Última revisión
03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 682/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 89/2021 de 29 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 29 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: DE ORO-PULIDO SANZ, JOSE IGNACIO
Nº de sentencia: 682/2021
Núm. Cendoj: 28079340032021100750
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:13546
Núm. Roj: STSJ M 13546:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34011510
Ilmos. Sres.
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ha dictado la siguiente
En Despidos colectivos 89/2021, formalizado por la SECCIÓN SINDICAL EN FUNDACION PLAN INTERNATIONAL ESPAÑA DEL SINDICATO DE ENSEÑANZA DE INTERVENCIÓN SOCIAL DE LA CNT-AIT, representada por Dª. Dulce y asistida por el letrado D. JAVIER GALAN FECED, contra la empresa FUNDACIÓN PLAN INTERNATIONAL ESPAÑA, representada por D. Mario Iñigo González y asistida por el letrado D. Javier Pera Arredondo siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.
Antecedentes
Hechos
1. Doña Inmaculada. Carta de despido disciplinario el 28 de octubre de 2020 -documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido, folios 60 y 61-. Resumidamente se le imputa una reducción sustancial en la captación de socios y padrinos entre los meses de julio y septiembre de 2020 respecto a los mismos meses del año anterior. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 33.756 euros brutos (25.000 euros netos), para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 265 y 266 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
2. Doña Juana. Carta de despido disciplinario el 13 de noviembre de 2020 -documento nº 10 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido folio 62-. Resumidamente se le imputa una reducción sustancial en la captación de socios y padrinos entre los meses de agosto y octubre de 2020 respecto a los mismos meses del año anterior El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 31.257, 83 euros brutos (20.000 euros netos), para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 267 a 270 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
3. Don Diego. Carta de despido disciplinario el 17 de noviembre de 2020 -documento nº 11 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 64-. Resumidamente se le imputa una captación de socios padrinos muy inferior a los objetivos fijados por la empresa los meses de agosto a octubre de 2020. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 10.000 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 272 y 273 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
4. Don Eladio. Carta de despido disciplinario el 28 de octubre de 2020 -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 66-. Resumidamente se le imputa una captación de socios padrinos muy inferior a los objetivos fijados por la empresa los meses de agosto a octubre de 2020. El 25 de noviembre de 2020 suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 2.800 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 275 y 276 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
5. Don Enrique. Carta de despido disciplinario el 28 de octubre de 2020 -documento nº 13 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 68-. Resumidamente se le imputa una captación de socios padrinos muy inferior a los objetivos fijados por la empresa los meses de agosto a noviembre de 2020. El 1 de diciembre de 2020 suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 3.000 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 277 y 278 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
6. Don Eusebio ( Federico. Carta de despido disciplinario el 7 de enero de 2021 -documento nº 15 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 84-. Resumidamente se le imputan una serie de indisciplinas y desobediencias, concretamente no asistir en 3 ocasiones a u reuniones a las que había sido citado en el mes de diciembre. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de10.000 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 281 y 282 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
7. Don Geronimo. Carta de despido disciplinario el 13 de enero de 2020 -documento nº 16 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 86-. Resumidamente se le imputan una serie de indisciplinas y desobediencias, concretamente no asistir en 3 ocasiones a u reuniones a las que había sido citado en el mes de diciembre. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 5.500 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 279 y 280 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
8. Doña Rita. Carta de despido disciplinario el 14 de enero de 2020 -documento nº 17 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido folio 88-. Resumidamente se le imputan una serie de indisciplinas y desobediencias, concretamente no asistir en 3 ocasiones a u reuniones a las que había sido citado en el mes de diciembre. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 9.000 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 283 y 284 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
9. Doña Sagrario. Carta de despido disciplinario el 15 de enero de 2020 -documento nº 18 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folio 90-. Resumidamente se le imputan una serie de indisciplinas y desobediencias, concretamente no asistir en 3 ocasiones a u reuniones a las que había sido citado en el mes de diciembre. El mismo día suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 4.800 euros netos, para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, sin que se califique si concurre o no la causa que fija la carta -documento 32, que obra a los folios 285 y 286 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
10. Don Inocencio. Carta de despido disciplinario el 14 de diciembre de 2020 -documento nº 14 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folio 70-. Presenta demanda el 20 de enero de 2021 que corresponde al Juzgado de lo Social nº 6 -folios 76 y siguientes-.
