Sentencia Social Nº 6822/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4052/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 29 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6822/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Armados Hensari SCP, Bernabe y Damaso frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 29 de Diciembre de 2.008 dictada en el procedimiento Demandas nº 569/2008 y siendo recurrido Feliciano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de Julio de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Diciembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo integrament la demanda presentada per Zakaria Loouji, en contra de I'empresa ARMADOS HENSARI SCP, Damaso ¡ Bernabe , sobre acomiadament ¡ declaro la improcedencia de l'acomiadament próduït el dia 1O.O6.08 i condemno a Armados Hensari SCP. i solidàriament als socis Damaso ¡ Bernabe , a que optin entre readmetre el treballador en les mateixes condicions amb el pagament deis salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins que la readmissió sigui efectiva o, en cas contrari, l'indemnitzin en la quantia de 1267,80 euros (30 dies a raó de 42,26 euros) amb pagament dels salaris de tramitació a raó del salan diari. Condemno a la part demandada al pagament de una multa de 100 euros amb obligado d'abonar els honoraris de l'advocat de la part actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r.- La part demandant Feliciano ha prestat serveis pér compte de l'ernpresa demandada, dedicada a l'activitat del sector de la construcció amb antiguitat des del 9.11.07, categoria professional de peo' i un salan mensual de 1.267,95 euros (diari de 42,26 euros), amb inclusió de prorrata de pagues extraordinarios.

2n.- Les parts van signar amb data 9.11.07 un contracte de treball fixe d'obra on consta la obra de Passatge Gertrudis Artigas 08208 Sabadell..

3r.- La Societat Civil Particular Armados Hensari ha modificat la seva composició en dues ocasions, el 6.02.06 en que va cessar Antonieta i va entrar corn a nou soci Damaso , i el 20.02.06 en que va cessar Damaso i va entrar Bernabe . La SCP esta formada des d'aquella data pels socis Damaso i Bernabe .

Els sods citats van acordar la dissolució de la societat en data 30.09.08. El treballador demandant va ser donat de baixa de la Seguretat Social el 10.06.08, des d'aquella data l'empresa no ha donat d'alta cap treballador I en data 2.10.08 no tenia treballadors d'alta a la Seguretat Social (folis núm. 67, 68 i 81).

4t.- El 18.06.08 el treballador va remetre un burofax dirigit a l'empresa amb el següent contingut: "Habiendo sido despedido el dia 3 junio 2008 por el Sr. Damaso verbalmente le comunico que sí en 24 h no me da trabajo efectivo iniciare acciones legales" L'empresa no va respondre al burofax. (foil núm. 49 i 50).

5è.- El demandant no ocupa ni ha ocupat durant el darrer any cap càrrec sindical ni de representació a l'empresa.

6è.- L'empresa tenia diverses obres a Sabadell i Montcada durant els mesos de juny i juliol de 2008 (interrogatori de Damaso ).

7è.- En data 11.07.08 es va realitzar la conciliació administrativa previa, amb el resultat de intentat sense efecte, havent-se presentat la papereta el 19.06.08."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impognó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia que en materia de despido ha entendido que la empresa no ha acreditado que hubiese existido fin de obra, como alega, y que por tanto ha existido despido verbal, como alega el trabajador en su demanda. Entiende la sentencia recurrida que el hecho que se liquidara la sociedad civil y que la empresa ya no tuviera trabajadores en alta en la Seguridad Social a partir del cese de trabajador demandante, solo prueba el cese de la empresa, lo que pudiera dar lugar a la extinción de los contratos conforme al art. 51 ET , pero no el fin de obra.

Recurre la empresa solicitando la nulidad de la sentencia, la modificación de hechos probados y finalmente denuncia la infracción de ley.

Al amparo del art. 191 a) LPL solicita la nulidad de actuaciones porque la Magistrada de instancia rechazó acordar la prueba pericial caligráfica ante la negativa del trabajador a reconocer la carta de comunicación de fin de obra, el finiquito y las hojas de salarios. Argumenta en la sentencia que no son necesarios para decidir sobre el fondo del asunto ya que, tanto si la forma es o no del trabajador no se modifica la conclusión de que la empresa no ha acreditado la finalización de la obra objeto del contrato. Subsidiariamente solicita la modificación fáctica, en los términos que después de analizará.

Analizando los documentos respecto de los que se solicita la pericial en relación a todos los demás firmados por el trabajador, como son la demanda, escrito de ampliación y acta de juicio, especialmente esta última, se observa como todos y cada uno de los documentos tienen firmas distintas y hasta radicalmente distintas, de modo que no parecen hechas por el mismo autor. Incluso las copias de las mismas hojas de salarios son diferentes del original y son diferentes entre sí y con las demás. Aparte de esto, atendida la solicitud subsidiaria de modificación de hechos y de infracción de ley, la Sala entiende que es posible resolver la cuestión suscitada con las pruebas practicadas sin que se cause indefensión a las partes, de modo que en atención a la efectividad de la tutela judicial por la dilación que de otro modo se produciría es innecesario acordar la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la modificación del hechos probado 4º en el sentido de que se diga que la empresa comunicó mediante carta la finalización de las tareas propias de su categoría; asimismo la modificación del hecho 5º en el sentido de que el trabajador solicitó el documento de finiquito, con resultado de cero euros, que consta en autos; y finalmente el hecho 8º en el sentido de que la empresa tenía diversas obras en Sabadell y Montcada durante los meses de junio y julio del 2008, si bien carecía de trabajadores propios, al cesar el último de ellos el 10/6/2008.

