebración de una Junta General Extraordinaria con la finalidad de aprobar una ampliación de capital, de modificar dos artículos de los estatutos y de valorar la exclusión del socio Agapito por estar incurso en la causa del artículo 350 LSC por infringir la prohibición de competencia (folios 202 a 204).

UNDÉCIMO.- El demandante acude a su centro de salud el día 04.03.2019 por sufrir ansiedad relacionada con problemas personales en su trabajo. En fecha 01.4.2019 se constata una mejoría parcial y se pauta revisión a los dos meses (folios 211 a 215) DUODÉCIMO.- En fecha 20.03.2019 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC y en fecha 09.04.2019 se celebró acto de conciliación que finalizó sin avenencia.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que con estimación de la excepción planteada por la demandada, debo declarar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión formulada por D. Pedro Enrique frente a la mercantil SOLUCIONES INTEGRALES DE ACCESOS S.L. y D. Agapito , siendo competente la jurisdicción civil.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON LUIS MIGUEL VÁZQUEZ CARUS, en representación de los demandados.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 17 de junio de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la inaplicación del apartado 1 del artículo del Estatuto de los Trabajadores y la aplicación indebida del apartado 3.c) del mismo artículo, así como de la jurisprudencia que cita, por considerar que es competente este orden jurisdiccional, señalando que en la última modificación accionarial vendió un 1% de sus participaciones al otro socio y cesó en el cargo de administrador, por lo que desde esa fecha, abril de 2018, su porcentaje de participación es del 49% y el otro socio el 51% y ni es administrador social ni tiene otorgado poder de representación, por lo que se considera un trabajador por cuenta ajena, que percibía un salario por trabajar en la sociedad, habiendo ajenidad al beneficiarse la demandada del fruto de su trabajo como director técnico de la empresa, dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, sometido a las órdenes del administrador y no siendo alto directivo.

Por los demandados se alega en su escrito de impugnación que el actor desde el año 2012 compra y vende sus participaciones según su interés y lo único que no ha cambiado a lo largo de los años son las funciones que desempeñaba como director técnico sin estar bajo la supervisión de nadie, al ser el codemandado director comercial, por tanto ambos socios con funciones, que toman decisiones sin estar sometidos jerárquicamente, lo que considera no queda alterado por la venta de una acción.

El Tribunal Supremo recoge la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto en su sentencia de S 24-02-2014, rec. 1684/2013: 'Como recuerda nuestra sentencia de 26 de diciembre 2007 (rcud. 1652/06 ): 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios , siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General , etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 (Rº 810/90) EDJ 1991/11929 , de 22 de diciembre de 1994 (Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ): 'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 de mayo y 3 de junio y 18 de junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1268/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec.

1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que, si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en os casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.



CUARTO.- En el caso de autos la relación del actor con la empresa era de vocal del Consejo de Administración y titular del 16% de las acciones y al tiempo realizaba las funciones de apoderado de la sociedad, con capacidad representativa ante terceros, ostentando la categoría profesional de Director por lo que su relación no es laboral sino mercantil (...)' Conforme a esta doctrina hemos de tener en cuenta los hechos que aquí concurren, que en esencia son los siguientes: 1º) La empresa es una sociedad limitada con un capital social distribuido en 1.000 participaciones.

2º) El actor adquirió el 29 de noviembre de 2012 el 50% de ese capital social, siendo titular del mismo el socio codemandado, 3º) El 14 de octubre de 2013, el actor vende 499 participaciones a su socio y 1 a un tercero.

4º) El 20 de febrero de 2015 vuelve a adquirir las participaciones que había vendido.

5º) El 16 de abril de 2018 vende a su socio 10 participaciones que constituyen el 1% del capital social, recogiendo la juzgadora a quo con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho, que ello 'vino determinada porque había posibilidad de trabajar con clientes que requerían que la sociedad tuviera un solo administrador y en las que el capital social estuviera controlado por una sola persona, así como que ambos socios decidieron que fuera Agapito bajo la promesa de que nada iba a cambiar en el desempeño de los socios.' , no habiéndose producido efectivamente cambios, según la testifical practicada.

6º) Durante todo este tiempo ambos socios han sido administradores solidarios hasta la última fecha indicada en que pasó a ser administrador único el socio codemandado.

7º) Ambos socios han estado de alta en el régimen general de la seguridad social el demandante como director técnico y el demandado como jefe de ventas, percibiendo una retribución mensual en nómina, constando igualmente en la fundamentación jurídica como hecho probado que esas cantidades eran 'una forma de obtener rendimientos como socios de la sociedad.' Hechos estos que puestos en relación con la doctrina transcrita nos llevan a convenir con la juzgadora a quo en que estamos ante una relación de naturaleza mercantil en la que el actor es dueño de la empresa a partes iguales con el otro socio de la misma, teniendo ambos la misma posición de administración de la sociedad y asignación de sus ganancias, tratándose de una pequeña empresa en la que lógicamente cada uno de ellos desempeña funciones de dirección, sin que desvirtúe la indicada naturaleza el hecho de que a partir de abril de 2018 se trasfiera un 1% del capital al socio codemandado y se le nombre administrador solidario, como medio instrumental para realizar determinadas operaciones comerciales, continuando internamente la administración compartida, por todo lo cual no concurre la necesaria nota ajenidad que exige el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ni es competente esta jurisdicción para conocer de la ruptura habida entre los socios, procediendo la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 326/2020 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS GONZÁLEZ GALILEA en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra la sentencia número 278/2019 de fecha 9 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número 460/2019, seguidos a instancias del recurrente frente a SOLUCIONES INTEGRALES DE ACCESOS, S.L. y DON Agapito , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, tutela de derechos fundamentales y cantidad y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0326-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0326-20.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.