11. Don Jaime. Carta de despido por causas objetivas el 23 de noviembre de 2020 -documento nº 16 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folios 15 y 16-. El 6 de julio de 2021 se suscribe acuerdo transaccional, en el que se fija una indemnización por importe de 1.989, 66 euros brutos (995, 34 euros netos), para poner fin al procedimiento que se sigue entre las partes, reconociendo la empresa la improcedencia de la extinción acordada - documento 32, que obra a los folios 274 del ramo de prueba de la empresa, que se tiene por reproducido-.
12. Don Julián. Carta de despido por causas objetivas el 24 de noviembre de 2020 -documento nº 5 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folios 18 y 19-
13. Doña Zaida. Carta de despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021 -documento nº 6 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folios 15 y 16-
14. Doña Dulce. Carta de despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021 -documento nº 7 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folios 25 y 26-.
15. Don Marcelino. Carta de despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021 -documento nº 16 del ramo de prueba de la actora, que se tiene por reproducido, folios 28 y 29-.
1. Doña Inmaculada. Despido disciplinario el 28 de octubre de 2020. Antigüedad 4-09-19 y salario 2.604, 94 euros (septiembre de 2019).
2. Doña Juana. Despido disciplinario el 13 de noviembre de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 2.165, 07 euros (octubre)
3. Don Diego. Despido disciplinario el 17 de noviembre de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 1.100, 14 (914 46 + 80,17 + 105, 41)- (octubre).
4. Don Eladio. Despido disciplinario el 28 de octubre de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 860 euros (septiembre).
5. Don Enrique. Despido disciplinario el 28 de octubre de 2020. Antigüedad 21-10-19 y salario 1.148, 36 euros -538, 59 + 236, 90 + 372, 87- (septiembre).
6. Don Eusebio. Despido disciplinario el 7 de enero de 2021. Antigüedad 9-03-19 y salario 1.429, 69 euros (diciembre).
7. Don Geronimo. Carta de despido disciplinario el 13 de enero de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 941, 26 euros -42,26 + 899- (diciembre).
8. Doña Rita. Despido disciplinario el 14 de enero de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 1.038, 93 euros (diciembre).
9. Doña Sagrario. Despido disciplinario el 15 de enero de 2020, Antigüedad 9-03-19 y salario 1.049, 96 euros (diciembre).
10. Don Inocencio. Despido disciplinario el 14 de diciembre de 2020. Antigüedad 25-03-19 y salario 1.137, 83 euros (noviembre).
11. Don Jaime. Despido por causas objetivas el 23 de noviembre de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 1.092, 83 euros (octubre).
12. Don Julián. Despido por causas objetivas el 24 de noviembre de 2020. Antigüedad 9-03-19 y salario 872, 53 euros -524, 51 + 127, 18 + 220, 84- (octubre).
13. Doña Zaida. Despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021. Antigüedad 9-03-19 y salario 1.169, 60 euros (diciembre).
14. Doña Dulce. Despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021. Antigüedad 2-12-19 y salario 860 euros (diciembre).
15. Don Marcelino. Despido por causas objetivas el 18 de enero de 2021. Antigüedad 23-09-19 y salario 1493, 07 -1448, 80 +44, 27- (diciembre)
Fundamentos
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede consignar los razonamientos que han llevado a las conclusiones fácticas precedentes. Los hechos probados se extraen de prueba documental no controvertida incorporada a los autos, así como de los extremos que se reconocen expresamente y se han manifestado en el acto del juicio.