La comunicación del fin de obra no se niega por la sentencia recurrida, ya que argumenta en base a tal comunicación, si bien entiende que no se ha acreditado que realmente el fin de obra se hubiera producido. Por ello es innecesaria a modificación. El finiquito con resultado cero no resulta acreditado que fuera firmado por el trabajador, atendida la completa diversidad de las firmas a que nos hemos referido más arriba. Procede no obstante la última modificación solicitada, pues del documento que consta en el folio 67 de los autos, "informe de vida laboral de una cuenta de cotización", resulta con fecha 10/6/2008 la baja del trabajador demandante y que en aquella fecha todos los demás trabajadores estaban ya de baja, de modo que la empresa carecía entonces de trabajador en alta. Así los restantes trabajadores estaban de baja con fechas 14/3/2008, 16/4/2008, 30/4/2008 y 30/5/2008, tal como resulta del documento. Ha de procederse pues a la modificación solicitada en el sentido de que en el momento de la baja del trabajador ya no había otros trabajadores en alta en la Seguridad Social por parte de la empresa.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la recurrente la infracción de la normativa sobre el contrato de obra, que resume, si bien no señala expresamente concreto artículo infringido, que no obstante de todo lo argumentado se deduce claramente que es el art. 15. 1 a) ET .

Critica el recurso que la sentencia no entienda finalizado el contrato por fin de la obra cuando la empresa en el momento del cese del trabajador ya no tenía otros trabajadores en alta y que incluso se acordó la disolución de la sociedad el 30/9/2008.

La sentencia atribuye a la empresa toda la carga de probar el fin de la obra y no exige al trabajador prueba alguna de que se había producido el despido verbal que alega. Sobre la carga de la prueba es de aplicación en la actualidad el art. 217.2 y 3 LEC , según el que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. De tal manera no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante, ni viceversa. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, ni tampoco al demandado la carga de probar los hechos en que basa su oposición, cuando por la naturaleza de los hechos alegados es posible una actividad probatoria compartida de las respectivas posiciones.

No puede olvidarse que conforme a la STS 15/1/1987 "la carga de la prueba del despido corresponde al trabajador que lo invoca en la demanda interpuesta en ejercicio de su derecho de revisión judicial contra el acto unilateral del empresario"; o la STS 25/2/89 , según la que "lo decisivo en el presente caso es que el juzgador de instancia -en ejercicio de su facultad de valoración conjunta de las pruebas practicadas que le confiere el art. 89.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - llegó a la conclusión de que no se ha acreditado que se haya producido el despido verbal invocado, cuya carga probatoria incumbe a la parte que lo alega, es decir, al actor, conforme a lo dispuesto en el art. 1214 del Código Civil ". Todo ello con las matizaciones sobre la bilateralidad de la carga de la prueba que en la actualidad la norma impone.

En el presente caso además ha de entenderse, conforme sostiene la recurrente en su recurso, que la empresa ha acreditado el fin de la obra, si se recuerda que en la fecha del cese del trabajador habían cesado los demás trabajadores, y que después del verano incluso se disolvió la propia empresa formalmente. La inexistencia de trabajadores ha de implicar la inexistencia de obras, al menos en la medida necesaria para terminar los trabajos que pudieran quedar pendientes, si se tiene en cuenta que conforme al art. 29 del convenio colectivo de la construcción de la provincia de Barcelona el contrato de obra finalizará "cuando finalicen las tareas del oficio y la de categoría del trabajador en la obra referida", y no necesariamente por tanto cuando la obra esté finalizada por completo. Dado que conforme al hecho probado 6º "la empresa tenía diversas obras en Sabadell y Montcada durante los meses de junio y julio del 2008", y que el contrato del trabajador era para la obra del Passatge Gertrudis Artigas, de Sabadell, no puede entenderse fraudulento que la finalización de obra se acordara el 10/6/2008 respecto de las tareas del trabajador en Sabadell, ya que la sentencia no indica que precisamente los flecos pendientes fueran los de Sabadell, y no los de Montcada y que éstos correspondieran a la profesión del trabajador, de forma que su contrato debiera de haber durado hasta julio, es decir, un mes más de lo que duró. A la inactividad probatoria de la parte demandante puede atribuirse la indefinición sobre este extremo de si la obra duró en Sabadell hasta junio o hasta julio, lo que ha de conllevar la consecuencia negativa derivada de la falta de determinación sobre este punto, y en consecuencia la desestimación de su pretensión, al deberse de estimar en consecuencia el recurso y revocar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Armados Hensari SCP, Bernabe y Damaso contra la sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de los de Barcelona, en el procedimiento núm. 569/2008 , promovido por Feliciano contra los indicados recurrentes ; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.