Por lo que se refiere al salario y la antigüedad de los trabajadores, al no haber aportado ninguna de las partes las nóminas de los trabajadores afectados se sustenta en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social que obra a los folios 174 y 175 de autos, que recoge la fecha del alta y de la baja de los trabajadores con nombres y apellidos en la empresa así como el I.P.F de cada uno de los trabajadores que fueron cesados y también en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social documento nº 8 aportado por la empresa -folios 31 a 59- en el que aunque no figuran los nombres y apellidos de los trabajadores sí figura su I.P.F. Concretamente para fijar la antigüedad se ha tomado como referencia la fecha de alta que figura en el primer informe y para fijar el salario la base de cotización por contingencias comunes -remuneración mensual y prorrata de pagas extraordinarias- del mes inmediatamente anterior al cese que recoge el segundo informe reseñado, a excepción de don Inocencio que se fija el del mes de noviembre porque en el mes anterior solo cotizo 14 días.
Sostiene la empresa que el sindicato demandante carece de legitimación activa no cuenta con representantes en los órganos de representación en la empresa y tampoco es un sindicato más representativo, no siendo tampoco suficiente el mero hecho de que cuente con un delegado sindical porque no lo sería en los términos que recoge la Ley Orgánica de Libertad Sindical.
Para resolver sobre esta cuestión, nos remitimos al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 08 de noviembre de 2017 (Recurso: 40/2017), que a su vez se remite a la anterior de 7 de junio de 2017 (Recurso: 166/2016) que indica:
Teniendo en cuenta lo reseñado por la referida sentencia, esta Sala entiende que la Sección Sindical está legitimada activamente pues tal como se desprende del ordinal sexto del relato fáctico la Sección sindical
De acuerdo con el artículo 51.1 del Estatuto de los trabajadores
De acuerdo con el referido precepto existirá despido colectivo si la extinción de contratos de trabajo es de diez trabajadores, dado que la empresa cuenta con menos de cien trabajadores, concretamente 75 empleados.
La cuestión que se debe resolver pues consiste en determinar qué extinciones contractuales de las que se han producido en el periodo de referencia se deben computar para conocer si ha existido un despido colectivo y en este sentido ya recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013 (Recurso: 334/2013) que
También es conveniente recordar que el procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la improcedencia para evitar el mencionado procedimiento. Así lo reconoce el apartado b) del art. 124.2 de la LRJS y antes el art. 124 de la LPL y así lo ha declarado también la Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2012 , en la que se dice que 'el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contratos de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1ET - entre seguir el oportuno ERE con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 45 días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [...] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51ET .'
La empresa sostiene que no se deben computar en ningún caso los despidos disciplinarios que se refieren a los trabajadores mencionados en los apartados 1 a 15 del ordinal tercero del relato fáctico en primer término porque en de los se alcanzó un acuerdo transaccional, fijándose una indemnización para evitar la tramitación de un procedimiento judicial, no reconociéndose en ninguno de ellos la improcedencia del cese y sin embargo la parte demandante entiende que el acuerdo alcanzado encubre unos despidos improcedentes, por lo que se debe determinar si esos despidos deben computarse o no como improcedentes dado que la jurisprudencia ha declarado que se eliminan del cómputo los despidos disciplinarios declarados procedentes, pero, sin embargo, computan los despidos disciplinarios cuando se declaran improcedentes, ya sea por reconocimiento del empresario o acuerdo en conciliación, o por decisión judicial, puesto que se consideran extinciones por iniciativa del empresario y en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador, compartiendo esta Sala lo reseñado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2015 ( Recurso: 5184/2014)
En el presente caso como esos despidos disciplinarios no han sido objeto de calificación por las partes en los acuerdos transaccionales a los que llegaron deberá examinarse si se aportan indicios razonables de que esos despidos son procedentes. Por lo que se refiere a los que la empresa ampara en indisciplina y desobediencia, ni si quiera se aporta por aquella las citaciones que habrían desobedecido los trabajadores a las que se alude para acudir a reuniones de la empresa por lo que entendemos que no existe un solo elemento que permita afirmar que los despidos son procedentes. En cuanto a aquellos en los que se invoca una disminución de rendimiento, en dos de los empleados, los que figuran en los apartados 1 y 2 del relato fáctico, a doña Inmaculada se le imputa una reducción sustancial en la captación de socios y padrinos entre los meses de julio y septiembre de 2020 respecto a los mismos meses del año anterior y a doña Juana, idéntica imputación referida a los meses de agosto y octubre de 2020 respecto a los mismos meses del año anterior, entendiendo la Sala que efectivamente la imputación encubre un despido objetivo, pues después de la pandemia y las consecuencias económicas que ha traído consigo la reducción de captaciones era un consecuencia ineludible, pues la FUNDACIÓN PLAN INTERNACIONAL ESPAÑA tiene carácter humanitario y tiene como finalidad la asistencia social a niños menores de edad y en una situación de crisis tan importante lo razonable es que las captaciones se reduzcan sustancialmente y por ello no es homogénea la comparación que se realiza entre el momento previo a que se iniciara la pandemia y el periodo inmediatamente posterior a que se levantaran las restricciones derivadas de aquella, en que la inseguridad económica era manifiesta y por lo que se refiere a los otros tres trabajadores a los que se imputa una captación de socios padrinos muy inferior a los objetivos fijados por la empresa -don Diego, don Eladio y don Enrique- en dos casos referidos a los meses de agosto a octubre de 2020 y en el otro a los meses de agosto a noviembre de 2020, entendemos que ocurre como en el caso anterior, pues se toma como referencia el periodo inmediatamente posterior a que se levantaran las restricciones derivadas de la pandemia y esa captación tan reducida es evidente que se deriva de la referida circunstancia, por lo entendemos que no estarían justificadas las causas invocadas para despedir disciplinariamente a los empleados.
Por lo que se refiere al despido disciplinario de don Inocencio -único en el que no se ha alcanzado un acuerdo-, aunque se acepte que no es computable habida cuenta que está impugnado judicialmente y no existe sentencia firme ello resulta irrelevante, pue la disminución de las captaciones de su equipo -era gestor- y las propias, estarían afectadas por las mismas circunstancias que hemos reseñado al referirnos a la reducción de captación de otros trabajadores.
Para finalizar debemos resaltar respecto al informe pericial que como documento nº 22 que aporta la empresa y que obra a los folios 131 a 144 del ramo de prueba de la empresa que no menciona en ningún momento las fuentes que tiene en cuenta para su elaboración y aunque entendemos que se trata de datos que han sido proporcionados por la empresa, tanto los referidos al centro de Madrid como al de Andalucía, al no indicarse los concretos documentos ni aportase las copias de donde los extrae carecería de garantía de veracidad y tampoco se pueden tener en cuenta los datos referidos a otras entidades del sector a las que se alude en el informe, dado que no se indica tampoco en el informe que fuentes ha tenido en cuenta el perito para llegar a las conclusiones que recoge, no reuniendo por ello las necesarias garantías de veracidad. Pero si a meros efectos dialécticos se acepta que los datos que obran en el mismo tampoco se pueden tener en cuenta los datos referidos a don Federico, don Geronimo, doña Rita y doña Sagrario que figuran en el informe pericial dado que sus ceses no se amparan en una reducción de captaciones, sino en su indisciplina o por haber desobedecido las órdenes de la empresa y las comparaciones que en el informe pericial reseñado se hace referida a los empleados don Diego, don Eladio y don Enrique, ninguna comparación se realiza respecto a los mismos en las cartas de despido y en cuanto a doña Inmaculada y doña Juana, únicas empleadas respecto a la que se efectúa una comparación en las captaciones dentro los años 2019 y 2020 en las cartas de despido, no se podrían tener en cuenta al año 2018 a los que no se alude en aquellas y por ello si se suma a las 9 despidos disciplinarios -excluido el de don Inocencio-, el despido objetivo de don Jaime cuya improcedencia se reconoce por la empresa y los otros cuatro despidos objetivos restantes es evidente que el número de ceses supera el umbral previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, lo que lleva aparejado que se declare que la empresa debió tramitar un despido colectivo y al no haberlo hecho solo puede calificarse el mismo como nulo.
Sostiene la empresa que estaría caducada la acción ejercitada por todos aquellos trabajadores que no impugnaron el acuerdo y también por aquellos que alcanzaron un acuerdo transaccional con la empresa.
La cuestión que se suscita se ha examinado en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2020 (Recurso: 148/2019) que destaca:
Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el último despido tuvo lugar el 18 de enero de 2021 y la demanda se presentó el 11 de febrero de 2021, resulta claro que la acción fue ejercitada dentro de plazo y por ello se rechaza la excepción planteada.
Por otra parte, debe resaltarse que en todo caso habría que distinguir entre aquellos efectos que los acuerdos transaccionales pueden producir con respecto a las partes intervinientes que han suscrito los mismos y los que pudieran tener lugar frente a terceros, no pudiendo pretender los intervinientes que lo convenido tenga efecto expansivo a todos los sujetos, pues solo tiene un efecto relativo entre las partes contratantes y así es doctrina consolidada que un acuerdo suscrito carece de eficacia cuando es contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, ( STS 28- 02-00, rec. 4977/98; 24-07-00 , rec. 2520/99; 11-06-08 , rec. 1954/07 y 21-07-09 , rec. 1067/08), por lo que se rechaza la excepción de caducidad invocada.
SEXTO. - Vulneración del derecho de libertad sindical.
El sindicato CNT AIT sostiene que los ceses realizados por la empresa mediante el sistema de goteo no tenían otra finalidad que la de impedir que el mismo no pudiera intervenir en la negociación de expediente de regulación de empleo que se hubiera debido tramitar y para ello se ampara en las alegaciones que realiza en los orinales quinto décimo de la demanda.
En el ordinal quinto se alega por la parte actora que la empresa ha procedido a desmantelar los equipos de captadores F2F a partir del momento que se crearon las secciones sindicales del sindicato CNT AIT de Cádiz, Granada y Madrid y que la sección sindical de CCOO en Málaga también ha denunciado la intención de la empresa de externalizar el servicio, refiriéndose a continuación a los ceses de cada una de las localidades reseñadas y por lo que se refiere a la Comunidad de Madrid, alude a diversos ceses que han tenido lugar con anterioridad al periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2020 y 18 de enero de 2021, concretamente 6 despidos disciplinarios - 1 despido disciplinario en mayo de 2019, cuatro en el mes de junio de 2019 y un despido disciplinario en julio de 2019- la extinción por haber finalizado el contrato temporal de doña Zaida que habría sido declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid. También se refiere a la disolución del equipo de captadores MA02 en febrero de 2020 y a que meses antes se había procedido a hacer lo mismo con el equipo de don Jaime y a que desde el mes de julio de 2020 la empresa ha efectuado llamadas a los trabajadores afiliados al sindicato para que abandonen el sindicato y pacten indemnizaciones por desoído superiores a las que legalmente le les corresponderían, habiéndose reunido el coordinador nacional de la empresa con el equipo MA05 para informarle que la empresa estaba procediendo al cierre de la actividad F2F en España y que debían pactar sus despidos, cuestionando también el trabajo de la Sección Sindical del sindicato CNT AIT. Indica que se han realizado llamadas a trabajadores para preguntarles si estaban dispuestos a abandonar la empresa, para finalmente citar los ceses de los trabajadores a los que se refiere el ordinal tercero del relato fáctico.
En el ordinal sexto se indica que y de lo reseñado en el ordinal quinto se desprende que la empresa está llevando a cabo un cierre de la F2F y que si no se aceptan lo fuerza realizando una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aludiendo al centro de trabajo en Granada.
En el ordinal séptimo se indica que la empresa está procediendo a encomendar la actividad que realizaban los captadores a través de terceras empresas.
En el noveno insiste que para lograr el cierre de la captación de socios con personal propio la empresa está procediendo al despido de trabajadores por el sistema de goteo y a continuación vuelve a referirse a los empleados que se indican en el ordinal tercero y añade a otros empleados de provincias distintas del de Madrid e indica que los empleados doña Zaida, don Julián, don Marcelino y don Inocencio eran afiliados del sindicato CNT AIT. En el siguiente se indica que CNT AIT no participa en las elecciones sindicales y en el último que el referido sindicato ha tenido afiliada a prácticamente la totalidad de los captadores de la plantilla de la empresa en Cádiz, Granada y Madrid y afirma que la Sección Sindical ha realizado una intensa actividad sindical en materia de prevención de prevención de riesgos laborales, que ha presentado una demanda de conflicto colectivo por abuso en la contratación temporal, que en Madrid en 2020 ha llegado a tener 20 afiliados en 2020 y se han efectuado numerosas peticiones a la empresa solicitado a la empresa mantener múltiples reuniones a través de correos electrónicos.
Para resolver la cuestión debemos resaltar en primer término que solo se tendrán en cuenta las alegaciones que se realizan referidas a la Comunidad de Madrid, pues esta Sala no puede entrar a examinar presuntas vulneraciones de la libertad sindical cometidas en otras Comunidades Autónomas y si los que se pretende indicar que es el conjunto de todas las medidas incluidas las referidas a otras Comunidades Autónomas acreditarían la persecución de la empresa al Sindicato actor, esa cuestión concreta debería ventilarse ante la Audiencia Nacional.
Sentado lo anterior, debemos indicar que aunque fuera cierto que la empresa se hubiera dirigido a empleados de la misma tratando de pactar su desvinculación con la empresa ello por sí solo no supondría un ataque a la libertad sindical, ni si quiera aunque algunos de los empleados fueran afiliados al Sindicato, pues en la demanda no se indica que no se hubiera comunicado a la Sección Sindical el cese de los trabajadores que estaban afiliados al sindicato y no ha quedado acreditado que la empresa hubiera instado a ninguna persona afiliada al sindicato a abandonar el mismo.
Por otra parte, tampoco ha quedado acreditado que la mayor parte de los empleados de la empresa estuviera afiliado al sindicato CNT AIT, pues como refleja el relato fáctico en el mes de octubre de 2020 la empresa contaba con 75 empleados en Madrid y solo 9 estaban afiliados a ese sindicato y tampoco que tuviera una mayoría entre los empleados que realizaban las funciones de captadores, pues el Sindicato demandante tampoco menciona en ningún momento cuantos empleados ostentaban esa categoría.
Además en el ordinal quinto consta que fue el 16 de abril de 2019 se constituyó la Sección Sindical de CNT-AIT en la empresa FUNDACIÓN PLAN INTERNACIONAL ESPAÑA y no se ha aportado ningún dato que permita afirmar que la empresa desde ese momento se propusiera desmantelar los equipos de captadores F2F, pues no consta cuantos empleados realizaban esa actividad en la empresa en ese momento, circunstancia fáctica que no ha tratado de acreditar en ningún momento, siendo obvio que era un extremo que conocía y por ello no era esa parte a quien le correspondía acreditar de acuerdo con el principio de la carga de la prueba que recoge el artículo 217de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tampoco se alude a ello al valorar la prueba practicada y tampoco los ceses ajenos a la voluntad de los trabajadores que tuvieron en el centro a partir de esa fecha, habiéndose aludido en la demanda únicamente a 6 despidos disciplinarios -1 despido disciplinario en mayo de 2019, cuatro en el mes de junio de 2019 y un despido disciplinario en julio de 2019- y a la extinción por haber finalizado el contrato temporal de doña Zaida y tan solo se indica que este último fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid.
Finalmente, se debe resaltar que aunque es cierto que el sindicato demandante acredita que era un activo en la Comunidad de Madrid realizo numerosas peticiones a la empresa, no consta que en esta Comunidad haya presentado demandas colectivas con anterioridad a esta ni que hubiera presentado denuncia alguna ante la Inspección de Trabajo o instado alguna huelga, por lo que esa actividad se enmarca la propia de todo sindicato en defensa de los trabajadores, pero por si solo no permitiría afirmar que la empresa tratara de vulnerar la libertad del sindicato, por todo lo cual desestimamos esta pretensión, pues aceptando que la empresa actuó fraudulentamente y trató de eludir un despido colectivo, ello no permitiría concluir que fue con la intención de impedir la actividad del sindicato demandante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos la demanda formulada por la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO CNT-AIT contra las empresa FUNDACIÓN PLAN INTERNACIONAL ESPAÑA sobre impugnación de despido colectivo y declaramos la nulidad del despido y condenamos a la empresa a estar y pasar por esta declaración así como a readmitir a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Sin costas.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 69-0089-21.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Dña. OFELIA RUIZ PONTONES votó en Sala y no pudo firmar.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

